Conclusie
Nr. C 99/211 HR
Mr. Mok
Zitting 19 januari 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
DE STAAT (Ministerie van VWS)
Edelhoogachtbaar college,
1. INZET VAN HET GEDING
1.1. Tot 1989 konden aspirant-huisartsen die de huisartsenopleiding gingen volgen een beroep doen op een door de Staat in het leven geroepen "inverdienregeling". Het doel van die regeling was zoveel mogelijk voltijds werkende huisartsen te krijgen, om de eerstelijns gezondheidszorg te versterken. De regeling moest waarborgen dat niemand vanwege financiële belemmeringen hoefde af te zien van het volgen van de opleiding.(1)
Belanghebbenden konden met de Staat een overeenkomst sluiten op grond waarvan zij een uitkering ontvingen van de Staat, bestaande uit een stagevergoeding en een renteloze lening. De vergoeding en lening dienden als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de betrokkene en diens gezin gedurende het jaar waarin hij de opleiding volgde.
1.2. In 1989 is de inverdienregeling afgeschaft omdat in 1988 de huisartsenopleiding werd verlengd tot twee jaar en omdat er een rechtspositieregeling tot stand was gekomen die aspirant-huisartsen tijdens hun opleiding verzekerde van een inkomen dat vergelijkbaar was met dat van een assistent-geneeskundige in opleiding.(2)
1.3.1. Art. 3 van Pro de in § 1.1. bedoelde overeenkomst bepaalde dat de huisarts de lening na afronding van de opleiding in vier jaarlijkse termijnen moest terugbetalen. De eerste termijn verviel binnen 24 maanden(3) na ondertekening van de overeenkomst of zoveel later als de staatssecretaris van WVC(4) toestond.
1.3.2. Op grond van de in de artt. 5 en 6 van de overeenkomst genoemde voorwaarden kon de lening gefaseerd worden kwijtgescholden. Art. 5 bepaalde Pro:
"In afwijking van het bepaalde in artikel 3 wordt Pro het ingevolge de lening verschuldigde bedrag kwijtgescholden, indien de arts overlijdt of geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt wordt om de functie van huisarts te vervullen. Dit geldt zowel voor de periode gedurende de opleiding als wanneer de in artikel 6 bedoelde Pro kwijtscheldingsregeling van toepassing is. De terugbetaling van de lening zal in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid naar rato plaatsvinden."
1.3.3. Art. 6 van Pro de overeenkomst bevatte een "inverdienregeling" en luidde als volgt:
"1. De arts kan jaarlijks een verzoek tot kwijtschelding van een bedrag van maximaal f 4.560,- indienen. Voorwaarde voor kwijtschelding is dat de arts onafgebroken gedurende een jaar binnen het Koninkrijk der Nederlanden de functie van huisarts heeft vervuld. Hieronder wordt verstaan de arts die:
a. als zelfstandig huisarts is gevestigd;
b. een volwaardig lid van een huisartsen-maatschap is;
c. in dienstverband als huisarts werkzaam is;
d. als assistent of waarnemer van een huisarts werkzaam is.
2. Het onder 1 bepaalde is eveneens van toepassing op de arts die de functie van huisarts als halve dagtaak verricht, met dien verstande dat terugbetaling van de lening naar rato zal plaatsvinden voorzover betrokkene minder dan een volle dagtaak als zodanig vervult."
Het tweede lid is in 1980 aan art. 6 toegevoegd Pro(5). Huisartsen die minder dan een halve dagtaak werkzaam waren, moesten de lening volledig terugbetalen.
1.4. De CGB heeft in een uitspraak van 1 december 1993(6) geoordeeld dat de partiële kwijtscheldingsregeling van art. 6, lid 2, van bovengenoemde overeenkomst een ongeoorloofd indirect onderscheid maakte naar geslacht, omdat de middelen niet geschikt en noodzakelijk zijn om het op zichzelf objectief gerechtvaardigde doel van de regeling te bereiken.
De Staat zou niet of onvoldoende zijn nagegaan of gevestigde huisartsen voltijds of in deeltijd werkten. Ook zou niet gebleken zijn of onderzoek is gedaan naar het rendement van de regeling op langere termijn.
