Conclusie
Nr. 01322 /00
Mr. Fokkens
Zitting: 23 januari 2001
Conclusie inzake:
Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 2 juni 1999 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch veroordeeld ter zake van "handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" - door de Hoge Raad verbeterd te lezen als "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het gerechtshof de onder verzoeker inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven, BMW 318 verbeurd verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst een constatering en een klacht. De constatering is dat het hof het verkorte arrest ten onrechte niet heeft aangevuld binnen de wettelijk voorgeschreven termijn. De klacht houdt in dat de berechting in de cassatieprocedure niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro.
4. Ten aanzien van de constatering in het middel kan ik kort zijn. Deze is juist. Het hof heeft het arrest gelet op de daarop gestelde aantekening eerst op 28 februari 2000 aangevuld zoals bedoeld in art. 365a en b Sv. Gelet op de cassatieakte, blijkens welke verzoeker op 7 juni 1999 beroep in cassatie heeft aangewend, is die aanvulling dus niet geschied binnen de termijn van vier maanden, zoals door art. 365a lid 3 Sv wordt voorgeschreven. Nu overschrijding van deze termijn niet tot nietigheid leidt(1), hetgeen de steller van het middel klaarblijkelijk met juistheid veronderstelt, kan met de hiervoor weergegeven constatering worden volstaan.
5. Het middel klaagt er voorts over dat sinds het instellen van het beroep in cassatie op 7 juni 1999 en de ontvangst van de stukken op 3 maart 2000 zoveel tijd is verstreken - meer dan acht maanden - dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Dit dient in de ogen van de steller van het middel tot strafvermindering te leiden.
5.1. Blijkens de cassatie-akte is het beroep in cassatie als gezegd op 7 juni 1999 ingesteld. Uit een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel blijkt voorts dat de stukken op 3 maart 2000 ter griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen. Voorts is de eerste behandeling van verzoekers zaak door de Hoge Raad vastgesteld op 12 december 2000.
4.2. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven volgt dat tussen de datum waarop het beroep in cassatie is ingesteld en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad bijna negen maanden zijn verstreken. Hierdoor heeft de behandeling door de Hoge Raad ruim achttien maanden na het instellen van het cassatieberoep plaatsgevonden. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dat tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen. Voorzover het middel erover klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is geschonden, is het dus terecht voorgesteld.(2)
4.3. Een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, behoudens bijzondere gevallen, tot strafvermindering te leiden.(3) Zo'n bijzonder geval doet zich hier niet voor.
4.4. Het eerste middel treft dus doel.
5. Het tweede middel richt zich tegen de door het hof uitdrukkelijk bevestigend beantwoorde vraag inzake zijn bevoegdheid om de zaak op grond van het door het OM ingestelde appel in behandeling te nemen. Het middel berust - in essentie samengevat - op de stelling dat de desbetreffende beslissing van het hof dan ingegeven mag lijken te zijn door de in HR NJ 1952, 2 (lees: HR NJ 1952, 4; JWF) gepubliceerde uitspraak, maar dat die jurisprudentie "ziet op het geval waarin een verdachte van een als misdrijf omschreven feit is vrijgesproken". Nu verzoeker in eerste aanleg voor de primair tenlastegelegde overtreding was veroordeeld stond derhalve voor het OM geen hoger beroep maar beroep in cassatie open, zo betoogt de steller van het middel.
5.1. Ik stel voorop - maar kom hier nog op terug - dat de stelling van het middel berust op een onjuiste lezing van het daarin betrokken arrest van de Hoge Raad. Gelet evenwel op het atypische karakter van de onderhavige zaak, geef ik de zaak eerst meer in extenso weer.
5.2. De achtergrond van deze zaak wordt gevormd door de - ongebruikelijke en ongelukkige - wijze waarop de tenlastelegging tot aan de vordering wijziging daarvan in appel was ingekleed. Aan verzoeker werd aanvankelijk -kennelijk bij vergissing- primair een overtreding van de Opiumwet verweten en eerst subsidiair een als misdrijf omschreven feit. De inleidende dagvaarding houdt namelijk als aan verzoeker verweten feiten in dat:
"hij in of omstreeks de maand januari 1998, in elk geval op of omstreeks 19 januari 1998, te Gilzen, gemeente Gilzen en Rijen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 5 kilogram heroïne (...)".
5.3. De bewezenverklaring in eerste aanleg ten laste van verzoeker houdt in dat:
"hij in de maand januari 1998, te Gilzen, gemeente Gilzen en Rijen, heeft vervoerd, een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 5 kilogram heroïne (...)".
5.4. De rechtbank heeft hieromtrent nader overwogen dat de tenlastelegging naast de als overtreding strafbaar gestelde gedragingen spreekt van "het opzettelijk aanwezig hebben van heroïne", maar dat de rechtbank aan de vraag of deze gedraging bewezen kan worden niet toekomt "nu deze gedraging in de tenlastelegging is opgenomen na de woorden "in elk geval", en de rechtbank bewezen acht de voor deze bewoordingen opgenomen gedraging van het vervoeren".
