Conclusie
Nr. C 99/224
mr. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 januari 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is gehuwd geweest met verweerster in cassatie sub 2 , [verweerster 2]. Het huwelijk is op 1 juli 1987 door echtscheiding ontbonden. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren:
- [kind 1], te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, en
- [kind 2], te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.
1.2 Beide kinderen zijn na de scheiding van hun ouders bij [verweerster 2] blijven wonen. [verweerster 2] is op 23 december 1987 met verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], gehuwd.
1.3 Bij verzoekschrift van 23 juli 1990 heeft [eiser] om vaststelling van een omgangsregeling verzocht. [Verweerster 2] en [verweerder 1] hadden bezwaar tegen een omgangsregeling. [Eiser] heeft het verzoek in februari 1991 ingetrokken zonder dat een omgangsregeling tot stand was gekomen.
1.4 [Verweerster 2] en [verweerder 1] hebben begin 1994 een verzoek tot adoptie van de kinderen bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch ingediend. Kennelijk heeft de procureur van [verweerster 2] en [verweerder 1] het rekest al in juni 1993 geconcipieerd. Een eerste versie van het rekest is gedateerd 25 januari 1994 en op 31 januari 1994 ter griffie van de rechtbank ontvangen. Na enige correspondentie met de griffie heeft de procureur van [verweerster 2] en [verweerder 1] het definitieve rekest op 21 februari 1994 ter griffie ingediend.
1.5 In het adoptierekest is als adres van [eiser] vermeld [a-straat 1] te [plaats B]. [Eiser] heeft op dat adres gewoond maar is verhuisd naar [plaats C]. Blijkens gegevens uit de bevolkingsadministratie van de gemeente [B] en een daarop aansluitend bewijs van inschrijving in de Basisadministratie Personen van de gemeente [C] is [eiser] op 31 januari 1994 vanuit [plaats B] verhuisd naar het adres [d-straat 1], [..] [plaats C].
1.6 Op 22 februari 1994 heeft de rechtbank een datum voor de behandeling van het adoptieverzoek bepaald. De oproep voor [eiser] is gedateerd 22 februari 1994 en door de griffier naar het in het verzoekschrift genoemde [..] adres [te plaats B] gezonden. De PTT heeft de oproep aan de griffier geretourneerd met de mededeling dat het aangeboden poststuk niet was opgehaald. [Eiser] heeft de oproep niet ontvangen.
1.7 Op 26 april 1994 is het adoptieverzoek ter zitting behandeld. [Eiser] is daarbij niet aanwezig geweest. De rechtbank heeft hem als "behoorlijk opgeroepen" beschouwd. Op 10 mei 1994 is het adoptievonnis uitgesproken; de uitspraak is op 10 november 1994 in kracht van gewijsde gegaan.
1.8 Het adoptievonnis is niet op de voet van art. 973 (oud Rv.) aan [eiser] betekend. Hij heeft ter zake evenmin bericht van de griffier gehad.
1.9 [Eiser] heeft bij verzoekschrift van 8 december 1995 vaststelling van een omgangsregeling met de kinderen verzocht. In dat verzoekschrift heeft [eiser] vermeld "dat voornoemde minderjarige kinderen bij vonnis d.d. 10 mei 1994 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch zijn geadopteerd door [verweerster 2] en haar echtgenoot [verweerder 1], welk vonnis op 14 december 1994 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente [B]."
Bij beschikking van 24 september 1997 is de verzochte omgangsregeling afgewezen en een informatieregeling ten behoeve van [eiser] vastgesteld.
1.10 Bij dagvaarding van 21 februari 1997 heeft [eiser] rekest-civiel ingesteld. Hij heeft zich beroepen op na de uitspraak ontdekt bedrog door [verweerster 2] en [verweerder 1]. Ofschoon zij op de hoogte waren van de woon- en verblijfplaats van [eiser], althans deze op zeer eenvoudige wijze hadden kunnen achterhalen, hebben zij het verzoekschrift met vermelding van het onjuiste adres bij de rechtbank ingediend. Voorts hadden [verweerster 2] en [verweerder 1] moeten mededelen dat [eiser] verhuisd was toen tijdens de behandeling van het adoptieverzoek bleek dat de oproep voor [eiser] door de griffier retour was ontvangen.
Daarnaast heeft [eiser] aangevoerd dat hij pas op 25 november 1996 bekend is geworden met het bedrog omdat hij op die datum per fax een afschrift ontving van het adoptieverzoek van de raadsman van [verweerster 2] en [verweerder 1].
1.11 Bij vonnis van 9 april 1999 heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch het rekest-civiel verworpen.
1.12 Tegen dit vonnis heeft [eiser] cassatieberoep(2) ingesteld. Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen die nog nader schriftelijk zijn toegelicht. Tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] is verstek verleend.
2 Ontvankelijkheid
2.1 Uw Raad heeft bij beschikking van 4 oktober 1996, RvdW 1996, 194(3), vooruitlopend op komend procesrecht, beslist dat een rechterlijke beschikking door een daartegen aangewend rekest-civiel kan worden herroepen op de in art. 382 Rv Pro. onder 1e, 7e en 8e genoemde gronden, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet.
2.2 [Eiser] heeft op 21 februari 1997 rekest-civiel ingesteld bij dagvaarding. Op zichzelf genomen is juist dat de rechtbank, die [eiser] ontvankelijk heeft geacht, bij vonnis heeft beslist, waartegen [eiser] cassatie heeft ingesteld bij dagvaarding. Een eenmaal in het dagvaardingsspoor aanhangig gemaakte zaak dient immers in dienovereenkomstige vorm te worden behandeld en beslist, (zie HR 21 oktober 1977, NJ 1978, 383 en HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 106), terwijl voorts tegen een vonnis dient te worden opgekomen bij dagvaarding.
2.3 De vraag is echter of de rechtbank [eiser] niet niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat hij het rekest-civiel bij verzoekschrift had moeten indienen. Weliswaar is hier sprake van een adoptievonnis, maar dit is een uitspraak in een verzoekschriftprocedure(4). De rechtbank, die aan de ontvankelijkheid geen enkele overweging wijdt, had deze vraag ambtshalve onder ogen moeten zien(5).
Ook in cassatie dient de ontvankelijkheid ambtshalve te worden beoordeeld(6).
2.4 De toets die de rechtbank bij de beoordeling van de ontvankelijkheid had dienen aan te leggen is of [eiser] op het moment van het instellen van rekest-civiel tegen de adoptiebeschikking kon weten welke rechtsingang hij moest kiezen (vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 241).
In dit geval geldt dat [eiser], althans zijn advocaat, op 21 februari 1997 op de hoogte had kunnen zijn van de beschikking van Uw Raad van 4 oktober 1996, die immers medio oktober 1996 in de Rechtspraak van de Week is gepubliceerd. Daaraan doet niet af dat de uitspraak pas in 1998 in de Nederlandse Jurisprudentie verscheen.
2.5 Daarnaast is er een wetssystematisch argument voor het verzoekschrift als de juiste rechtsingang, namelijk de regel dat de vorm van de uitspraak - beschikking - de aard van het (buitengewone) rechtsmiddel - verzoekschrift - bepaalt. Daarom is de in de beschikking van 4 oktober 1996 aangewezen wijze van instellen van rekest-civiel niet meer dan logisch(7).
Het in de schriftelijke toelichting genoemde argument van art. 390 Rv Pro. vind ik niet sterk. Weliswaar bepaalt dit artikel dat rekest-civiel dient te worden ingesteld bij dagvaarding, doch de huidige wet kent geen andere mogelijkheid dan rekest-civiel in dagvaardingsprocedures. Het is dan voor de hand liggend dat de wet bepaalt dat rekest-civiel bij dagvaarding dient te worden ingesteld, omdat, zoals gezegd, de aard van de rechtsingang de vorm van de uitspraak bepaalt en de vorm van de uitspraak vervolgens de aard van het rechtsmiddel.
2.6 Een verkeerd gekozen rechtsingang leidt thans nog onverbiddelijk tot niet-ontvankelijkheid. Daaraan komt in het komend procesrecht een einde, doch anticipatie op de nieuwe wisselbepaling van art. 1.8.1 NRv. is door Uw Raad uitgesloten in HR 12 april 1996, NJ 1996, 451.
2.7 Op grond van het bovenstaande meen ik dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk had dienen te verklaren. Uw Raad zal derhalve het vonnis van de rechtbank moeten vernietigen en [eiser] (ambtshalve) niet-ontvankelijk dienen te verklaren in zijn rekest-civiel.
2.8 Overigens had het cassatiemiddel [eiser] niet kunnen baten.
Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat rekest-civiel niet openstaat tegen een adoptievonnis respectievelijk dat zodanige beschikking door een rekest-civiel niet kan worden herroepen.
In het onderdeel wordt echter niet aangegeven waarom door het bestreden oordeel het recht is geschonden, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. (HR 22 september 2000, NJ 2000, 632).
2.9 Bij deze stand van zaken heeft [eiser] geen belang bij de onderdelen 2a en 2b. Immers de rechtbank baseert haar oordeel op twee zelfstandige gronden, waarvan er nu een (nl. de onmogelijkheid om rekest-civiel in te stellen tegen een adoptievonnis) overeind blijft. Gegrondbevinding van deze onderdelen kan dus niet tot cassatie leiden.
3 Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 9 april 1999 en tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn rekest-civiel.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 9 april 1999.
2 Tegen een uitspraak op rekest-civiel staat alleen beroep in cassatie open (HR 13 mei 1938, NJ 1938, 1117; HR 30 november 1956, NJ 1957, 14).
3 Tevens gepubliceerd in NJ 1998, 44 m.nt. HJS onder NJ 1998, 46.
4 Zie art. 972 lid 9 Rv Pro. (oud) en voor het huidige recht art. 1: 227 BW waarin wordt gesproken over de adoptiebeschikking.
5 Zie HR 21 oktober 1977, NJ 1978, 382 en HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 107.
6 HR 19 juni 1998, NJ 1999, 68 en HR 24 december 1999, NJ 2000, 495.
7 Zie ook het huidige art. 1:231 BW Pro, waarin de geadopteerde de mogelijkheid wordt gegeven de adoptie te herroepen. Dit geschiedt door middel van een verzoek daartoe.