2. FEITEN
2.1. Eiseres van cassatie, [eiseres], heeft op 16 februari 1983 met de Staat genoemde overeenkomst gesloten, waarbij de Staat haar een renteloze lening heeft verstrekt voor een bedrag van f18.240,-.
2.2. De in art. 3 bedoelde Pro referentieperiode van vier jaar is bij [eiseres] vastgesteld als 4 juli 1986-4 juli 1990.(7) Tijdens die periode had [eiseres] tot 1 januari 1987 een part time dienstverband bij de stichting Eerstelijns Voorzieningen Almere (EVA) voor 50%, en nadien voor 70%.(8)
Tijdens die periode is [eiseres] arbeidsongeschikt geweest, van 1 juli 1987 tot 1 april 1989 voor 100%, in de daarop volgende periode van 1 april 1989 tot 1 januari 1990 gedeeltelijk, voor 70% en vervolgens teruglopend tot 0%.
2.3. [Eiseres] heeft in 1990 en 1991 in totaal een bedrag van f 5.928,- aan de Staat terugbetaald. Bij brief van 15 oktober 1991 heeft de Staat het restant van de lening kwijtgescholden.(9)
Medio 1996 heeft de Staat aan [eiseres] een bedrag van f 2.394,- gerestitueerd i.v.m. haar volledige arbeidsongeschiktheid tijdens het tijdvak van 1 juli 1987 tot 1 april 1989.
3. VERLOOP PROCEDURE
3.1. [Eiseres] heeft op 21 januari 1997 de Staat gedagvaard voor de kantonrechter te Den Haag en van de Staat terugbetaling gevorderd van het saldo van de in § 2.3. genoemde bedragen, te weten f 3.534,-, met vergoeding van rentederving en buitengerechtelijke incassokosten, met een maximum van totaal f 5.000,- op de dag van dagvaarding.
3.2. [Eiseres] baseerde haar vordering op de stelling dat zij net als voltijds werkende huisartsen recht heeft op volledige kwijtschelding van de lening.
Zij voerde in de eerste plaats aan dat de Staat bij zijn beslissing tot (gedeeltelijke) kwijtschelding ten onrechte is afgegaan op de verklaring van haar werkgever, die bevestigde dat [eiseres] een deeltijdfunctie had, terwijl zij, gelet op haar praktijkgrootte en uitgaande van een 40-urige werkweek, tijdens de inverdienperiode in werkelijkheid (meer dan) voltijds heeft gewerkt.
3.3. Daarnaast zou er sprake zijn geweest van ongelijke behandeling van gelijke gevallen omdat bij kwijtschelding van huisartsen in loondienst uitsluitend werd gekeken naar het door de werkgever opgegeven percentage dienstverband, terwijl tot 1 december 1993 bij vrij gevestigde huisartsen werd afgegaan op het aantal door hen opgegeven uren. Sindsdien wordt bij vrij gevestigde huisartsen ook gekeken naar het aantal patiënten per praktijk.
3.4. Tot slot heeft [eiseres] gesteld dat zij ook in de periode waarin zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest, recht heeft op volledige kwijtschelding omdat het percentage arbeidsongeschiktheid moet worden bepaald als percentage van een voltijdse werkweek.
Het percentage arbeidsongeschiktheid en het percentage dat zij in de periode van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wel heeft gewerkt leveren tezamen een voltijdse werkweek op, zodat zij ook in die periode volledig zou hebben "inverdiend".
3.5. De Staat heeft betoogd dat de Staat voor de controle van de omvang van de functie terecht is afgegaan op de werkgeversverklaring.
Van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen zou geen sprake zijn, omdat de situatie van huisartsen in loondienst aanvankelijk verschilde van die van vrij gevestigde huisartsen, welke laatsten als regel voltijds werkten. Na de uitspraak van de CGB is het controlebeleid op dit punt aangepast.
3.6.1. Bij tussenvonnis van 24 september 1997 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] geen concrete feiten heeft gesteld die erop wijzen dat zij in werkelijkheid meer werk heeft verricht dan gebruikelijk is bij een formele deeltijdfunctie van 50% respectievelijk 70%.
Bij afwezigheid van duidelijke aanwijzingen dat de deeltijdbaan van [eiseres] een volle dagtaak inhield is het niet onredelijk dat de Staat is afgegaan op de verklaring van de werkgever.
