Conclusie
Nr. 99/182
Mr. Mok
Zitting 26 januari 2001
Conclusie inzake
INTEREFFEKT COMMISSIONAIRS BV.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar college,
1. FEITEN(1)
1.1. Partijen zijn medio juni 1989 met elkaar in contact gekomen. Daarop zijn [verweerder](2) (verweerder in cassatie) en de commissionair in effecten Intereffekt B.V. (eiseres van cassatie), alsmede de Kas-Associatie N.V. (KasAss) een tripartiete overeenkomst(3) aangegaan. Ingevolge daarvan heeft [verweerder] een fondsenrekening en een geldrekening bij KasAss geopend.
Op laatstgenoemde rekening heeft hij op 29 juni 1989 f 500,000 overgemaakt, en op 10 oktober 1989, alsmede 4 april 1990, nog eens bedragen van beide malen f 100.000.
1.2. Vervolgens heeft Intereffekt voor rekening van [verweerder] ten dele wel en ten dele niet ter beurze genoteerde effecten, waaronder opties, gekocht en verkocht. Van iedere transactie heeft Intereffekt [verweerder] door een effectennota op de hoogte gesteld. Voor deze transacties is diens rekening bij KasAss gedebiteerd resp. gecrediteerd.
De transacties hebben geleid tot de opbouw van een effectenportefeuille ten name van [verweerder] en tot een debetstand van diens geldrekening bij KasAss.
1.3. Bij brief van 28 maart 1991 heeft Intereffekt al haar relaties, waaronder [verweerder], ter ondertekening een beheerovereenkomst toegezonden(4).
Partijen hebben die overeenkomst op 9 april 1991 getekend. Op deze datum bedroeg de waarde van de portefeuille, na aftrek van de debetstand, f 475.406. Het hof heeft dit bedrag als uitgangspunt voor de vaststelling van schade aangemerkt(5). Ik teken aan dat dit, aangezien van onttrekkingen tot die datum niet blijkt, betekent dat [verweerder] tot 9 april 1991 een verlies van een kleine f 125.000, ofwel ruim 20% van zijn inleg, zou hebben geleden.
1.4. Uit een brief van Intereffekt heeft de rechtbank afgeleid dat Intereffekt ook vóór 9 april 1991 beheer heeft gevoerd. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat niet duidelijk was welke afspraken omtrent dat beheer zijn gemaakt en wat dat beheer inhield(6).
Aangezien daarover in appel niet is geklaagd, is ook het hof van dit gegeven uitgegaan(7).
1.5. Bij brief van 22 maart 1993 heeft Intereffekt de tripartiete overeenkomst opgezegd. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat Intereffekt per 1 januari 1993 uit de tripartiete overeenkomst is getreden en daarmee de beheerovereenkomst eenzijdig heeft beëindigd.
Intereffekt heeft echter gesteld dat [verweerder] haar bij brief van 17 januari 1992 heeft laten weten geen overleg meer met haar te willen hebben. Zij beschouwt daarom de beheerovereenkomst per die datum als feitelijk beëindigd(8). De tripartiete overeenkomst is tussen partijen in elk geval uiterlijk geëindigd op 1 januari 1993, toen Intereffekt, naar zij [verweerder] op 10 december 1992 schriftelijk heeft medegedeeld, haar rechten uit die overeenkomst aan een derde heeft overgedragen(9).
1.6. Tussen 9 april 1991, toen het beheer begon, en 10 januari 1992 heeft [verweerder] van zijn rekening bij KasAss bedragen tot een totaal van f 100.749 opgenomen.
Per januari 1992 bedroeg de waarde van de portefeuille na aftrek van de debetstand op de geldrekening f 196.594(10).
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Bij dagvaarding van 22 december 1992 heeft [verweerder] Intereffekt gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwaren en gevorderd de overeenkomst tussen partijen te ontbinden of ontbonden te verklaren.
Voorts heeft [verweerder] gevorderd Intereffekt te veroordelen tot betaling van f 500.000 schadevergoeding, althans tot vergoeding van schade op te maken bij staat, subsidiair ex aequo et bono vast te stellen schade. Op die schadevergoeding heeft hij een voorschot van f 250.000 geëist.
2.2. Bij een tussenvonnis van 11 augustus 1994 heeft de rechtbank de provisionele vordering van [verweerder] tot betaling door Intereffekt van een voorschot afgewezen. Voor zover deze betrekking had op verliezen, geleden op courante, ter beurze genoteerde, effecten, heeft de rechtbank deze eveneens afgewezen.
Voor het overige heeft zij [verweerder] een bewijsopdracht gegeven.
2.3. Bij eindvonnis van 6 september 1995 heeft zij geoordeeld dat [verweerder] niet in zijn bewijsopdracht was geslaagd. Zij heeft de vordering (in haar geheel) afgewezen.
2.4. Tegen beide vonnissen is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden.
2.5.1. Het hof heeft twee tussenarresten gewezen, nl. op 29 januari en op 10 december 1997.
2.5.2. In het eerste heeft het de meeste door [verweerder] voorgedragen grieven verworpen. In dit arrest heeft het hof ook een, hierna verder te behandelen, overweging opgenomen waarin het de contractuele verplichtingen van Intereffekt in de gegeven omstandigheden nader omlijnd heeft.
Het heeft, tot slot, overwogen eerst een aktenwisseling af te wachten en heeft het [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een aantal overwegingen in dit arrest.
