Conclusie
Rolnummer C99/090
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 16 februari 2001
Conclusie inzake
ABN-AMRO Bank N.V.
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
In deze zaak heeft het Hof in navolging van de Rechtbank geoordeeld dat de door thans verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], ten behoeve van thans eiseres tot cassatie, de Bank, afgelegde schriftelijke verklaring behelst een zich sterk maken voor een derde in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder c (oud) BW, waarvoor toestemming was vereist van de echtgenote van [verweerder 1], thans verweerster in cassatie sub 2 [verweerster 2]. (In de onderhavige zaak is nog van toepassing art. 1:88 BW Pro zoals dat luidde vóór 1 januari 1992; de in deze bepaling aangebrachte wijzigingen betreffen niet een kwestie die in deze zaak speelt.) Het Hof heeft bovendien [verweerder 1]s beroep op afstand van recht gehonoreerd. Beide oordelen worden in cassatie bestreden. Voordat ik het middel bespreek geef ik een overzicht van de feiten en van het verloop van het geding.
2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) Bij brief van 27 maart 1990 heeft de Bank aan D.P. Advertising B.V. (verder: DPA) een krediet in rekening courant van f 250.000,- ter beschikking gesteld onder nader in die brief vermelde condities.
ii) Bij brief van 23 mei 1990 heeft de Bank dit krediet op verzoek van DPA verhoogd tot f 425.000,-, mede onder de voorwaarde dat [verweerder 1] de hierna vermelde verklaring zou ondertekenen.
iii) De Bank heeft op 29 mei 1990 een door [verweerder 1] ondertekende verklaring ontvangen, luidende:
Ondergetekende,
[Verweerder 1]
[...]
verklaart bij deze:
dat hij voor 1 oktober 1990 een zodanig bedrag, als aandelenkapitaal ten behoeve van D.P. Advertising B.V. te 's-Gravenhage zal (laten) storten, dat het eigen vermogen minimaal f 100.000,- positief wordt, zodat het krediet per die datum tot f 250.000,- verlaagd kan worden.
iv) [Verweerder 1] was (toen hij de hiervoor genoemde verklaring ondertekende) gehuwd met [verweerster 2], die bij brief van 18 december 1991 op de voet van art. 88 lid 1 sub c juncto Pro art. 1:89 (oud) BW de nietigheid van de door [verweerder 1] afgelegde verklaring heeft ingeroepen.
3. De Bank heeft [verweerder 1] bij inleidende dagvaarding van 2 september 1991 in rechte betrokken, stellende dat het eigen vermogen van DPA op 30 september 1990 f 900.761,- negatief bedroeg en dat [verweerder 1] wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij niet aan zijn hiervoor onder 2 (iii) genoemde verklaring heeft voldaan; zij heeft gevorderd dat [verweerder 1] een bedrag van f 1.000.761,- als aandelenkapitaal ten behoeve van DPA zal (laten) storten, althans dat [verweerder 1] schadevergoeding betaalt.
[Verweerster 2] is bij incidenteel vonnis van 29 maart 1995 toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [verweerder 1].
4. [Verweerder 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de litigieuze verklaring, zo al een overeenkomst tussen hemzelf en de Bank, ertoe strekte dat hij zich jegens de Bank voor DPA sterk maakte, zodat ingevolge art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder sub c (oud) BW toestemming van zijn echtgenote was vereist; [Verweerder 1] heeft gesteld dat zijn echtgenote [verweerster 2], die geen toestemming had gegeven, tijdig de nietigheid van de gewraakte verklaring heeft ingeroepen bij de hiervoor onder 2 (iv) genoemde brief. [Verweerder 1] heeft in dat verband betoogd dat de Bank kennelijk slechts bereid was DPA een krediet te verstrekken indien [verweerder 1] zich door de litigieuze verklaring zou verbinden tot zekerheid van het door de Bank aan DPA te verstrekken krediet.
[Verweerster 2] heeft als gevoegde partij nog aangevoerd dat uit de litigieuze verklaring volgt dat op een of andere wijze het aandelenkapitaal van DPA diende te worden verhoogd, dat evenwel [verweerder 1] geen aandeelhouder was van DPA, dat er geen afspraken waren gemaakt ter zake van een wijziging van het aandeelhouderschap in DPA, dat [verweerder 1] niet het voornemen had aandeelhouder van DPA te worden, en dat als [verweerder 1] een dergelijk voornemen al zou hebben gehad, tenminste overleg terzake had moeten plaatsvinden met de toenmalige aandeelhouders van DPA; [verweerster 2] heeft betoogd dat op grond van deze feiten moet worden geconstateerd dat het benodigde aandelenkapitaal slechts kon worden gestort door de toenmalige aandeelhouders van DPA zelf en dat [verweerder 1] derhalve met zijn verklaring de facto slechts ervoor instond en kon instaan dat de aandeelhouders een zodanig aandelenkapitaal zouden storten dat het eigen vermogen van DPA minimaal
f 100.000,- positief zou gaan bedragen.