3.6.2. Met betrekking tot [eiseres]' stelling dat ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid volledige kwijtschelding zou moeten plaatsvinden overwoog de kantonrechter dat de kwijtscheldingsregeling bij arbeidsongeschiktheid in art. 5 een Pro andere is dan die van art. 6.
Art. 5 beoogt Pro tegemoet te komen aan degene die buiten zijn wil niet in staat is om het beoogde inkomen als huisarts te verwerven. Kwijtschelding zou daarom alleen moeten plaatsvinden voorzover het percentage van arbeidsongeschiktheid hoger is dan het percentage van de deeltijdfunctie.
3.6.3. Ten slotte stelde de kantonrechter vast dat partijen naar aanleiding van de uitspraak van de CGB schriftelijk hebben gediscussieerd over de vraag of bij de regeling van de partiële kwijtschelding bij deeltijders sprake is van indirecte discriminatie(10). Het oordeel van de CGB dat relatief meer vrouwen dan mannen door de regeling nadelig worden getroffen zouden partijen niet hebben betwist. Ook zouden zij hebben onderschreven dat het doel van de regeling, het stimuleren van zoveel mogelijk full time huisartsen ter versterking van de eerstelijns gezondheidszorg, op zich objectief gerechtvaardigd is.
De kantonrechter heeft de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of de in dat kader gekozen middelen ook geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken en over de vraag van een mogelijke (partiële) nietigheid van de regeling.
3.7. Nadat beide partijen bij akte zich over deze kwesties hadden uitgelaten heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 december 1997 de vordering van [eiseres] toegewezen op grond van het oordeel dat de partiële kwijtscheldingsregeling in strijd is met het fundamentele discriminatieverbod, zoals dat is neergelegd in art. 1 Grondwet Pro. De kantonrechter baseerde zijn oordeel onder meer op de overweging dat er in 1980 geen gebrek was aan huisartsen, zodat er geen noodzaak meer bestond voor een regeling ter bevordering van voltijds werkzame huisartsen.
Omdat art. 1 van Pro de Grondwet ten tijde van het aangaan van de overeenkomst tussen [eiseres] en de Staat nog niet van kracht was (de inwerkingtreding vond, zoals de kantonrechter ook heeft gememoreerd, één dag later plaats) , heeft de kantonrechter de overeenkomst niet (partieel) nietig verklaard, maar op grond van art. 6:248, lid 2, BW geoordeeld dat bij de uitvoering van de overeenkomst art. 6, lid 2, buiten toepassing moest worden gelaten.
3.8. De Staat is tegen het eindvonnis in hoger beroep gegaan bij de rechtbank in Den Haag.
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 maart 1999 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering van [eiseres] afgewezen. Zij oordeelde dat de regeling van de partiële kwijtschelding van art. 6, lid 2, van de overeenkomst direct, noch indirect discrimineert. Noch uit de berekening van de CGB noch uit die van de Staat (in hoger beroep) blijkt dat door deze regeling "overwegend vrouwen worden getroffen of dat er een aanzienlijk hoger percentage vrouwen wordt getroffen", zodat van indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen geen sprake is.
3.9. [Eiseres] heeft tegen het vonnis van de rechtbank (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat bestaat uit zes onderdelen.
4. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL
4.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen de roo. 8.1. en 8.2. van het vonnis van de rechtbank en voert aan dat de rechtbank ten onrechte zou zijn voorbijgegaan aan [eiseres]' stelling dat de regeling niet slechts discrimineert tussen mannen en vrouwen maar ook een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen voltijd- en deeltijdhuisartsen.
De overweging van de rechtbank in ro. 8.2 dat de kwijtschelding naar evenredigheid plaatsvindt zou hieraan niet afdoen, nu [eiseres] juist uitdrukkelijk heeft gesteld dat dit het discriminerende element in de regeling is.
In de roo. 9.1. en 9.2. zou de rechtbank evenmin zijn ingegaan op de vraag of sprake is van onderscheid tussen huisartsen die voltijds en die in deeltijd werken, noch op de vraag of dit onderscheid geoorloofd is. De rechtbank zou slechts de vraag hebben onderzocht of de regeling discrimineert tussen huisartsen in loondienst en vrij gevestigde artsen.