2.5.3. In het tweede tussenarrest heeft het hof een deskundigenbericht bevolen en R. Hoitinga tot deskundige benoemd. Deze moest schriftelijk bericht uitbrengen over de volgende vragen:
"1. bracht (de wijze van) het beheer van Intereffekt in de periode vanaf juni 1989 tot aan 9 april 1991 mee dat op Intereffekt in redelijkheid de plicht rustte tot het verschaffen van informatie omtrent de door [verweerder] te lopen risico's en:
heeft het handelen van Intereffekt tot aan 9 april 1991 jegens [verweerder] beantwoord aan hetgeen in de omstandigheden van het geval van een redelijk handelend commissionair met betrekking tot het beheer vaneen effectenportefeuille mag worden verwacht;
een en ander mede gelet op de omvang van die portefeuille en de (interne verhouding van de) samenstelling daarvan?
2. (...)"
2.5.4. De deskundige heeft, in de uitleg en samenvatting door het hof(11) als zijn oordeel gegeven;
"dat op Intereffekt de plicht rustte om aan [verweerder] aan te geven wat de risico's waren van de (wijze van) belegging van diens vermogen, en daaromtrent aan [verweerder] uitleg te geven."
Er zou sprake zijn van een "portefeuille met een sterk speculatief karakter waarbij nauwelijks sprake is van spreiding over de verschillende beleggingscategorieën. De conclusie luidt dat het handelen van Intereffekt tot aan 9 april 1991 niet heeft beantwoord aan hetgeen van een (vermogens)beheerder mag worden verwacht."
2.6. Na het uitbrengen van dit deskundigenbericht en de reacties van partijen daarop heeft het hof bij eindarrest van 17 februari 1999 beide vonnissen van de rechtbank vernietigd en Intereffekt, wegens tekortschieten met betrekking tot het beheer in de periode van juni 1989 tot 9 april 1991, veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat.
Het hof heeft beslist tot compensatie van de proceskosten.
2.7. Tegen dit eindarrest heeft Intereffekt (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op twee middelen, waarvan het tweede uit acht onderdelen bestaat.
[Verweerder] heeft incidenteel beroep in cassatie tegen de drie arresten van het hof ingesteld. Hij heeft een middel aangevoerd is dat is onderscheiden in vier, ten dele uit subonderdelen bestaande, onderdelen.
3. VERMOGENSBEHEER VAN EFFECTEN
3.1. Het door iemand opdragen van het beheer van (een deel van) zijn vermogen aan een ander is een vorm van lastgeving(12).
Voor het aan een ander opdragen van beheer kunnen verscheidene gronden bestaan. Daartoe behoren dat de bezitter zich, om welke reden dan ook, niet (goed) in staat acht het beheer zelf te voeren, althans de beheerder daartoe beter in staat acht. Ook komt het voor dat de bezitter uit hoofde van zijn functie zijn vermogen, althans zijn effectenbezit, niet zelf wil beheren om belangenverstrengeling, of de schijn daarvan, te vermijden.
3.2. Men kan vermogensbeheer aan een particuliere relatie of aan een professionele beheerder opdragen. Met name wanneer sprake is van beheer van in effecten belegd of te beleggen vermogen door een professionele instelling, spreekt men ook wel van "vrijehandrelatie".
Van het begrip professionele beheerder van effecten geeft de wet een definitie(13). Deze luidt:
"10, degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;
(...)"
De Wte uit 1992 gold nog niet ten tijde van de feiten waarop het onderhavige geding betrekking heeft, maar dat neemt niet weg dat de definitie kan dienen ter begripsbepaling.
3.3. Een soortgelijke omschrijving van vermogensbeheer als de hierboven geciteerde is te vinden in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (art. 1, sub 8.h)(14). In die regeling zijn ook verplichtingen voor (professionele) vermogensbeheerders opgenomen, waaronder het sluiten van een overeenkomst volgens een als bijlage bij de regeling gevoegd model en het regelmatig op de hoogte stellen van de cliënt over het ontwikkeling van het beheerde vermogen.
In de toelichting op de regeling ( nr. 4.22) is te lezen:
"De vermogensbeheerder dient te voorzien in procedures met betrekking tot het te voeren beleggingsbeleid in het algemeen en het met een specifieke cliënt overeengekomen beleggingsbeleid. De procedures dienen in de preventieve sfeer onder andere ter voorkoming van het handelen in strijd met het beleggingsbeleid. De vermogensbeheerder moet ook voorzien in interne controlemaatregelen ter toetsing van het beleggingsbeleid conform het door de instelling voorgestane en het met de cliënt overeengekomen beleggingsbeleid. In deze controle zal ook aandacht dienen te zijn voor het <<churning>>-aspect(15). (...)".
3.4. Ook de Nadere Regeling gold uiteraard nog niet ten tijde van de feiten van het onderhavige geding, maar de daarin gegeven voorschriften zijn wel gebaseerd op reeds eerder geldende gedragsnormen.
Zo ging aan de model-vermogensbeheerovereenkomst van de STE een model van de Amsterdamse Effectenbeurs(16) vooraf, dat vermeldde dat een vermogensbeheerder steeds de vereiste zorgvuldigheid in acht diende te nemen en naar beste weten rekening moest houden met de belangen van de cliënt.