[Verweerder 1] heeft nog betoogd dat de litigieuze verklaring vergelijkbaar is met een zogenaamde "networth-statement of "kapitaalinstandhoudingsverklaring", een verklaring die moet worden beschouwd als een rechtshandeling in de zin van art. 1:88 lid 1 sub c BW Pro.
Voorts heeft [verweerder 1] aangevoerd dat de Bank het recht heeft verwerkt nog aanspraak op storting te maken nu tijdens een omstreeks 1 oktober 1990 gehouden bespreking waarbij de Bank en [verweerder 1] aanwezig waren, is besloten van storting af te zien, en verder in de daarna door de Bank met [verweerder 1] gevoerde correspondentie nimmer meer bij [verweerder 1] op storting is teruggekomen terwijl de Bank, die wist dat [verweerder 1] geen aandelenkapitaal ten behoeve van DPA had gestort, het krediet aan DPA niet heeft verlaagd doch juist heeft verhoogd. Meer subsidiair heeft [verweerder 1] gemotiveerd betwist dat het eigen vermogen van DPA op 30 september 1990 f 900.761 negatief bedroeg. In dat verband heeft hij onbetwist gesteld dat het eigen vermogen in de omstreeks 1 oktober 1990 gevoerde bespreking op ruim f 54.000 positief was geraamd.
5. De Bank heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder 1] uitgaat van een onjuiste uitleg van de litigieuze verklaring. In dat verband voerde zij aan dat de omstandigheid dat [verweerder 1] geen aandeelhouder was toen hij de gewraakte verklaring aflegde, niet eraan afdeed dat hij verplicht en ook in staat was tot storting "als aandelenkapitaal" aangezien de verwachting was dat [verweerder 1] aandelen zou verkrijgen en aangezien [verweerder 1] bovendien namens de bestaande aandeelhouders kon storten of als derde ten behoeve van deze aandeelhouders.
De Bank heeft voorts betwist dat van afstand van recht of van rechtsverwerking aan haar zijde sprake zou zijn; in dat verband heeft zij met klem bestreden dat zou zijn besloten van een storting af te zien. Zij heeft voorts aangevoerd dat zij het krediet heeft verhoogd omdat zij ervan uitging dat [verweerder 1] aan zijn verplichtingen uit hoofde van zijn verklaring zou voldoen.
6. De Rechtbank heeft de vordering van de Bank afgewezen bij vonnis van 21 februari 1996. Zij heeft vooropgesteld dat op de gewraakte rechtshandeling van [verweerder 1] art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder c van toepassing is zoals dat luidde vóór 1 januari 1992, en voorts dat zij veronderstellenderwijs zal aannemen dat sprake is van een overeenkomst tussen de Bank en [verweerder 1] en dat [verweerder 1]s weigering om tot storting over te gaan wanprestatie oplevert jegens de Bank. Vervolgens onderschreef zij met de volgende overweging het standpunt van [verweerder 1] en [verweerster 2] dat de gewraakte verklaring onder de omschrijving van art. 1:88 lid 1 sub Pro c (oud) BW valt en dat [verweerster 2] zich terecht op het ontbreken van toestemming beroept:
"5. Wat er overigens zij van de uitleg van de verklaring van [verweerder 1], in elk geval behelst die een garantie, een zich sterk maken voor een derde en heeft zij tevens het karakter van zekerheidstelling.
De bank was immers slechts bereid tot het beschikbaarstellen/verhogen van het krediet indien door [verweerder 1] deze verklaring werd afgegeven. In de verklaring maakt [verweerder 1] zich sterk dat DPA het aandelenkapitaal zodanig zal verhogen dat het eigen vermogen het overeengekomen niveau bereikt, hetgeen [verweerder 1] zal bewerkstelligen doordat een derde ofwel hijzelf zal zorgdragen voor de daartoe benodigde fondsen.