5.5. Het proces-verbaal van 's hofs terechtzitting houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:
"De voorzitter stelt vast dat het hier een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep betreft.
De voorzitter stelt ambtshalve de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn hoger beroep en de bevoegdheid van het hof tot kennisneming van dat hoger beroep aan de orde.
(...)
De raadsman verklaart - zakelijk weergegeven -:
Ik refereer me voor wat betreft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en de bevoegdheid van het hof aan het oordeel van het hof.
Het hof schorst de zitting en trekt zich terug in raadkamer teneinde zich te beraden.
Na beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede -zakelijk weergegeven-:
Voor de beantwoording van de vraag of tegen het vonnis in eerste aanleg hoger beroep openstaat, is de tenlastelegging het uitgangspunt. Primair is een overtreding tenlastegelegd en kennelijk subsidiair een misdrijf. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld terzake het primair tenlastegelegde, de overtreding.
Omdat echter de mogelijkheid bestaat dat een latere rechter anders zal beslissen over het primair tenlastegelegde en dan toekomt aan het subsidiair tenlastegelegde, staat appel tegen het gehele vonnis open. Het openbaar ministerie is mitsdien ontvankelijk in het hoger beroep. Het hof is bevoegd van de zaak kennis te nemen".
5.6. Na de toewijzing van de - het zal geen verbazing wekken - vordering wijziging tenlastelegging door het hof, waarin het woordje "opzettelijk" is toegevoegd aan het eerste onderdeel van de tenlastelegging, heeft het hof kort samengevat bewezenverklaard, dat verzoeker opzettelijk 5 kilogram heroïne heeft vervoerd.
5.7. 's Hof met elkaar samenhangende oordelen, dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in het hoger beroep en dat het hof bevoegd is van de zaak kennis te nemen, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk. Dit volgt uit HR NJ 1952, 4, m.nt. W.P.(4) Kort gezegd valt uit dit arrest namelijk te destilleren dat het voor de ontvankelijkheid van het appel niet uitmaakt of - zoals normaliter - een tenlastelegging primair een misdrijf behelst en subsidiair een overtreding, dan wel andersom, en dat het er evenmin toe doet of in het laatst bedoelde geval in eerste aanleg een veroordeling is gevolgd voor de primair tenlastegelegde overtreding, omdat de bevoegdheid van het hof om kennis te nemen van de zaak erin is gelegen dàt mede een misdrijf is tenlastegelegd en een latere rechter nu eenmaal kan "geraken tot een andere beslissing dan de eerste rechter omtrent een primair telastgelegd feit, ingevolge welke nog een subs. telastgelegd feit zal behoren te worden onderzocht".
5.8. De stelling in het middel dat HR NJ 1952, 4 thans niet zou opgaan omdat die uitspraak "ziet op het geval waarin een verdachte van een als misdrijf omschreven feit is vrijgesproken" - naar ik begrijp: in eerste aanleg - is onjuist. In genoemd arrest deed zich ten aanzien van meerdere feiten precies hetzelfde voor als in het onderhavige geval. Ook de in de toelichting op het middel - kennelijk als argument - aangevoerde omstandigheid dat de rechter in eerste aanleg in casu niet is "toegekomen aan het geven van een beslissing met betrekking tot het subsidiair ten laste gelegde", deed zich voor in de zaak die leidde tot het genoemde arrest.
5.9. Ten overvloede merk ik nog op, dat hoewel de raadsman in hoger beroep zich aan het oordeel van het hof heeft gerefereerd ter zake van de in het middel bestreden oordelen, niet maakt dat het middel buiten bespreking zou behoeven te blijven(5) nu het hier de uitleg van een, dwingend voorgeschreven, wettelijke bepaling betreft.
5.9. Het tweede middel kan dus niet tot cassatie leiden.
6. Nu ik overigens geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen voor wat betreft de strafoplegging, en de straf zal verminderen, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HR NJ 1999, 786 en 1998, 557.
2 Vgl. HR 4 januari 2000, gr. nr. 112.243 (ongepubliceerd), waarin de Hoge Raad bij een vergelijkbare termijn van acht maanden en elf dagen art. 6 lid 1 EVRM Pro geschonden achtte. Zie voorts HR NJ 2000, 721, m.nt. J.d.H.
3 Vaste rechtspraak. Zie voorts het laatstgenoemde arrest in de vorige noot, r.o.v. 3.5.
4 Zie hieromtrent de losbladige Sv, aant. 8 op art. 404, in het bijzonder noot 4 en zie ook H.G.M. Krabbe, Verzet en hoger beroep in strafzaken, Alphen a/d Rijn 1983, p. 43, in het bijzonder noot 64.
5 Vgl. HR NJ 1978, 382 (Eerste Kamer).