3.5.1. Van zulke normen blijkt uit uitspraken van de Klachtencommissie Effectenbedrijf(17) over vermogensbeheer, mede gebaseerd op een circulaire van de toenmalige Amsterdamse Effectenbeurs(18):
Vast staat dat tussen klager en het lid geen schriftelijke overeenkomst heeft bestaan ter zake van de wijze van belegging en wederbelegging van het onder het lid berustende vermogen van klager. De tussen klager en lid mondeling gemaakte afspraak bracht, naar het de Commissie voorkomt, mede dat het lid het initiatief tot bepaalde affaires zou nemen en die zou uitvoeren, en dat klager zich daarbij zou neerleggen. Ook al bestond er formeel tussen partijen geen "vrije hand-rekening"-relatie, in feite berustte het beheer van klagers effecten bij het lid. Deze omstandigheid doet de vraag rijzen, of en in hoeverre het lid aansprakelijk kan worden gesteld voor schade ten gevolge van waardevermindering door koersdalingen of andere oorzaken. Deze vraag behoort te worden beantwoord in de geest van Interne Circulaire no. 81-10 d.d. 3 februari 1983 van de Vereniging voor de Effectenhandel, betrekking hebbend op vrije hand-rekeningen.
In de derde alinea van deze circulaire, die beoogde reeds bestaande opvattingen te dezer zake vast te leggen, wordt gesteld dat, ingeval een schriftelijke overeenkomst ter zake van een vrije hand-rekening ontbreekt, bij onenigheid tussen een bedrijfslid en een cliënt van de zijde van de Vereniging (voor de Effectenhandel) de cliënt het voordeel van de twijfel zal genieten en derhalve eventuele aanspraken op schadevergoeding in beginsel voor rekening van het bedrijfslid komen.(19)
3.5.2. Uit een latere uitspraak citeer ik:
"Naar de mening van de Commissie is het lid in ernstige mate in zorgvuldigheid jegens klager tekortgeschoten door in een vrije-handrelatie waarvan de condities niet, laat staan schriftelijk waren vastgelegd en aldus naar eigen goedvinden op grote schaal en voor een belangrijk deel met geleend geld voor klagers rekening affaires te doen. Mede omdat het lid aan klager een aanmerkelijk bedrag aan provisie en debetrente in rekening heeft gebracht, heeft klager tot omstreeks oktober 1989 een vermogensverlies van f 148.287,- geleden."(20)
3.6. Men kan, ook voor de periode waarin de feiten die aanleiding tot deze procedure hebben gevormd, zich hebben afgespeeld, stellen dat de genoemde Klachtencommissie de volgende eisen aan een effectenbeheerrelatie stelde. Het beheer moest zijn geregeld in een schriftelijk vastgelegde overeenkomst. Uit deze overeenkomst moest blijken welk beleid(21) bij dit beheer moest worden gevolgd.
Bepalend bij de toetsing van het gevoerde beheer is de verenigbaarheid met de overeenkomst, met als aanvullend criterium dat de beheerder als een goed huisvader te werk moest gaan(22). Daarbij behoort dat de beheerder zich ervan overtuigt dat de klant begrijpt waartoe hij zich verbonden heeft en de klant gedurende het beheer regelmatig voorlicht(23).
4. BESPREKING VAN PRINCIPAAL MIDDEL I
4.1. In ro. 5 van zijn eindarrest heeft het hof vermeld dat Intereffekt als bezwaar tegen het door het hof ingewonnen deskundigenbericht (onder meer) heeft aangevoerd dat het bericht geen verwijzingen bevat naar concrete feiten en het procesdossier.
4.2. Dit bezwaar heeft het hof (ro. 6) niet gehonoreerd. Het oordeelde dat geen regel, mede gezien het karakter van de aan de deskundige voorgelegde,vragen deze verplichtte zijn bevindingen als deskundige nader te onderbouwen.
Ook behoefde de deskundige niet aan te geven aan welke "algemene regel" hij het handelen van Intereffekt heeft getoetst. Van het bestaan van zulk een regel is het hof uit de stukken niet gebleken en ook Intereffekt zelf heeft niet naar het bestaan daarvan verwezen.
4.3.1. Het middel voert aan dat het hof zijn beslissing dat Intereffekt jegens [verweerder] te kort is geschoten, geheel heeft doen steunen op de mening van de deskundige.
Met het oog op de begrijpelijkheid en controleerbaarheid van zijn uitspraak, had het hof moeten verlangen dat de deskundige weergaf welke feiten hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij zijn onderzoek heeft uitgevoerd, en voorts dat hij zijn gedachtegang door motivering inzichtelijk en begrijpelijk maakte.
4.3.2. Het middel maakt er in het bijzonder bezwaar tegen dat de deskundige heeft vermeld dat bekend was dat [verweerder] verplichtingen jegens crediteuren, waaronder de fiscus, had.
Intereffekt heeft nl. uitdrukkelijk ontkend met verplichtingen van [verweerder] jegens de fiscus bekend te zijn geweest.
4.4.1. De wet (art. 224, lid 1, Rv.) schrijft voor dat een schriftelijk (deskundigen)bericht met redenen moet zijn omkleed.
4.4.2. Het hof heeft geoordeeld dat het onderhavige deskundigenbericht aan die eis voldoet:. In ro. 22 is te lezen:
"Het bovenoverwogene is voor het hof aanleiding om te komen tot de slotsom dat het door de deskundige uitgebrachte bericht, anders dan door Intereffekt is verdedigd, zowel formeel als materieel een toereikende grondslag biedt om daarop een beslissing te baseren."
Die beslissing heeft het hof, in de voorafgaande overwegingen, waarin het hof uitvoerig is ingegaan op bezwaren van Intereffekt tegen het deskundigenbericht, ook gemotiveerd.
4.4.3. De klacht van het middel komt er op neer dat het hof bij de toetsing van de motivering van het deskundigenbericht een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd.
Er bestaan echter geen vaste regels voor de motivering van zulk een bericht. Vaak zal een deskundige zich - daar is hij deskundige voor - op eigen wetenschap baseren. Hij kan dat soms aan de hand van literatuur onderbouwen, maar dat zegt in beginsel niet meer dan dat er nog een ander is die het ook vindt (als de geciteerde literatuur al niet door de betrokken deskundige zelf is geschreven).