6. Indien door de bank het vermogen van [verweerder 1] op grond van deze verklaring zal worden uitgewonnen zal dat in ernstige mate de financiële positie van [verweerster 2] aantasten.
De bank heeft niet betwist dat de nietigheid door [verweerster 2] tijdig is ingeroepen en evenmin dat zij bekend was met het feit dat [verweerder 1] gehuwd was. Het beroep is dus terecht gedaan en vernietigt de door [verweerder 1] afgelegde verklaring. De bank kan daaraan geen rechten meer ontlenen. (...)
7. De Bank heeft hoger beroep ingesteld. Daarbij is zij gaan betwisten dat [verweerster 2] tijdig de nietigheid van de litigieuze verklaring heeft ingeroepen; op dat punt bewijs aanbiedend heeft zij daartoe gesteld dat [verweerster 2] eerder dan een jaar voordat zij de nietigheid heeft ingeroepen op de hoogte was, althans had dienen te zijn, van de gewraakte verklaring van [verweerder 1].
Het Hof heeft de door de Bank aangevoerde grieven verworpen. Het onderschreef de door de Rechtbank aan de gewraakte verklaring gegeven uitleg met de volgende overwegingen:
"4. (...) Het hof leest deze verklaring aldus, dat [verweerder 1], in mei 1990 geen aandeelhouder van DPA, zich daarin sterk maakt dat hij, als aandeelhouder of via de aandeelhouders van DPA, een zodanige kapitaalstorting zou doen dat het eigen vermogen van DPA zou toenemen tot f 100.000,-, als gevolg waarvan ABN-AMRO haar krediet zou kunnen verminderen tot f 250.000,-. Appellante kon aan deze verklaring extra zekerheid ontlenen, dat DPA in staat zou zijn aan haar verplichtingen jegens haar te voldoen.
5. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de verklaring de strekking heeft dat [verweerder 1] zich jegens appellante sterk maakt voor de omvang van het eigen vermogen van DPA op 1 oktober 1990. Als zodanig valt de rechtshandeling van [verweerder 1] houdende het afleggen van deze verklaring onder de bepaling van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro, dat ertoe strekt het huwelijksvermogen te beschermen tegen rechtshandelingen die dat vermogen zouden kunnen bezwaren. Niet kan, zoals appellante stelt, zonder meer worden aangenomen dat tegenover de storting door [verweerder 1] een aandelenbelang van [verweerder 1] in DPA zou staan of zelfs volgens de blokkeringsregeling mogelijk was. Daarvan blijkt niets uit de verklaring noch uit de overgelegde stukken."
Vervolgens overwoog het Hof niet in staat te zijn de grief van de Bank dat [verweerster 2] de nietigheid niet tijdig heeft ingeroepen te beoordelen zonder de Bank toe te laten conform haar aanbod bewijs te leveren. Toch heeft het Hof de Bank niet tot bewijslevering toegelaten. Dit, omdat naar zijn oordeel doel trof [verweerder 1]s verweer dat de Bank jegens hem afstand heeft gedaan van haar rechten uit de overeenkomst, althans haar rechten terzake jegens hem heeft verwerkt; het Hof overwoog daartoe (in rechtsoverweging 10) het volgende na te hebben vooropgesteld (in rechtsoverweging 9) dat [verweerder 1] in dit verband onder meer een beroep heeft gedaan op een aantal brieven te weten a) drie brieven van de Bank aan hem van oktober-december 1990, b) de brief van de Bank aan hem van 16 januari 1991 en c) de brief van de Bank aan hem van 14 maart 1991:
"10. In het zwijgen in de brieven onder a ziet het hof geen argument voor deze stellingen van [verweerder 1]. De brief onder b is geschreven na het voorziene einde van de looptijd van het krediet aan DPA op 31 december 1990, naar aanleiding van het beëindigen in verband daarmee door [verweerder 1] van zijn borgtocht jegens de Bank voor hetzelfde krediet aan DPA. Deze brief eindigt met: "Wij delen u mede deze (borgstelling, hof) met ingang van heden te hebben vrijgegeven en u onzerzijds geen enkele verplichting meer heeft. Wij danken u voor de door u afgegeven zekerheid en genomen moeite." Mede gelet op de door appellante niet bestreden verweren van [verweerder 1] dat omstreeks 1 oktober 1990 in een bespreking waaraan appellante en hij deelnamen het eigen vermogen van DPA op ruim f 54.000,- was geraamd en op het feit dat appellante haar crediet aan DPA blijkens mededeling van 3 oktober 1990 heeft verhoogd ondanks het uitblijven van een kapitaalstorting, mocht [verweerder 1] daaruit afleiden dat appellante afzag of had afgezien van haar aanspraak op storting, bedongen op uiterlijk 1 oktober 1990. In de brief onder c waarin appellante een (later herroepen) beroep heeft gedaan op de borgtocht van [verweerder 1], wordt met geen wordt gerept van zijn stortingstoezegging. In de omstandigheden waarin die brief is geschreven is dat een sterke aanwijzing te meer voor afstand van appellante van haar aanspraak uit de stortingstoezegging."