4.1.2.1. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de m.v.a. en de pleitnota in appel van [eiseres]' advocaat.
4.1.2.2. In de m.v.a.(11) heeft [eiseres] doen stellen:
"De Staat miskent dat het ongerechtvaardigd verschil in behandeling niet uitsluitend bestaat uit het maken van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling van mannen en vrouwen, doch tevens - en naar [eiseres] meent: hoofdzakelijk - bestaat uit het maken van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen voltijds huisartsen en deeltijdshuisartsen.
Het fundamenteel rechtsbeginsel dat het maken van dit verschil in behandeling verbiedt is (...) niet uitsluitend neergelegd in artikel 1 Grondwet Pro 1983, doch tevens neergelegd in bijvoorbeeld artikel 14 EVRM Pro, artikel 26 IVBPR Pro en in de (in 1983 reeds van toepassing zijnde) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het verbod houdt in dat ongelijkheden in behandeling gerechtvaardigd moeten zijn. Te dien aanzien geldt een omkering van de bewijslast. Indien aannemelijk gemaakt kan worden dat een persoon of instantie maatregelen treft die disproportioneel een bepaalde groep treffen, dan is het aan die persoon of instantie om aan te tonen dat die maatregel desondanks objectief, op zakelijke gronden, gerechtvaardigd kan worden."(12)
4.1.2.3. Uit de pleitnota (p. 20) citeer ik nog:
"In 1985 zijn extra maatregelen getroffen door de Staat om het inmiddels ontstane overschot aan huisartsen terug te dringen. (...) De maatregelen die in 1985 zijn getroffen strekken ertoe een voortdurende onbeheerste toename van het volume tegen te gaan. (...)
Als zo moet worden aangenomen dat er een overschot aan huisartsen is, of dreigt, in het begin van de jaren tachtig, valt door dat overschot, ongeacht de prikkel die door de overeenkomst op de individuele huisarts uitgaat, niet in te zien dat er een rechtvaardiging bestaat voor het maken van een onderscheid tussen fulltime en parttime huisartsen. (...)
Het is immers niet toegestaan een ongerechtvaardigd onderscheid te maken tussen voltijdhuisartsen enerzijds en deeltijdhuisartsen anderzijds."
Ik teken hierbij aan dat de ratio van deze redenering de vraag is of er een objectieve rechtvaardiging voor de gestelde ongelijke behandeling is. Die kan schuilen in het streven het rendement van de regeling zo hoog mogelijk te maken. Op het moment waarop er voldoende, of zelfs te veel, huisartsen zijn, bestaat daaraan geen behoefte meer(13).
4.1.3.1. Voordat men toekomt aan de vraag of er een objectieve rechtvaardiging van een ongelijke behandeling bestaat, zal men moeten vaststellen of er inderdaad een relevante ongelijke behandeling is.
De rechtbank heeft in ro. 8.2. feitelijk (en gemotiveerd) heeft vastgesteld dat door de regeling van de partiële kwijtschelding niet overwegend vrouwen worden getroffen of dat er een aanzienlijk hoger percentage vrouwen wordt getroffen(14).
Dat betekent dat er, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake was van (indirecte) ongelijke behandeling naar geslacht.
4.1.3.2. Vervolgens heeft de rechtbank, in de laatste zin van ro. 8.2. geoordeeld: "Bovendien vindt de kwijtschelding naar evenredigheid plaats."
Het woord "Bovendien" geeft aan dat hier een nieuwe gedachtegang begint. Daarmee heeft de rechtbank te kennen gegeven dat zij zich nu niet meer richt op (indirecte) discriminatie naar geslacht, maar op de ingeroepen (directe) discriminatie van deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers.
4.1.3.3. Het is evident dat een andere behandeling van deeltijdwerkers dan die van voltijdwerkers op zichzelf geen discriminatie is. Dat wordt het pas als het verschil niet rechtstreeks voortvloeit uit het verschil in omvang van de functie(15).
Of daarvan sprake is, heeft de rechtbank klaarblijkelijk onderzocht en ontkennend beantwoord, getuige de vaststelling dat de kwijtschelding naar evenredigheid plaatsvindt. Wanneer er evenredigheid bestaat tussen verschillen in rechtspositie en verschillen in de omvang van de functie, is dat geen discriminatie. De stelling van [eiseres] dat juist de kwijtschelding naar evenredigheid het discriminerende element is - een stelling waarvan de juistheid niet aanstonds is in te zien- heeft de rechtbank daarmee verworpen.
4.1.3.4. Dat de rechtbank beide aspecten van de gestelde discriminatie - indirecte naar geslacht en directe naar de omvang van de werktijd - heeft beogen te behandelen blijkt uit ro. 10, waarin zij concluderend tot het oordeel is gekomen (ro. 10) "dat de regeling van de partiële kwijtschelding niet direct, noch indirect discrimineert."
4.1.4. De klacht van onderdeel 1 dat de rechtbank geen enkele aandacht heeft besteed "aan de uitdrukkelijke stelling van [eiseres] dat de regeling van de partiële kwijtschelding een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen enerzijds huisartsen die voltijds werken en anderzijds huisartsen die in deeltijd werken" stuit af op gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de rechtbank daaraan, in de laatste zin van ro. 8.2. wel degelijk aandacht heeft besteed.
4.2.1. Onderdeel 2 keert zich eveneens tegen de roo. 8.1 en 8.2 van het bestreden vonnis.
Subonderdeel 2a acht niet begrijpelijk waarom de rechtbank van oordeel is dat uit de door de CGB gehanteerde berekening niet zou volgen dat de regeling overwegend en in aanzienlijke mate vrouwen treft, te minder nu de rechtbank in het geheel niet ingaat op de betrouwbaarheid van deze berekeningen en ook niet aangeeft welk criterium zij dan wel hanteert om te bepalen wanneer vrouwen in het geval als het onderhavige in overwegende mate door de regeling worden getroffen.
Onderdeel 2b acht het oordeel van de rechtbank in ro. 8.2 ook rechtens onjuist, omdat de rechtbank daarin zou hebben miskend dat bij de vraag of sprake is van indirecte discriminatie (in beginsel slechts) beslissend is of er voor het maken van enig onderscheid tussen mannen en vrouwen in (de toepassing van) de regeling een objectieve rechtvaardiging bestaat.
4.2.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen (HvJEG) over indirecte discriminatie in relatie tot deeltijdarbeid levert een verschil in behandeling tussen deeltijd- en voltijdwerkers een vermoeden van indirecte discriminatie op wanneer de desbetreffende regeling aanzienlijk meer vrouwen dan mannen nadelig treft(16).
4.2.3. Dit vermoeden wordt bevestigd indien degene van wie de vermeende discriminatie uitgaat (wetgever, werkgever of cao-partij) niet kan bewijzen dat het verschil in behandeling zijn verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.
Degene van wie de discriminatie zou uitgaan kan het vermoeden weerleggen door aan te tonen dat het nagestreefde doel beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een wettige doelstelling van sociaal beleid van de lidstaat, mits de middelen noodzakelijk en geschikt zijn om het gestelde doel te bereiken.(17)
4.2.4. Voor indirecte discriminatie naar geslacht moet derhalve vaststaan dat door een op zichzelf sekseneutrale regeling overwegend leden van één geslacht worden getroffen. Hierop strandt onderdeel 2b.
4.2.5. Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het HvJEG volgt dat de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of sprake is van indirecte discriminatie een juiste maatstaf heeft aangelegd door na te gaan of door de partiële kwijtscheldingsregeling "overwegend vrouwen worden getroffen of dat een aanzienlijk hoger percentage vrouwen wordt getroffen".
4.2.6. Over de in onderdeel 2a opgenomen motiveringsklachten merk ik verder nog het volgende op.
Voorop staat dat het in beginsel de nationale rechter is die (feitelijk) vaststelt of een maatregel die deeltijdwerkers benadeelt, overwegend vrouwen treft en daarmee een vermoeden van indirecte discriminatie oplevert.
4.2.7. De communautaire rechtspraak biedt de nationale rechter echter weinig houvast bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde maatregel dit effect heeft.
Zo heeft het HvJEG zich niet uitgelaten over de vraag op basis van welke gegevens dit effect moet worden vastgesteld en welk referentiekader moet worden aangehouden(18). Wel lijkt dit Hof voorkeur te hebben voor een beoordeling aan de hand van relatieve cijfers(19).
4.2.8. In het onderhavige geval is de door de rechtbank gevolgde berekeningsmethode echter niet ter discussie gesteld.
Het onderdeel acht slechts onbegrijpelijk hoe de rechtbank in ro. 8.2. op basis van de berekeningen van de CGB en de Staat tot de slotsom komt dat de regeling overwegend vrouwen treft.
4.2.9. De rechtbank heeft haar oordeel gebaseerd op hetgeen zij overwogen heeft in ro. 8.1. Aldaar heeft zij opgemerkt dat in het rapport van de CGB wordt geconcludeerd dat zeer waarschijnlijk 25,2% van de mannen en 39,5% van de vrouwen recht hebben op partiële kwijtschelding.
De Staat heeft deze conclusie bestreden en gesteld dat bij de percentages in het rapport geen rekening is gehouden met een onzekerheidsfactor. Bij het wegdenken van deze onzekerheidsfactor komt 20,5% van de mannen en 23% van de vrouwen voor partiële kwijtschelding in aanmerking.
4.2.10. De onzekerheidsfactor waarop de rechtbank doelt houdt in dat in de berekeningen van de CGB ook deeltijders zijn meegeteld, die nog niet de volledige inverdienperiode hebben gewerkt. In de berekeningen van de Staat is deze groep deeltijders buiten beschouwing gelaten.
Legt men de gegevens van de CGB en die van de Staat naast elkaar, dan is niet onbegrijpelijk waarom de rechtbank heeft geoordeeld dat noch uit de gegevens van het CGB noch uit die van de Staat blijkt dat een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen door de regeling wordt getroffen.
4.2.11. Onderdeel 2 faalt derhalve in zijn geheel.
4.3.1. Onderdeel 3 brengt een motiveringsklacht in stelling tegen ro. 9.3 waarin de rechtbank tot de conclusie is gekomen dat het feit dat in 1983 niet of heel gebrekkig werd gecontroleerd of de door vrij gevestigde huisartsen opgegeven uren ook overeenkwamen met het daadwerkelijk gewerkte aantal uren, niet meebrengt dat een kwijtschelding naar evenredigheid [eiseres] discrimineert.
Volgens het onderdeel zou de rechtbank daarmee de verwerping van [eiseres]' stelling dat een gebrekkige controle door de Staat juist leidt tot een ongelijke behandeling tussen vrij gevestigde huisartsen en huisartsen in loondienst, onvoldoende hebben gemotiveerd.
4.3.2. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, kan een beroep op het gelijkheidsbeginsel in beginsel niet meebrengen dat ook gelijkheid moet worden betracht ten opzichte van eerdere onjuiste beslissingen(20). Daarbij komt dat niet met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel kan worden opgekomen.
Het resultaat had anders kunnen zijn wanneer [eiseres] aan het gebrekkige controlebeleid bij vrij gevestigde huisartsen het vertrouwen had mogen ontlenen dat ook zij aanspraak kon maken op volledige kwijtschelding. [Eiseres] heeft echter niets van dien aard gesteld(21).
4.3.3. Het onderdeel heeft verder betoogd dat de rechtbank ook anderszins niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom zij van oordeel is dat de door de Staat gevolgde controlemethode wel deugdelijk zou zijn.
De rechtbank heeft niet geoordeeld over de deugdelijkheid van die methode; de vraag daarnaar is niet aan de orde geweest. Deze klacht loopt vast op gebrek aan feitelijke grondslag.
4.4.1. Onderdeel 4 klaagt dat de conclusie van de rechtbank in ro. 10 dat de regeling direct, noch indirect discriminerend rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van discriminatie mede beslissend is in hoeverre een objectieve rechtvaardiging voor de regeling bestond, en in hoeverre de gekozen middelen voldeden aan de eisen van deugdelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit.
4.4.2. Het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis. De rechtbank heeft daarin de conclusie uit het voorafgaande getrokken.
Onderdeel 4 bouwt, in overeenstemming daarmee, voort op de onderdelen 2 en 3. Het moet het lot daarvan delen.
