Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C99/161HR
zitting 19 januari 2001
Conclusie inzake
Polyproject B.V.
tegen
De gemeente Warmond
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie is het volgende van belang. Eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep, Polyproject B.V. (hierna te noemen Polyproject) heeft de eigendom verworven van een jachtwerf en zeilmakerij, vrij gelegen aan de Leede te Warmond (hierna het exploitatiegebied); voor het gebied gold het bestemmingsplan "bebouwde kom", dat de betreffende gronden hoofdzakelijk bestemde voor "recreatie, jachthaven" en "bedrijven, jachtbouwwerf".
Polyproject heeft zich gewend tot burgermeester en wethouders van de gemeente Warmond met haar plan het exploitatiegebied te bebouwen met aanvankelijk 38 en later 34 villa's, hetgeen betekende dat het bestemmingsplan gewijzigd zou moeten worden. Burgemeester en wethouders van de gemeente Warmond waren in beginsel bereid mee te werken aan de wijziging van de bestemming van het exploitatiegebied in woonbestemming, maar zij hadden bezwaar tegen de planologische eenzijdigheid van het bouwplan van Polyproject, waarin geen ruimte was voor eengezinswoningen in de sociale (koop)sector, waaraan de bewoners van Warmond behoefte hadden.
Bij besluit van het College van Burgemeester en Wethouders van Warmond van 30 januari 1990 zijn de gronden waarvan het exploitatiegebied deel uitmaakt, aangewezen als complex in de zin van art. 1 van Pro de exploitatieverordening.
Bij besluit van 18 april 1991 heeft de Raad van de gemeente Warmond ingestemd met het sluiten van een exploitatieovereenkomst tussen verweerster in cassatie, tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep, de gemeente Warmond (hierna de Gemeente) en Polyproject. Op dezelfde dag hebben Polyproject en de Gemeente een overeenkomst gesloten met betrekking tot het in bouwexploitatie brengen van het exploitatiegebied (hierna de exploitatieovereenkomst) waarin de Gemeente toezegde herziening van het bestemmingsplan te bevorderen en Polyproject verklaarde bereid te zijn tegemoet te komen aan het bezwaar dat "mede door de verhouding land-water van de percelen slechts een betrekkelijk extensieve bebouwing mogelijk (is), die nauwelijks ruimte laat voor differentiatie naar de verschillende categorieën woningbehoevenden" door medewerking, die mogelijkheden opent voor woningbouw elders voor de categorieën die in het onderhavige plan niet kunnen worden voorzien. De tegemoetkoming en medewerking van Polyproject wat betreft de "planologische eenzijdigheid" bestond uit een financiële bijdrage van ( 760.000,-, kennelijk ( 20.000,- per (aanvankelijk geplande) woning.
De overeenkomst is conform art. 14 van Pro de Exploitatieverordening bouwterreinen Warmond (hierna de exploitatieverordening) schriftelijk aangegaan. De exploitatieverordening bevat onder meer de volgende artikelen:
Artikel 2
1. Het in bouwexploitatie brengen van gronden door particulieren kan slechts geschieden met medewerking van de gemeente.
2. Het besluit tot het verlenen van medewerking wordt genomen door de gemeenteraad.
3. De medewerking wordt verleend met inachtneming van de in deze verordening gegeven voorschriften.
Artikel 3
De medewerking als bedoeld in artikel 2, wordt geweigerd indien het algemeen belang zich daartegen verzet en kan voorts geweigerd worden indien (...).
Artikel 12
Burgemeester en wethouders zijn bevoegd in de door hen te treffen regelingen ter uitvoering van de in deze verordening gegeven voorschriften nadere voorwaarden te stellen.
De tussen Polyproject en de Gemeente gesloten exploitatieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
Artikel 5
Bijdrage
Teneinde tegemoet te komen aan de planologische bezwaren tegen de eenzijdigheid in woningcategorieën van de onderhavige bouwexploitatie verbindt Polyproject zich ter bevordering van de woningbouw in de overige categorieën aan de gemeente te voldoen een eenmalig bedrag van f. 760.000,- (zevenhonderdzestigduizend gulden). Dit bedrag zal worden voldaan uiterlijk een maand na de datum van aanvaarding door de Raad van deze overeenkomst.
Polyproject heeft het bedrag van ( 760.000,- aan de Gemeente betaald. Zij heeft het project van 34 woningen gerealiseerd en de aan de Gemeente betaalde bijdrage doorberekend aan de kopers van de woningen.
2) Polyproject heeft bij exploot van 1 mei 1996 de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Zij heeft gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van f. 760.000,-. Als grondslag voor deze vordering heeft zij aangevoerd dat zij een bijdrage van ( 760.000,- aan de Gemeente heeft betaald, maar dat deze betaling onverschuldigd was, daar deze betaling niet berustte op art. 42 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (hierna WRO) en evenmin op de exploitatieverordening zodat voor betaling van de bijdrage geen wettelijke grondslag bestond.
De Gemeente heeft verweer gevoerd. Volgens haar steunde de door Polyproject betaalde financiële bijdrage wel op de exploitatieverordening. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de overeenkomst een geoorloofde oorzaak zou missen heeft de Gemeente in reconventie gevorderd Polyproject te veroordelen tot betaling van ( 760.000,-. Aan deze vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat in geval van ontbreken van een geoorloofde oorzaak wederzijds de prestaties ongedaan gemaakt moeten worden. Omdat de aard van de prestatie van de zijde van de Gemeente, het bevorderen van de herziening van het bestemmingsplan, naar haar aard uitsluit dat zij ongedaan gemaakt kan worden, moet vergoeding van de prestatie daarvoor in de plaats treden.
Polyproject heeft tegen de vordering in reconventie verweer gevoerd.
3) De rechtbank heeft bij vonnis van 4 juni 1997 in conventie de vordering van Polyproject afgewezen en in de voorwaardelijke reconventionele vordering geen uitspraak gedaan. Het oordeel van de rechtbank berust blijkens r.o. 3.6 op de overweging dat Warmond niet in strijd met, maar juist op basis van de exploitatieverordening uitvoering heeft gegeven aan haar publiekrechtelijke plicht tot behartiging van het algemeen belang en voorts op de constatering dat de exploitatieovereenkomst tussen Polyproject en de Gemeente geen ongeoorloofde (lees: geoorloofde, ASH) oorzaak ontbeert.
4) Polyproject is met zes grieven van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zou vernietigen en het door Polyproject in eerste aanleg gevorderde alsnog zou toewijzen. Samengevat zijn de grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst waarop de betaling door Polyproject berust, niet een geoorloofde oorzaak ontbeert.
De Gemeente heeft voor het geval het hof zou oordelen dat de overeenkomst nietig is en Polyproject derhalve het betaalde bedrag kan terugvorderen, met verwijzing naar de voorwaardelijke conclusie van eis in reconventie aangevoerd dat de prestatie van de Gemeente op geld waardeerbaar is.
Het hof heeft, met verbetering van gronden, bij arrest van 4 febr. 1999 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft overwogen dat de bepaling in de exploitatieovereenkomst op grond waarvan Polyproject de bijdrage heeft betaald aan de Gemeente niet stoelt op een wettelijke grondslag en in zoverre de grieven van Polyproject gegrond geacht (r.o. 4-10). Het hof heeft op die grond de betreffende bepaling en de hele overeenkomst nietig geacht, zodat partijen tot teruggave verplicht zijn (r.o. 11-13). Vervolgens heeft het hof echter met toepassing van art. 6:211 geoordeeld Pro dat de prestatie van de gemeente naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden en ook niet in rechte op geld behoort te worden gewaardeerd, en heeft het in verband daarmee ook de vordering van Polyproject uitgesloten geacht (r.o. 14-18).
5) Polyproject is van het arrest van het hof tijdig in cassatie gekomen met een middel van cassatie dat uit twee onderdelen is opgebouwd en waarvan het tweede is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste geen doel treft.
De gemeente heeft geconcludeerd voor antwoord en tevens voorwaardelijk (zie haar schriftelijke toelichting onder 7) incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarbij zij twee middelen heeft voorgesteld, waarvan het eerste uit twee onderdelen is opgebouwd.
Polyproject heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd voor antwoord.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en heeft de Gemeente in het incidentele cassatieberoep gedupliceerd. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
6) Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen r.o. 15-18 van het arrest van het hof. Betoogd wordt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:211 lid 1 BW Pro. Het onderdeel voert aan dat art. 6:211 lid 1 BW Pro slechts toepassing dient te vinden indien het gaat om een prestatie waarvan de waardering op geld door de rechter stuitend en/of onoirbaar is. Daartoe moet volgens het middel de prestatie op zichzelf beschouwd worden. In het onderhavige geval betreft de prestatie die de rechter op een geldsbedrag zou moeten waarderen, het bevorderen van herziening van het bestemmingsplan, hetgeen volgens de klacht niet stuitend en/of onoirbaar is.
Bovendien acht het onderdeel de beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu zij blijkens r.o. 15 onder d berust op hetgeen in de r.o. 5,7 en 10 is overwogen. Uit die rechtsoverwegingen volgt dat de bepaling inzake de financiële bijdrage (en daarmee de overeenkomst) nietig was, maar dat brengt niet mee dat de prestatie van de gemeente in rechte niet op geld behoort te worden gewaardeerd.
Ik acht het onderdeel terecht voorgesteld. Nietigheid van een overeenkomst brengt naar Nederlands recht op zichzelf niet mee dat de prestaties niet kunnen worden teruggevorderd, ook niet wanneer de overeenkomst een verboden strekking heeft en de vordering uit onverschuldigde betaling wordt ingesteld door een partij die overtreding van het wettelijk verbod in de eerste plaats heeft beoogd of nagestreefd. Zie HR 28 juni 1991, NJ 1992 787 m.nt. CJHB. Voorts blijkt uit HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 m.nt. ARB dat nietigheid van een met een overheidslichaam gesloten overeenkomst op grond van strijd met de openbare orde (gelegen in détournement de pouvoir door het overheidslichaam) niet in de weg staat aan terugvordering door de wederpartij van het door haar aan de overheid betaalde bedrag.
In dit stelsel ligt opgesloten dat de uitzondering van art. 211 restrictief Pro moet worden geïnterpreteerd, hetgeen ook blijkt uit de formuleringen in de memorie van toelichting op Boek 6 (Parl. Gesch. Boek 6, p. 822), waar wordt gesproken over "sommige prestaties, b.v. die welke bestaan in het plegen van een strafbaar feit of in gedragingen welke in strijd zijn met de goede zeden", waarvan het vaststellen van de waarde door de rechter "niet oirbaar" resp. "stuitend" zou zijn.
In een geval als het onderhavige kan daarvan naar mijn mening niet worden gesproken. De prestatie die aan het hof ter waardering is voorgelegd, betreft het door de Gemeente bevorderen van herziening van het bestemmingsplan. Van deze handeling kan niet worden gezegd dat zij - op zichzelf (of in verband met de tegenprestatie)(1) beschouwd - behoort tot de categorie handelingen waarvan waardering op geld door de rechter stuitend en/of onoirbaar is.
7) Na vernietiging zal de waarde van de prestatie van de gemeente moeten worden vastgesteld met toepassing van art. 6:210 lid Pro 2. Hetgeen het onderdeel hierover aanvoert behoeft geen behandeling, omdat het hof daaromtrent (uiteraard) nog niet heeft beslist. Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel bepleite beperking mij niet juist voorkomt. De waarde dient te worden vastgesteld op basis van hetgeen in werkelijkheid is gepresteerd, niet op basis van hetgeen de gemeente krachtens de wet of de verordening van Polyproject had mogen bedingen.
8) Onderdeel 2 is voorgesteld onder de voorwaarde dat het eerste onderdeel faalt. Het behoeft in mijn opvatting dus geen behandeling. Voor het geval Uw Raad over onderdeel 1 anders denkt, geef ik niettemin kort mijn mening.
Ik acht het onderdeel terecht voorgesteld. De reden om de vordering tot ongedaanmaking van de tegenprestatie uitgesloten te achten moet blijkens art. 211 liggen Pro in het verband met het niet kunnen terugvorderen van de (waarde van de) andere prestatie. Het artikel spreekt van "deswege"; en in de toelichting wordt ook met betrekking tot de terugvordering van de tegenprestatie de term "stuitend" gebruikt en wordt voorts gewag gemaakt van de noodzaak van een gelijke behandeling van partijen.
De omstandigheden die het hof in r.o. 17 vermeldt, hebben echter geen betrekking op het verband tussen de beide ongedaanmakingsacties.(2) Het kan dunkt mij zeer wel zo zijn dat de door het hof genoemde omstandigheden(3) naar redelijkheid en billijkheid in de weg zouden staan aan het geheel of ten dele slagen van de ongedaanmakingsactie van Polyproject, maar dat kan m.i. niet op art. 6:211 worden Pro gebaseerd, doch dient aan de hand van de maatstaf van art. 6:2 lid 2 te Pro worden beoordeeld. Vgl. HR 28 juni 1991, b.a.; HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 299 m.nt. JBMV en de conclusie (nr. 11) voor HR 17 nov. 2000, RvdW 2000, 231. Dat tussen beide een verschil moet worden gemaakt is m.i. terecht betoogd door Van Kooten, NTBR 1995, p. 102.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
9) Nu het principale beroep in mijn opvatting tot vernietiging van 's hofs arrest moet leiden, komt het onder die voorwaarde ingestelde incidentele beroep aan de orde.
Het eerste middel komt in onderdeel 1 op tegen de r.o. 4-8 en in onderdeel 2 tegen r.o. 9 van 's hofs arrest. Ik meen dat de klachten tevergeefs zijn voorgesteld, omdat de bestreden overwegingen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn. In het in noot 2 genoemde arrest Van Lieshout/Uden en in HR 17 nov. 2000, RvdW 2000, 231 (Breezand/Veere) is beslist dat indien in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van een exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken. Ik kan niet inzien dat iets anders zou gelden indien in de exploitatie-overeenkomst een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten wordt bedongen, waarvoor de exploitatieverordening geen grondslag biedt. Dat het in casu om een financiële bijdrage tot verhaal van exploitatiekosten gaat, is in r.o. 9 beslist en wordt door het middel niet bestreden.(4) Vgl. hierover Thunnissen, BR 1999, p. 738.
10) Het tweede middel is gericht tegen r.o. 15-18 van het arrest van het hof en klaagt erover dat het hof ten onrechte art. 6:211 lid 1 BW Pro heeft toegepast. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, is de prestatie van de gemeente niet een prestatie die niet op geld gewaardeerd behoort te worden, aldus het middel. Uit de bespreking van het eerste onderdeel van het in het principale beroep voorgestelde middel (zie nr. 6) volgt dat deze klacht doel treft. Hetzelfde geldt voor het vervolg van de klacht, inhoudende dat na vernietiging de gegrondheid van de ongedaanmakingsvordering zal moeten worden getoetst aan art. 6:210 lid Pro 2; zie hiervóór nr. 7.
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Anders dan de klacht in haar eerste gedeelte betoogt, zou ik niet geheel willen uitsluiten dat dit verband ook aan een prestatie een onzedelijk karakter kan verlenen. Zie de voorbeelden bij Asser-Hartkamp 4-III (1998), nr. 345; vgl. ook Hofmann/Drion/Wiersma, p. 30-31, Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (1989), p. 52. Het zal hierbij echter om uitzonderingen gaan in vergelijking tot de gevallen waarin het verband tussen de prestaties aan de overeenkomst een onzedelijk karakter geeft. Vgl. daarover Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 259.
2 Dat is wel het geval met een andere omstandigheid, die door het hof echter in dit verband niet wordt genoemd, nl. dat het in casu gaat om een betaling door een grondeigenaar aan een overheidslichaam, dat die betaling - in verband met de rechtszekerheid voor grondeigenaren: HR 16 febr. 1996, NJ 1996, 608 m.nt. Backes (inzake Van Lieshout/Uden) - niet zonder een grondslag in de exploitatieverordening van zijn wederpartij had mogen bedingen.
3 Vooral de tweede, die erop neerkomt dat Polyproject door het slagen van haar condictie ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. Ik kom hierop binnenkort in ander verband uitvoeriger terug.
4 Wél in de schriftelijke toelichting, nr. 16, en in de dupliek, maar dat kan de gemeente niet meer baten.