Het Hof heeft vervolgens (in rechtsoverweging 11) als irrelevant verworpen het aanbod van de Bank om te bewijzen dat zij bij diverse gelegenheden ook na 1 oktober 1990 aan [verweerder 1] heeft verzocht te storten en dat [verweerder 1] toen meermalen storting heeft toegezegd; dit op grond van de overweging dat het Hof in de stelling van de Bank niet leest een aanbod om te bewijzen dat ook nog na de brief van 16 januari 1991 op storting is aangedrongen, dan wel storting is toegezegd.
8. De Bank heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [Verweerder 1] heeft geconcludeerd tot verwerping; [verweerster 2] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.
Het cassatiemiddel
9. Middelonderdeel 1 is gericht tegen 's Hofs overwegingen 9, 10 en 11 waarin het Hof [verweerder 1]s beroep op afstand van recht honoreerde. Deze overwegingen kunnen 's Hofs beslissing tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen zelfstandig dragen. Zou middelonderdeel 1 falen, dan zou derhalve geen bespreking meer behoeven het tweede middelonderdeel met zijn klachten tegen 's Hofs oordeel dat de gewraakte verklaring een "zich sterk maken voor een derde" behelst. Zoals hierna zal blijken, doet deze situatie zich naar mijn oordeel niet voor.
Middelonderdeel 1 formuleert een reeks klachten tegen
's Hofs gewraakte overwegingen, waaronder de klacht dat deze overwegingen een misslag bevatten nu het Hof ervan is uitgegaan dat de brief van 16 januari 1991 (de brief onder b) afkomstig was van de Bank, terwijl het in werkelijkheid ging om een door de directeur van DPA namens DPA geschreven brief. Betoogd wordt dat deze misslag tot cassatie moet leiden nu deze brief in 's Hofs overwegingen een cruciale rol heeft gespeeld.
10. Deze klacht slaagt. Het Hof heeft inderdaad ten onrechte de brief van 16 januari 1991 aangemerkt als een brief van de Bank, zoals ook door [verweerder 1] in zijn schriftelijke toelichting wordt erkend. De brief is door [verweerder 1] als brief van DPA overgelegd als produktie 10 bij de conclusie van antwoord; uit deze produktie blijkt dat het gaat om een namens DPA geschreven brief waarin DPA reageert op de opzegging door [verweerder 1] van de borgstelling die [verweerder 1] ten behoeve van DPA had verschaft naast zijn gewraakte "garantstelling". De brief heeft in zijn valse hoedanigheid van brief van de Bank inderdaad een cruciale rol gespeeld in 's Hofs gewraakte overwegingen. Het Hof oordeelde immers, zo blijkt uit zijn rechtsoverweging 10, dat [verweerder 1] juist uit deze, door het Hof aan de Bank toegeschreven brief, die eindigde met de mededeling "... u onzerzijds geen enkele verplichting meer heeft. Wij danken u voor de door u afgegeven zekerheid en genomen moeite", in de gegeven omstandigheden mocht afleiden dat de Bank afzag van of had afgezien van de stortingsaanspraak die op [verweerder 1]s litigieuze verklaring was gegrond. Nu de bewuste brief niet van de Bank afkomstig was, kan 's Hofs oordeel geen stand houden.