Bekend zijn de deskundigenberichten in onteigeningszaken, waarin deskundigen de waarde van de betrokken zaak (m.n. van grond) intuïtief schatten.
Het baseren van een (gedeelte van) een deskundigenbericht op eigen wetenschap lijkt mij niet zo bezwaarlijk, zeker niet voor zover het oordeel van de deskundige als instructiemiddel dient(24).
4.4.4. Het voorgaande is van toepassing op het oordeel van de deskundige dat het bestemmen van 25% van het te beleggen vermogen voor aandelen Superclub "echt te veel" was.
Het is een gouden regel van effectenbeheer dat men niet "alle eieren in één mandje" mag stoppen(25). Hoe hoog het percentage van een vermogen mag zijn dat in één fonds mag worden belegd, hangt af van de aard en omvang van het vermogen, van het bewuste fonds en ook van degene die het oordeel geeft.
Dat, zoals het middel stelt, de deskundige niet duidelijk heeft gemaakt waarom Intereffekt destijds niet heeft mogen aannemen dat er ten aanzien van Superclub geen kans bestond om winst te maken, lijkt mij buiten de orde. Intereffekt zal te goeder trouw gemeend dat die kans er wèl was. Ook al veronderstelt men toekomstige winst, zekerheid is er nooit. Het komt niet alleen aan op de toekomstverwachting, maar op het ervaringsfeit dat zulk een verwachting soms - mogelijk door onverwachte omstandigheden(26) - niet uitkomt. Dat is de reden waarom spreiding van belegging geboden is; een relatief te groot belang in één fonds is uit den boze.
4.4.5. De al dan niet aanwezigheid van verplichtingen van [verweerder] jegens de fiscus heeft geen rol gespeeld in de formulering van de aan de deskundige gestelde vragen, noch ook bij de motivering van de beslissing in het eindarrest van het hof.
De deskundige heeft deze beleggingen wel genoemd en daaraan toegevoegd dat het in zulk een geval is aan te raden een gedeelte van de portefeuille (de som van deze verplichtingen) niet te beleggen in de risicodragende factor. Hij heeft daarvan verder geen punt gemaakt, waarschijnlijk omdat vaststond dat [verweerder] wel risicodragend wilde beleggen.
Of Intereffekt op de hoogte was van het bestaan van zulke verplichtingen is daarom niet relevant.
4.5. Overigens is niet juist dat, zoals het middel stelt, het hof zijn beslissing geheel heeft doen steunen op de mening van de deskundige.
Op verschillende plaatsen in zijn eindarrest heeft het hof zelfstandig zijn oordeel gegeven (bijv. in ro. 11 over de omvang van de informatie- en waarschuwingsplicht), waaraan niet afdoet of de deskundige daar mogelijk óók zo over heeft gedacht.
In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
4.6. Het middel is m.i. vruchteloos voorgesteld.
5. BESPREKING VAN PRINCIPAAL MIDDEL II
5.1. Dit middel is gericht tegen ro. 22 van het bestreden eindarrest, waaruit ik hiervóór (§ 4.4.2.) al heb geciteerd. Het hof heeft aldaar de in het rapport van de deskundige besloten liggende conclusies voor zijn rekening genomen.
Die conclusies hielden in:
a. op Intereffekt rustte de plicht tot het aan [verweerder] verschaffen van informatie over de risico's van de wijze van beleggen;
b. het handelen van Intereffekt heeft tot aan 9 april 1991 niet beantwoord aan hetgeen in redelijkheid van een vermogensbeheerder mag worden verwacht.
5.2.1. Onderdeel 1 klaagt dat het hof het tekortschieten van Intereffekt in elk geval gelegen heeft geacht in het opbouwen van een sterk speculatieve portefeuille, zonder [verweerder] adequaat in te lichten.
Daarbij heeft het hof het oog gericht op het beleggen in opties en warrants (roo. 9-11) en in aandelen Superclub (roo. 12-14).
Onduidelijk zou zijn gebleven of Intereffekt nog in andere opzichten te kort is geschoten.
5.2.2. Het onderdeel miskent dat het hof in de genoemde rechtsoverwegingen niet direct spreekt over het tekortschieten van Intereffekt, maar bezwaren van Intereffekt tegen het deskundigenbericht bespreekt.
Aangezien het hof het oordeel van de deskundige voor zijn rekening heeft genomen, bestaat het tekortschieten van Intereffekt in de opvatting van het hof uit alle aspecten waaruit dat volgens deskundige Hoitinga bestaat.
5.2.3. Tot de bedoelde tekortkomingen behoorde voorts:
- het nauwelijks maken, althans niet schriftelijk vastleggen van afspraken over het te voeren beleggingsbeleid (vgl. hiervóór, § 3.6);
- het (op 9 april 1991) nauwelijks sprake zijn van spreiding over verschillende beleggingscategorieën;
- het op een verkeerd moment de Japanse markt opgaan;
- het niet overeenkomen van een beheershonorarium, waardoor de verdienste van de beheerder moest komen uit (provisie wegens) veel transacties.
5.3.1. Onderdeel 2 wijst er op dat de deskundige zelf opmerkt dat [verweerder] met zijn keuze voor Intereffekt een bewust risico heeft genomen en dat hij snel een hoog rendement wilde behalen.
Zonder nadere toelichting zou daarom niet duidelijk zijn waarom het opbouwen van een portefeuille met een speculatief karakter tegenover [verweerder] een handelen vormt dat niet beantwoord heeft aan hetgeen men in redelijkheid an een vermogensbeheerder mag verwachten.
5.3.2. Het onderdeel citeert het deskundigenbericht onvolledig. Daarin is te lezen(27):
"Door een keuze te maken voor Intereffekt (commissionair in effecten) is bewust door [verweerder] een risico genomen, omdat bekend was dat Intereffekt gespecialiseerd is in beleggingen in het Verre Oosten en dan in het bijzonderJapanse waarden."
Daaruit blijkt niet dat [verweerder] bewust het risico had genomen dat 25% van zijn portefeuille in Superclub (geen Japans fonds)zou worden belegd, noch dat hij zich bewust had blootgesteld aan een van de in § 5.3.2. genoemde gedragingen.
5.4.1. Onderdeel 3 voert een motiveringsplicht aan tegen de vaststelling van de deskundige dat Intereffekt [verweerder] niet voldoende heeft gewaarschuwd.
Deze klacht bouwt voort op middel I, stellend dat de deskundige niet heeft uitgelegd hoe hij zijn onderzoek heeft verricht.
5.4.2. Evenwel heeft het hof zich in dit opzicht nu juist niet gebaseerd op het deskundigenbericht maar, in ro. 11, een eigen oordeel gegeven, waarin het uitlegt waarom het de gegeven algemene voorlichting onvoldoende acht en meent dat (ook) een waarschuwingsplicht sprake is "op het moment dat zich als gevolg van de (voorgenomen) wijze van beleggen een situatie aandient die meer dan voorheen als risicovol moet worden aangemerkt."
5.4.3. Die overweging wordt niet ontkracht door de stelling van Intereffekt dat zij dit wel eens (m.n. bij de aankoop van de aandelen Superclub in december 1998) heeft gedaan.
Intereffekt heeft niet beweerd dat zij dit in bij het ontstaan van een situatie als het hof bedoelt steeds en systematisch heeft gedaan.
5.5.1. Onderdeel 4 wijst erop dat [verweerder] volgens de deskundige zelf bereid was een hoog risicoprofiel te accepteren.
In het feit dat in de portefeuille nauwelijks een verantwoorde spreiding aanwezig was (waardoor die portefeuille risicovol was in de zin dat het risico onvoldoende beheersbaar was) kan daarom geen grond gevonden worden voor de conclusie dat Intereffekt tekort is geschoten.
5.5.2. Het onderdeel getuigt van onbegrip voor de gedachtegang van de deskundige.
Juist de wens van een hoog risicoprofiel noopt tot spreiding, naar beleggingsinstrument, regio en sector. De bedoelde wens impliceert immers niet "alles of niets" te willen spelen.
5.6.1. Onderdeel 5 heeft betrekking op het verwijt dat Intereffekt niet 25% van het vermogen in Superclub had mogen beleggen.
Het wijst erop dat Intereffekt onbestreden heeft gesteld(28) dat bestuurders van vijf met name genoemde bedrijfspensioenfondsen(29) in de tweede helft van 1990 hun participatie in Superclub hebben vergroot en dit een verantwoorde belegging achtten.
5.6.2. In de bewuste passage in de m.v.a. staat dat de bewuste vijf pensioenfondsen in de genoemde periode hun participatie in Superclub hebben uitgebreid tot BEF 400 mln.(30)
Dit bedrag stemt overeen met NLG 22 mln, ofwel NLG 4,4 mln. per pensioenfonds. Voor een groot pensioenfonds is dat bij benadering geen 25% van de beleggingen, zodat de vergelijking nietszeggend is.
Het verwijt is niet het (achteraf fataal gebleken) beleggen in Superclub ("Over de fondskeuze kan men van mening verschillen(31)), maar het beleggen in dat fonds van een te groot deel van de portefeuille.
5.7.1. Onderdeel 6 bevat een motiveringsklacht voor zover het hof, op de voet van het rapport van de deskundige, een tekortschieten van Intereffekt jegens [verweerder] mede gelegen acht in het beleggen in opties en warrants op Japanse waarden.
5.7.2. De deskundige heeft het juist als een disculperende omstandigheid voor Intereffekt beschouwd dat [verweerder] een risico genomen heeft door met Intereffekt in zee te gaan, van welke commissionair bekend is dat hij i.h.b. is gespecialiseerd in Japanse waarden.
Voorts heeft hij geschreven:
"Een verantwoorde spreiding was nauwelijks aanwezig. Voorts werd belegd in opties en warrants van Japanse aandelen. Opties en warrants zijn afgeleide producten van aandelen met een korte looptijd(32). Men is bij deze beleggingen derhalve zeer gevoelig voor een tegenvallende beursontwikkeling."
5.7.3. Ik lees het citaat in de vorige paragraaf aldus: juist als men in zulke producten belegt, is spreiding noodzakelijk.
Dat betekent dat de deskundige, en dus ook het hof, in de belegging in die waarden op zichzelf geen tekortkoming heeft gezien. De voorwaarde waarvan de klacht afhankelijk is, is dus niet vervuld.
5.8. Onderdeel 7 bouwt voort op een klacht die ook al in middel I voorkomt en moet het lot daarvan delen. Ik verwijs naar hetgeen ik hierover in § 4.4.5. naar voren heb gebracht.
5.9.1. Onderdeel 8 bevat wederom een voorwaardelijke motiveringsklacht.
Deze houdt in dat, indien het hof op de voet van het deskundigenbericht een tekortschieten van Intereffekt heeft gezien in het nalaten de mondelinge overeenkomst schriftelijk te bevestigen, zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe hieruit voor [verweerder] schade heeft kunnen voortvloeien.
5.9.2. Hierover is in het deskundigenbericht(33) te lezen:
"Verder is bij het aangaan van de mondelinge beheersovereenkomst door de vermogensbeheerder nagelaten een en ander schriftelijk te bevestigen, aangezien de vermogensbeheerder hiermede zichzelf beschermt."
De deskundige, "die eertijds werkzaam is geweest als hoofd van de beleggings- en adviesdienst van een bankinstelling"(34) zal hoogstwaarschijnlijk de aanbeveling later voorschrift, van de Amsterdamse Effectenbeurs om een beheerovereenkomst schriftelijk vast te leggen, alsmede de uitspraken van de Klachtencommissie Effectenbedrijf hierover (35)gekend hebben. Dat maakt het waarschijnlijk dat hij met zijn - op zichzelf enigszins duistere zin - bedoeld heeft dat het in het voordeel van Intereffekt geweest zou zijn de overeenkomst terstond schriftelijk vast te leggen. Bij gebreke daarvan zou [verweerder] - voor de periode tot 9 april 1991 - volgens de beursregels en de KCE(36) "het voordeel van de twijfel" hebben gekregen, wat erop neerkomt dat de bewijslast ten zijnen gunste zou worden omgekeerd.
5.9.3. Dat wil zeggen dat de deskundige bedoeld heeft dat het (aanvankelijk) achterwege laten van schriftelijke vastlegging onverstandig, want in het eigen nadeel van Intereffekt, is geweest.
Daaruit volgt dat Intereffekt bij de klacht van het onderdeel geen belang heeft.
5.10. Uit het voorgaande vloeit voort dat het middel in al zijn onderdelen faalt.
6. BESPREKING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL
6.1.1. Onderdeel I keert zich in al zijn vier subonderdelen tegen overwegingen in het tussenarrest van 29 januari 1997 en, voor zover deze daarop voortbouwen, van de latere twee arresten.
De klachten komen er op neer dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de appelgrieven bezwaar maakten tegen bepaalde overwegingen van de rechtbank, welke overwegingen het hof vervolgens als onbestreden vaststaand heeft aangemerkt..
6.1.2. Het middel stelt daar tegenover dat de m.v.gr. beoogt heeft het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
6.1.3.1. Appelgrief I begon als volgt:
"Ten onrechte heeft de Rechtbank overwogen en beslist als in de vonnissen waarvan beroep in het geschil ter beslechting voorgelegd.
Met deze algemene grief beoogt [verweerder] het geschil in volle omvang aan het oordeel van het gerechtshof te onderwerpen.
Naar zijn oordeel heeft de Rechtbank niet kunnen beslissen als geschied aan de hand van de inhoud en strekking van de gedingstukken op de ingestelde vordering en de daaraan gestelde grondslag.
(...)
[Verweerder] voert voorts enige specifieke grieven aan, vanzelfsprekend zonder daarmee te beogen de omvang van het beroep te beperken."
Daarop volgen negen uitgewerkte en vrij uitvoerige grieven in een m.v.gr. die in totaal ruim 13 pagina's telt.
6.1.3.2. Klaarblijkelijk heeft het hof de grieven aldus uitgelegd dat het op de specifieke grieven aankomt en dat de "bezemgrief" als niet meer dan een clause de style te beschouwen is, aan welke het geen inhoudelijke betekenis heeft willen toekennen.
Deze feitelijke en niet onbegrijpelijke uitleg van de m.v.gr. is m.i. in cassatie onaantastbaar.
6.1.3.3. Uit de schriftelijke toelichting van de advocaat van Intereffekt(37) citeer ik nog:
"Ten overvloede wordt nog opgemerkt, dat de uitleg van de grieven door het Hof strookt met het grievenstelsel, dat voor het hoger beroep geldt. Hij die van een uitspraak van een eerste instantie in hoger beroep gaat, dient op een voor de wederpartij voldoende kenbare wijze aan te geven welke beslissingen uit die uitspraak hij wenst te bestrijden. Dit wordt nodig geoordeeld zowel uit een oogpunt van proceseconomie als uit een oogpunt van een ordelijk debat in appel en is ook niet bezwaarlijk gelet op de in hoger beroep voorgeschreven rechtsbijstand. In een heel eenvoudige zaak met een welomlijnd en in prima door partijen ook goed uitgediept geschilpunt kan eventueel in appel worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen in prima is aangevoerd. Zo ligt het in de onderhavige zaak allerminst. Er zijn in de eerste instantie vele geschilpunten tussen partijen gerezen, die tot een hele reeks van (eind)beslissingen van de Rechtbank hebben geleid. In zo'n geval is het bepaald wenselijk, dat door de appellant nauwkeurig wordt aangegeven wat hij in appel aan de orde wil stellen en wat niet."
6.1.3.4. Het grievenstelsel in appel is omstreden. Ras(38) verdedigt het, maar noemt ook vooraanstaande auteurs(39) die afschaffing daarvan hebben bepleit, overigens in een vrij ver verleden.
Wat daarvan zij, het gaat niet aan individuele appellanten de mogelijkheid te geven zich met de doorzichtige list van de bezemgrief aan het wettelijk stelsel te onttrekken, met het gevolg dat de wederpartij niet weet waartegen hij zich verweren moet. Feitenvaststellingen in het bijzonder kunnen in appel slechts met een daartegen gerichte expliciete grief aangevochten worden(40).
6.1.4. Ik kom, gelet op een en ander, tot de slotsom dat onderdeel I in zijn geheel dient te worden afgewezen.
6.2.1. Onderdeel II bestrijdt ro. 12 van het tussenarrest van 29 januari 1997. Aldaar refereert het hof aan art. 5 van Pro de beheerovereenkomst die partijen op 9 april 1991 hebben getekend(41). Tegen die weergave was, naar het hof heeft vastgesteld, geen grief gericht.
Dat artikel bevat een exoneratieclausule t.g.v. Intereffekt voor schade als gevolg van waardedaling van vermogensbestanddelen, behoudens in het geval van grove schuld van Intereffekt.
6.2.2. Het onderdeel verdedigt dat het hof heeft miskend dat Intereffekt, door zonder overleg met [verweerder] te houden, in strijd heeft gehandeld met hetgeen een goed beheerder betaamt, hetgeen grove schuld zou opleveren.
Daar zou nog bijkomen dat een vermogensverlies van zo aanzienlijke omvang als [verweerder] binnen een kort tijdsbestek heeft geleden, in beginsel grove schuld oplevert.
6.2.3. Het hof heeft in de hier bestreden rechtsoverweging uitdrukkelijk geoordeeld dat Intereffekt, volgens art. 1.3. van de overeenkomst(42) het beheer naar eigen inzicht zou uitvoeren.
Niet is in te zien waarom het dan toch een tekortkoming van Intereffekt zou zijn om zonder overleg met [verweerder] transacties voor diens rekening uit te voeren.
6.2.4. Nog minder is in te zien waarom een sterke waardedaling van beheerd vermogen zonder meer grove schuld van de beheerder zou opleveren. In het geval van een beurscrash, zoals zich voordeed in 1929 en 1987, kan dat nooit opgaan.
In andere omstandigheden gaat het als regel evenmin op, behalve wanneer de beheerder in strijd met de overeenkomst (of met de goede trouw) heeft gehandeld en daardoor een aanzienlijk verlies is geleden, dat anders niet geleden zou zijn. Dat laatste geval heeft zich hier niet voorgedaan.
6.2.5. Overigens spreekt, naar ik zou denken, vanzelf dat hetgeen het hof over de werking van de exoneratie heeft overwogen, slechts van toepassing is met ingang van 9 april 1991. Op die datum is immers de overeenkomst waarin die clausule is opgenomen, van kracht geworden.
6.3. Onderdeel III bouwt voort op onderdeel I en moet het lot daarvan delen.
6.4.1. Onderdeel IV(43) is gericht tegen ro. 24 van het eindarrest.
Aldaar heeft het hof overwogen dat met betrekking tot de periode na 9 april 1991 het hof reeds bij bindende eindbeslissing heeft geoordeeld. Er bestond derhalve geen rechtsgrond om. zoals [verweerder] had voorgesteld, het debat te heropenen.
6.4.2. In ro. 10 van het tussenarrest van 29 januari 1997 heeft het hof geoordeeld dat de door beide partijen ondertekende overeenkomst van 9 april 1991 moet worden aangemerkt als een onderhandse akte, die, op grond van art. 184 Rv Pro. dwingende bewijskracht heeft.
[verweerder] zou daartegen tegenbewijs kunnen leveren, maar zodanig bewijs had hij, aldus het hof, niet aangeboden.
Op grond van die overeenkomst kan Intereffekt, met ingang van genoemde datum, slechts aansprakelijk worden gesteld voor grove schuld.
6.4.3. Nu het hof deze beslissing als eindbeslissing heeft aangemerkt, kan het daarop niet terugkomen, tenzij die kwalificatie onbegrijpelijk zou zijn, of er een grond tot het maken van een uitzondering op de gebondenheid aan de eindbeslissing(44) aanwezig zou zijn.
6.4.4. Volgens het middel is een grond tot het maken van een uitzondering te vinden in het oordeel van het hof, in ro. 23 van het eindarrest, volgens welk Intereffekt gedurende de periodes van juni 1989 tot aan 9 april 1991 jegens [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen als redelijk handelend commissionair.
6.4.5. Dit oordeel dat Intereffekt tekortgeschoten is, berust op het deskundigenbericht. Dat rapport heeft uitdrukkelijk alleen betrekking op de periode tot 9 april 1991:
"Naar mijn idee heeft het handelen tot aan 9 april 1991 door Intereffekt niet beantwoord aan hetgeen van een (vermogens)beheerder mag worden verwacht."(45)
Meer was de deskundige in het tussenarrest van 10 december 1997 ook niet gevraagd, maar even goed kan diens bericht om deze reden moeilijk als breekijzer dienen om de genoemde bindende eindbeslissing open te breken.
6.5. De slotsom is dat het incidenteel voorgestelde middel in al zijn onderdelen vergeefs is voorgesteld.
7. CONCLUSIE
Zowel in het principaal als in het incidenteel beroep strekt mijn conclusie tot verwerping daarvan, met compensatie van kosten.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. De feiten zijn ontleend aan het tussenvonnis van de rechtbank van 11 augustus 1994, ro. 1; van deze vaststelling is ook het hof, blijkens zijn tussenarrest van 29 januari 1997 (ro. 1) uitgegaan. [Verweerder] heeft in appel een grief tegen deze vaststelling (grief V) aangevoerd, maar het hof heeft die grief (ro. 37 van zijn genoemde tussenarrest) wegens gebrek aan belang verworpen.
2. Van beroep tandarts, zoals blijkt uit de gedingstukken, bijv. p.-v. van getuigenverhoor door de rechtbank van 20 januari 1995, p. 2.
3. De overeenkomst zelf (prod. 2 bij m.v.a.) is aangeduid als "tripartite-overeenkomst", welke spelling in de (meeste) gedingstukken in twee niet gekoppelde woorden is overgenomen. De in deze conclusie gehanteerde schrijfwijze (met ie) stemt overeen met de Woordenlijst van de Nederlandse Taal en met Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal.