4.5.1. Onderdeel 5 richt een klacht tegen de overweging van de rechtbank in ro. 12.2 dat voor de vraag wat moet worden verstaan onder een "volle dagtaak" moet worden afgegaan op wat in de desbetreffende werkkring als volle dagtaak geldt.
De rechtbank zou daarmee hebben miskend dat zulks moet worden beoordeeld aan de hand van de uitleg van de overeenkomst van geldlening tussen de Staat en [eiseres].
4.5.2. Het middel klaagt niet over de hieraan voorafgaande overweging (ook in ro. 12.2.) dat [eiseres] niet concreet heeft aangegeven dat zij zelf 42 uur werkte.
Deze overweging kan de verwerping van [eiseres]' stelling dat zij voor volledige kwijtschelding in aanmerking komt, omdat full time huisartsen in Almere feitelijk gemiddeld 60 uur per week werken en 70% van 60 uur 42 uur is, hetgeen zou neerkomen op een volle dagtaak, zelfstandig dragen.
Het onderdeel, wat daarvan verder zij, loopt derhalve reeds vast op gebrek aan belang.
4.6.1. Onderdeel 6 keert zich tegen de roo. 13.1-3 waarin de rechtbank de stelling van [eiseres] verwerpt dat zij vanwege haar arbeidsongeschiktheid recht heeft op volledige kwijtschelding over de periode waarin het percentage arbeidsongeschiktheid en het percentage dat zij feitelijk werkte tezamen 100% was.
De rechtbank heeft overwogen dat [eiseres] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in diens tussenvonnis van 24 september 1997 dat de doelstelling van de kwijtscheldingsregeling bij arbeidsongeschiktheid in art. 5 een Pro andere is dan die van art. 6 van Pro de overeenkomst en dat kwijtschelding daarom zou moeten plaatsvinden voorzover het percentage van de arbeidsongeschiktheid hoger was dan dat van de deeltijdfunctie.
4.6.2. Volgens het onderdeel heeft de rechtbank daarmee de devolutieve werking van het appel miskend.
Nu [eiseres] zich in eerste aanleg (bij akte) tegen voornoemd oordeel had verweerd, maar de kantonrechter in zijn eindvonnis aan de behandeling van dit verweer niet meer was toegekomen, had de rechtbank na gegrondbevinding van de grieven van de Staat dit verweer van [eiseres] alsnog moeten bespreken.
4.6.3. De Staat erkent dat deze klacht een juist uitgangspunt heeft:
"Vooropgesteld zij dat het onderdeel terecht klaagt dat de devolutieve werking van het appel met zich brengt dat de rechtbank de hiervoor vermelde door [eiseres] in eerste aanleg aangevoerde en in hoger beroep niet uitdrukkelijk prijsgegeven stelling expliciet had moeten behandelen zonder dat [eiseres] hiertoe een incidentele grief had dienen te richten tegen het tussenvonnis van de kantonrechter (...)."(22)
4.6.4. Dat het om een overweging in het tussenvonnis van de kantonrechter gaat, maakt geen verschil. Door het tegen het eindvonnis ingestelde appel is de gehele zaak afgewenteld op de rechtbank(23).
4.6.5.1. Evenwel heeft [eiseres] na het tussenvonnis van de kantonrechter(24) verklaard:
""U.E.A. Heer Kantonrechter stelt dat de achtergrond bij artikel 5 van Pro de overeenkomst inhield dat degene die buiten zijn wil niet in staat is het beoogde inkomen als huisarts te verwerven daarin tegemoetgekomen werd.
[Eiseres] is nu juist van mening dat dit bij haar van toepassing is.
Indien [eiseres] boor een bepaald percentage arbeidsongeschikt verklaard wordt betekent dit dat zij voor dat percentage - buiten haar wil - geen arbeid kan verrichten als huisarts. Arbeidsongeschiktheid is naar de mening van [eiseres] de permanente onmogelijkheid (geheel of gedeeltelijk) om de functie van huisarts te verrichten."
4.6.5.2. De rechtbank heeft hierin kennelijk en (hoewel niet gelukkig geformuleerd) niet onbegrijpelijk een bevestiging van de door de kantonrechter gegeven uitleg van art. 5 gelezen Pro.
Wanneer men verder in aanmerking neemt dat de rechtbank in ro. 12.2 heeft overwogen dat [eiseres] niet concreet heeft aangegeven dat zij - uitgaande van een volledige werkweek van 40 uur - bij een dienstverband van 70% zelf 42 uur werkte, is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de stelling van [eiseres] dat zij ook tijdens de periode van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid recht had volledige kwijtschelding, heeft verworpen.
4.7. Zo gezien is ook onderdeel 6 vruchteloos voorgesteld.
5. CONCLUSIE
Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Zie Commissie Gelijke Behandeling (CGB) 1 december 1993, nr. 4.5., overgelegd als prod. 1, bijlage 11 bij c.v.r.. Zie ook c.v.a. Staat, nr.1, p.1 en het in zoverre niet bestreden eindvonnis van de ktr van 17 december 1997, ro. 2.
2. Gegevens ontleend aan uitspraak van de CGB van 1 december 1993, nr. 4.1.
3. In 1985 verlengd tot 36 maanden, zie uitspraak CGB 1 december 1993, ro. 4.2.
4. Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur (thans Welzijn, Volksgezondheid en Sport).
5. Zie m.v.gr. onder 9.
6. C.v.r., bijlage 11 bij prod. 1.
7. Prod. 1, bijlage 7 bij c.v.r.
8. Prod. 1, bijlage 6 bij c.v.r.
9. Inl. dagv. nr. 3 en prod. 1, bijlage 10 bij c.v.r..
10. De ktr. baseert zich daarbij kennelijk op de producties die [eiseres] bij c.v.r. heeft overgelegd. Een beroep op indirecte discriminatie heeft [eiseres] eerst gedaan bij akte uitlat(ing)en (p. 2-3, p. 8)..
11. Nrs. 22 en 23, p. 10-11.
12. In dit verband verwees de m.v.a. naar HR 10 december 1982, NJ 1983, 687, m.nt. E.A. Alkema.
13. Vgl. de in noot 6 genoemde uitspraak van de CGB, ro. 5.3.
14. De vette druk is uit het bestreden vonnis overgenomen.
15. Iemand die 60% van de normale werktijd vervult zal 60% van het salaris van een voltijdwerker verdienen. Dat kan men in redelijkheid niet als discriminatie aanmerken.
16. Zie HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607 (Bilka), roo. 31 en 36, HvJEG 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743, SEW 1990, p. 495, (Rinner/Kuhn). Recenter HvJEG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Jur. 1999, p. I-0623, NJ 1999, 692, ro. 60. In navolging hiervan zie ook HR 13 februari 1998, NJ 1999, 58 en HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435.
17. Zie de in de vorige noot genoemde arresten Bilka, roo. 31 en 36, Rinner/Kuhn en Regina. Over de wijze van vaststellen van indirecte discriminatie in het algemeen zie o.a. Drijber en Prechal, SEW 1997, p. 137 e.v.. Over indirecte discriminatie in relatie tot deeltijdarbeid: o.a. Burri, Tijd delen, diss. U.U. 2000, m.n. p. 304 e.v.
18. Zie over het gebruik van statistiek in disriminatiezaken Leenders, Bewijsrecht en discriminaties bij de arbeid, 1997, p. 283 e.v., kritisch: Drijber en Prechal, a.w., p. 138-139, Burri, a.w., p. 314-322, SMA 1993, p. 468-469 en Nemesis 1996, p. 19.
19. HvJEG 9 februari 1999, zaak C-167/97, Jur. 1998, I-519, NJ 1999, 692 (Regina), ro. 59. Uitgebreider hierover Burri, a.w., p. 316-317.
20. Zie o.a. CRvB 12 februari 1975, AB 1975, 266, m.nt. J. Stellinga, ARRvS 9 november 1977, AB 1978, 155, CRvB 11 juni 1981, AB 1981, 458, m.nt. v.d. Hoek. Zie verder Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999), p. 372.
21. Vgl. de m.v.a. p. 18, onder II en III, alsmede de s.t. van de advocaat van [eiseres], p. 3-4.
22. S.t. van de landsadvocaat, § 3.12, p. 8.
23. Vgl. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nr. 173, p. 200.
24. Akte uitlat(ing)en, zitting kantongerecht van 15 oktober 1997, p. 9.