Met zijn overweging dat de brief van de Bank van 14 maart 1991 (de brief onder c) waarin de Bank met geen woord rept over de stortingstoezegging, onder de omstandigheden waaronder deze brief is geschreven "een sterke aanwijzing te meer" is voor afstand van de Bank van haar aanspraak uit de stortingstoezegging, heeft het Hof kennelijk slechts willen aangeven dat de inhoud van die brief, althans het volstrekte stilzwijgen in die brief over de aanspraak op storting, bevestigde, dat de Bank eerder, te weten bij de gewraakte brief van 16 januari 1991, afstand had gedaan van haar aanspraak op storting. Zou men deze laatste overweging overigens aldus willen lezen dat het Hof heeft geoordeeld dat [verweerder 1] ook de brief onder c mocht opvatten als een brief waarin de Bank afstand deed van recht, dan vitieert het feit dat de brief onder b niet van de Bank afkomstig is ook dit oordeel. Ook in hier bedoelde overweging speelde deze brief onder b (als van de Bank afkomstige brief) immers een belangrijke rol nu het Hof expliciet verwees naar de omstandigheden waaronder de brief onder c is geschreven; uit 's Hofs overwegingen blijkt dat het Hof daarbij ook de brief van onder b op het oog had. Aan een beoordeling van [verweerder 1]s beroep op rechtsverwerking is het Hof niet toegekomen.
Ik kom dan ook tot de conclusie dat 's Hofs oordeel dat [verweerder 1] ervan mocht uitgaan dat de Bank afzag of had afgezien van haar aanspraak op storting, onbegrijpelijk is gebaseerd als dat oordeel is op het onjuiste uitgangspunt dat de in 's Hofs overwegingen cruciale brief van 16 januari 1991, afkomstig was van de Bank. 's Hofs arrest kan dan ook niet in stand blijven. Na verwijzing zal [verweerder 1]s verweer dat de Bank afstand heeft gedaan van haar rechten, althans haar rechten heeft verwerkt, opnieuw moet worden beoordeeld; daarbij kan weer aan de orde komen het aanbod van de Bank te bewijzen dat zij bij diverse gelegenheden - ook na 1 oktober 1990 - [verweerder 1] heeft verzocht te storten en dat [verweerder 1] toen meermalen storting heeft toegezegd; 's Hofs verwerping in rechtsoverweging 11 van het bewijsaanbod kan immers evenmin in stand kan blijven nu rechtsoverweging 11 voortbouwt op de met succes bestreden rechtsoverweging 10.
11. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest, waarin het Hof overweegt met de Rechtbank van oordeel te zijn dat de litigieuze verklaring van [verweerder 1] waarop de Bank haar aanspraak tot storting grondt, de strekking heeft dat [verweerder 1] zich jegens de Bank sterk maakt voor een derde, DPA, in de zin van art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder c BW zodat de toestemming van de echtgenote van [verweerder 1] was vereist. Geklaagd wordt dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. Het middel klaagt dat het Hof heeft miskend dat voor het bedoelde "zich sterk maken voor een derde" is vereist dat de garantie betrekking heeft op het handelen of nalaten door de derde (een voorwaarde waaraan in casu niet voldaan, aldus het middel), althans dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is voorzover het Hof ervan is uitgegaan dat de door [verweerder 1] afgelegde verklaring wel direct verband houdt met een door de aandeelhouders van DPA te verrichten (rechts)-handeling. Voorts wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voorzover gegrond op het oordeel dat de door [verweerder 1] afgelegde verklaring niet een verplichting tot storting van aandelenkapitaal behelsde, onbegrijpelijk is. Ten slotte wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel evenzeer rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk, is voorzover het Hof zijn oordeel (mede) heeft gebaseerd op de vaststelling dat onduidelijk is of verwerving van een aandelenbelang door [verweerder 1] wel mogelijk was.
12. In dit geding is terecht en in cassatie onbestreden ervan uitgegaan dat het recht van vóór 1 januari 1992 van toepassing is op de rechtshandeling van [verweerder 1] belichaamd in zijn litigieuze verklaring. Art. 1:88 lid 1 aanhef Pro en onder c (oud) BW bepaalde dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor "overeenkomsten, waarbij hij zich, anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidstelling voor de schuld van een derde verbindt." In de huidige redactie wordt niet gesproken van "overeenkomsten waarbij" doch van "overeenkomsten die ertoe strekken dat". Daarmee is een uitbreiding van de reikwijdte van deze bepaling beoogd.
Art. 1:88 BW Pro lid 1 geeft aan voor welke rechtshandelingen de toestemming van de andere echtgenoot is vereist; het gaat daarbij om rechtshandelingen die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot. De bepaling strekt ertoe de echtgenoot/echtgenote van de handelende persoon te beschermen; aldus Uw Raad in zijn arresten van 19 maart 1993, NJ 1994, 92, m.nt. EAAL en van 19 november 1993, NJ 1994, 259, m.nt. WMK. Art. 1:88 lid 1 bevat Pro een limitatieve opsomming van rechtshandelingen waarvoor toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Geen toestemming is vereist voor andere rechtshandelingen die een bedreiging kunnen vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot; het zou immers niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden voor een moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen. Aldus Uw Raad in zijn zojuist genoemde arrest van 19 november 1993.