4. Intereffekt heeft de brief en de (ontwerp-)overeenkomst overgelegd bij c.v.a. in eerste aanleg. De brief spreekt van een "beheerovereenkomst". In de gedingstukken wordt deze gewoonlijk aangeduid als beheersovereenkomst, maar ik prefereer de aanduiding zonder s; de overeenkomst strekte tot beheren en niet tot beheersen. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 11 augustus 1994 de naar haar oordeel van belang zijnde passages in die beheerovereenkomst geciteerd. Deze weergave staat, als onbestreden, vast als juist (tussenarrest 29 januari 1997, ro. 11).
5. Tussenarrest 10 december 1997, ro. 3.
6. Tussenvonnis 11 augustus 1994, ro. 7.
7. Tussenarrest 29 januari 1997, ro. 28.
8. Zie voor een en ander: vonnis rb. van 11 augustus 1994, roo. 1.9., 2.5. en 3.3.
9. Tussenarrest hof 29 januari 1997, ro. 17.
10. Bij c.v.r. in eerste aanleg, resp. bij m.v.gr. (vgl. het in de vorige noot genoemde arrest, ro. 32). Hierbij teken ik aan dat uit deze cijfers volgt dat [verweerder] in de bewuste periode van april 1991 tot januari 1992 f 178.063 zou hebben verloren, ofwel bijna 37,5% van de waarde op 9 januari 1991. [Verweerder] heeft als verliezen bedragen van f 275.000 en van f 200.000 genoemd.
11. Eindarrest, ro. 2.
12. Vgl. Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen, 5-III, 1994, nr. 168, p. 138 e.v.
13. Wet toezicht effectenverkeer 1995, art. 1, onder c; voordien: Wet toezicht effectenverkeer (1992), eveneens art. 1, onder c. Beide wetten worden afgekort als: Wte.
14. Een door de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) uitgevaardigde uitvoeringsregeling van de Wte 1995, Stcrt 1999, nr. 12, p. 9; in werking 1 februari 1999.
15. Onder churning verstaat men het door een effectenbemiddelaar, i.h.b. in het kader van vermogensbeheer, opvoeren van het aantal voor een cliënt gedane transacties, met het doel zoveel mogelijk provisie te kunnen incasseren.
16. De handelsnaam van de vml. Vereniging voor de Effectenhandel.
17. Thans (indirect) opgevolgd door de Klachtencommissie van het Dutch Securities Institute.
18. Later (in 1994) vervangen door een bepaling in art. 5.B van het Ledenreglement; vgl. K. Frielink en G.T.J. Hoff in Tjittes/Blom, Bank & aansprakelijkheid 1996, p. 51.
19. Klachtencommissie Effectenbedrijf nr. 85/07, 29 oktober 1985, te vinden op de cd-rom "Uitsprakenblad", uitgave Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf (NIBE), Amsterdam; zie voorts Verslag Klachtencommissies over het jaar 1985, p. 18, alsmede K. Frielink/G.T.J. Hoff, Geschillen in het effectenverkeer, 1995, p. 51.
20. Idem, nr. 90/37, 4 december 1990, a.w.; zie voorts Verslag Klachtencommissies over het jaar 1990, p. 45 en Frielink/Hoff, a.w., p. 53.
21. Bijv.: het nastreven van vermogensgroei met de daarmee gepaard gaande risico's, behoud inleg met vermijding van risico's, belastingbesparing.
22. Vgl. Frielink/Hoff, a.w. (2 x) en M.R. Mok, in Tjittes/Blom, a.w., p. 35-37.
23. Zoals thans, op grond van de Nadere Regeling w.t.e. verplicht is.
24. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen. 1998, nr. 134, p. 161.
25. De deskundige stelt in zijn bericht aan het hof dat er geen gouden regel voor beleggen bestaat. Daarbij doelt hij echter op de vraag hoe men beleggen moet, niet op die hoe men dit niet moet doen.
26. De deskundige noemt in zijn bericht, 2e blad de Golf-oorlog ("Desert Storm effect").
27. Cursivering toegevoegd.
28. M.v.a., p. 15.
29. Van "de" vijf Nederlandse internationals.
30. De m.v.a. van Intereffekt deed hier wat Intereffekt de deskundige verwijt, nl. niet vermelden waar dit gegeven op berust.
31. Deskundigenbericht, 4e blad.
32. Bedoeld is: afgeleide producten met een korte looptijd.
33. Vierde blad, met verbetering van een verschrijving.
34. Tussenarrest 10 december 1997, ro. 15.
35. Zie hiervóór, § 3.5.1., met noot 18, en § 3.6.
36. Tot welke instelling hij zic h ook had kunnen wenden.
37. Nr. 15, p. 7-8, met literatuurverwijzingen in noot 3.
38. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, nrs. 18-19, p. 26 e.v.
39. Star Busmann, Cleveringa en Pels Rijcken.
40. Vgl. HR 24 april 1981, NJ 1981, 494, m.nt. H.H. Heemskerk.
41. In het tussenvonnis van de rechtbank van 11 augustus 1994 weergegeven.
42. Ro. 1.6. van het tussenvonnis van de rechtbank
43. In de c.v.a. in cassatie, tevens inhoudend incidenteel beroep, abusievelijk aangeduid met het cijfer V; vgl s.t. advocaat [verweerder], nr. 42, p. 15.
44. Zie voor de uitzonderingsgronden Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 96 e.v., p. 72 e.v.
45. 5e blad.