De door art. 1:88 lid 1 genoemde Pro "overeenkomst waarbij de echtgenoot zich sterk maakt voor een derde" wordt gezien als species van een garantieovereenkomst, een vorm van persoonlijke zekerheid. (Bij de in art. 1:88 lid 1 sub c genoemde Pro overeenkomsten tot zekerheidstelling voor de schuld van een ander gaat het om zakelijke zekerheid.) Van een zich sterk maken voor een derde is slechts sprake ingeval men zich sterk maakt, ervoor instaat, dat de derde iets zal doen of nalaten. De derde wordt door deze overeenkomst zelf niet gebonden; het kan wel zo zijn dat de garant ervoor instaat dat de derde een reeds bestaande verbintenis zal nakomen. De garant is tot schadevergoeding verplicht indien de derde niet doet wat werd gegarandeerd; de garant kan zich ook verbinden zelf de handeling te verrichten ingeval de derde dit weigert. De garantie-overeenkomst heeft vele verschijningsvormen. Zie over deze overeenkomst Asser-Hartkamp II, 2001, nrs. 387-389. Zie verder over art. 1:88 lid 1 onder Pro c Asser-De Boer, 1998, nrs. 248-250.
13. Uit het voorgaande volgt dat inderdaad, zoals het middel betoogt, [verweerder 1]s litigieuze verklaring slechts kan worden gekwalificeerd als een "zich sterk maken voor een derde" ingeval [verweerder 1]s garantie betrekking heeft op een door (de aandeelhouders van) DPA te verrichten (rechts)handeling. Dat heeft het Hof, anders dan het middel betoogt, niet miskend. Uit 's Hofs (aanhef van de) bestreden rechtsoverweging 5 leid ik af dat het Hof de door de Rechtbank aan [verweerder 1]s verklaring gegeven uitleg onderschrijft. De Rechtbank oordeelde dat, wat er overigens ook zij van de uitleg van deze verklaring, [verweerder 1] zich in deze verklaring sterk maakt dat DPA het aandelenkapitaal zodanig zal verhogen dat het eigen vermogen het overeengekomen niveau bereikt, hetgeen [verweerder 1] zal bewerkstelligen doordat een derde ofwel hijzelf zal zorgdragen voor de daartoe benodigde fondsen. Aldus konden Rechtbank en Hof concluderen dat de litigieuze verklaring een zich sterk maken voor een derde behelst. Met zijn overweging dat de Bank aan [verweerder 1]s verklaring extra zekerheid kon ontlenen dat DPA in staat zou zijn aan haar verplichtingen jegens de Bank te voldoen, sluit het Hof aan bij de overweging van de Rechtbank dat de verklaring van [verweerder 1] het karakter heeft van een persoonlijke zekerheidstelling nu de Bank slechts bereid was tot beschikbaarstelling/verhoging van het krediet aan DPA indien door [verweerder 1] deze verklaring werd afgegeven. 's Hofs in cassatie niet bestreden overweging (in rechtsoverweging 4) dat [verweerder 1] zich sterk maakt dat hij als aandeelhouder of via de aandeelhouders een zodanige kapitaalstorting zal doen dat het eigen vermogen zou toenemen tot f 100.000-, moet kennelijk aldus worden begrepen dat het Hof daarmee refereert aan de overweging van de Rechtbank dat [verweerder 1] zal zorgdragen voor de benodigde fondsen. Hoe dat ook zij, de door het Hof onderschreven uitleg van de Rechtbank geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder 1] die, zoals het Hof expliciet overweegt, geen aandeelhouder van DPA was, niet zelf kon bewerkstelligen dat het aandelenkapitaal van DPA werd verhoogd. Voor een emissie van aandelen is een besluit tot uitgifte genomen door een daartoe bevoegd vennootschapsorgaan vereist; zie Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 247. Volstorting van aandelen kan slechts geschieden door aandeelhouders van niet volgestorte aandelen, waarbij bovendien nog geldt dat de vennootschap niet steeds verplicht is een onverplichte storting te aanvaarden; zie Asser-Maeijer, a.w., nr. 92.
Op het voorgaande stuit middelonderdeel 2 in zijn geheel af; de middelonderdelen 2c en 2d missen naar mijn oordeel feitelijke grondslag.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden