Conclusie
Nr.00504/00
mr Fokkens
Zitting 30 januari 2001
Conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Hof te 's-Gravenhage veroordeeld tot 200 uur onbetaalde arbeid ten algemene nutte in plaats van 18 weken gevangenisstraf wegens het in voorraad hebben van een afbeelding van een seksuele gedraging , waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, meermalen gepleegd.
2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie ingediend.
4. Het Hof heeft het onder 3 bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen onder het kopje 'Equality of arms'.
'Van de zijde van de verdediging is gesteld dat de verdachte in een ongunstiger positie is geraakt doordat het openbaar ministerie de verdediging niet in de gelegenheid wilde stellen de harde schijf te (laten) onderzoeken en de resultaten van het politieonderzoek naar die schijf te (doen) controleren.
Bovendien stelt de verdediging dat de harde schijf van de computer van verdachte dient te worden aangemerkt als processtuk en derhalve de verdediging ter beschikking had behoren te worden gesteld.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De harde schijf is door justitie grondig onderzocht. De resultaten van dat onderzoek zijn in het proces verbaal neergelegd. De verdachte heeft ter terechtzitting de mogelijkheid gehad om een demonstratie te geven met een computer, die voorzien was van dezelfde programma's als op de harde schijf van de computer, waarmee verdachte op kantoor werkte, en hij heeft daarvan ook gebruik gemaakt.
Voorts was ter terechtzitting een deskundige aanwezig om eventuele vragen omtrent het onderzoek en de demonstratie te doen stellen. De verdachte heeft bovendien niet aangegeven welke onderdelen van het onderzoek door justitie naar de harde schijf onjuist of onvolledig zouden zijn.
Voorts is niet door of namens verdachte aan het hof verzocht om een kopie van de harde schijf. De verdachte is, gelet op het voorgaande, niet in een ongunstiger positie geweest dan het openbaar ministerie.
De harde schijf is naar het oordeel van het hof onderworpen aan voldoende uitvoerig technisch onderzoek. Het hof acht zich voldoende geïnformeerd en ziet geen noodzaak de harde schijf nader te laten onderzoeken.
Het hof overweegt voorts dat de harde schijf geen onderdeel uitmaakt van het dossier zoals dit ter kennis van het hof is gebracht. Reeds om die reden maakt de harde schijf geen deel uit van de processtukken. Nu van de inhoud van de harde schijf voldoende verantwoording is afgelegd in het proces verbaal is er geen grond alsnog overlegging van die schijf te gelasten ter voeging in het procesdossier.'
5. Ik stel voorop dat een verweer als het onderhavige, waarbij de verdediging stelt dat het beginsel van equality of arms om de genoemde redenen is geschonden, aan betekenis en overtuigingskracht inboet, indien het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep wordt gevoerd. Als de verdediging werkelijk zou menen dat door het ontbreken van de mogelijkheid een onderzoek naar de harde schijf te doen instellen de verdachte ernstig in zijn verdediging is belemmerd of van oordeel zou zijn dat de harde schijf deel uitmaakt van de processtukken, had het voor de hand gelegen om tijdig - dat wil zeggen bij het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg - verzoeken in te dienen teneinde te bewerkstelligen dat een dergelijk onderzoek kon plaats vinden dan wel de harde schijf aan het dossier zou worden toegevoegd. Dat is niet gebeurd, zoals het Hof in dit verband terecht constateert. Overigens zou een eventueel verzuim om de betreffende harde schijf aan de processtukken toe te voegen, niet dienen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar tot een bevel de schijf alsnog in het procesdossier te voegen. Vgl. HR NJ 1998, 133.
6. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht luidt dat de weerlegging van het verweer ontoereikend is, omdat de demonstratie ter terechtzitting met de door verdachte op zijn werk gebruikte programma's niets zegt over hetgeen op de harde schijf van de computer van verdachte staat geregistreerd of is opgeslagen. Aan de hand daarvan zou immers kunnen worden nagegaan welke handelingen een gebruiker heeft verricht.
8. Die klacht treft geen doel. Het Hof heeft vastgesteld dat de harde schijf grondig is onderzocht door justitie en dat de verdediging ter terechtzitting de gelegenheid heeft gehad om via de genoemde demonstratie haar standpunt over hetgeen verdachte heeft gedaan nader toe te lichten en aan een deskundige over het onderzoek van de computer nadere vragen te stellen. Nu de verdediging vervolgens op geen enkele wijze heeft aangegeven dat het onderzoek van de harde schijf (ten dele) onjuist of onvolledig is geweest en evenmin heeft verzocht om een kopie van de harde schijf of een tegenonderzoek, laat staan een gemotiveerd verzoek daartoe heeft gedaan, kan het oordeel van het Hof dat verdachte niet in een ongunstiger positie is geweest dan het openbaar ministerie en dat er geen noodzaak aanwezig is voor een nader onderzoek van de harde schijf niet onbegrijpelijk worden genoemd. De omstandigheid dat, zoals het middel betoogt, door kennisneming van de harde schijf nog bepaalde punten zouden kunnen worden onderzocht, maakt dat, nu een daartoe strekkend verzoek niet is gedaan, niet anders.
9. De tweede klacht betreft het oordeel dat de harde schijf geen deel uitmaakt van de processtukken. In de eerste plaats richt het middel zich tegen de overweging: "dat de harde schijf geen onderdeel uitmaakt van het dossier zoals dit ter kennis van het hof is gebracht " en "reeds om die reden geen van deel uitmaakt van de processtukken". Daarmee zou, zo begrijp ik het middel, het Hof ten onrechte van de opvatting uit zijn gegaan dat het 'de exclusieve bevoegdheid' van de rechtsprekende macht of het openbaar ministerie is het procesdossier samen te stellen.
10. Die opvatting kan ik in het arrest van het Hof niet lezen. De eerste zin van de gewraakte overweging, waarin het Hof vaststelt dat de harde schijf geen deel uitmaakt van het dossier, en dus in ieder geval geen deel uitmaakt van de processtukken, is een feitelijke constatering, waarop weinig valt af te dingen. Daarmee is de vraag of dat terecht is en of die harde schijf wellicht deel uit had moeten maken van de processtukken nog niet beantwoord. Die vraag heeft het Hof beantwoord door te overwegen dat geen grond aanwezig is alsnog de overlegging van die schijf ter voeging in het procesdossier te gelasten.
11. Voor zover het middel over die laatste overweging klaagt, kan het evenmin slagen.
Een harde schijf is, anders dan processen-verbaal van verhoren van de verdachte en getuigen, verslagen van deskundigen etc. niet uit zijn aard een processtuk. Zoals bij de fotoboeken in NJ 1996, 687 en de videobanden in NJ 1998, 133 het geval was, zou een harde schijf onder omstandigheden een processtuk kunnen zijn. In deze zaak heeft het Hof de harde schijf onttrokken aan het verkeer als voorwerp met behulp waarvan het bewezenverklaarde is begaan. De omstandigheid dat met behulp van de harde schijf het feit is begaan, sluit op zich niet uit dat die schijf als processtuk wordt beschouwd. Het Hof oordeelt dat daarvoor geen grond is, nu van het onderzoek van die schijf voldoende verantwoording is afgelegd. Dat lijkt mij een afdoende reden, omdat in het algemeen de processtukken als het gaat om het onderzoek van voorwerpen, een administratie of een harde schijf van een computer bestaan uit de schriftelijke verslaglegging van het onderzoek van die voorwerpen, die administratie of die harde schijf en er geen algemene verplichting is het betreffende voorwerp, de administratie of de harde schijf in het dossier te voegen. Wel dient de mogelijkheid van een tegenonderzoek op verzoek van de verdediging van het voorwerp, de administratie of de schijf mogelijk te zijn, maar dat is iets anders dan voeging als processtuk in het dossier. Hier heeft de verdediging weliswaar gesteld dat de harde schijf een processtuk is, maar zij heeft op geen enkele wijze gemotiveerd op grond van welke bijzondere omstandigheden de harde schijf deze status zou moeten verkrijgen.
12. Het eerste middel treft dus geen doel.
13. Het tweede middel houdt in dat het bewezenverklaarde (voorwaardelijke) opzet niet uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid. Het rekening houden met de mogelijkheid dat de produkten van een nieuwsgroep op het Internet kinderporno bevatten zou niet hetzelfde zijn als het bewijs aanvaarden van de aanmerkelijke kans daarop. De bewezenverklaring zou derhalve onvoldoende met redenen zijn omkleed.
14. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
'hij te 's-Gravenhage in de periode van 1 november 1997 tot en met 24 maart 1998 een gegevensdrager bevattende afbeeldingen van een of meer sexuele gedragingen, waarbij personen die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt zijn betrokken, in voorraad heeft gehad, hebbende hij, verdachte, immers alstoen aldaar genoemde afbeeldingen van jeugdigen in een onnatuurlijke posen en/of in een duidelijk sexueel getinte houding en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen, welke afbeeldingen : (JWF: hier volgen de nummers van een 36-tal foto's) bij deze dagvaarding zijn gevoegd en daarvan deel uitmaken, aanwezig en aldus in voorraad gehad op een gedeelte van de harde schijf van een computer waarover hij de beschikking had.'
15. Met betrekking tot het bewijs van de voorwaardelijke opzet heeft het Hof onder het kopje 'Bewijsoverweging ten aanzien van voorwaardelijk opzet' het volgende overwogen:
'Het hof neemt dienaangaande over uit het vonnis van de rechtbank hetgeen vermeld staat onder 'bewijsverweren' sub d.
Voorts overweegt het hof het volgende. Al kan het zijn dat de benaming van een nieuwsgroep niet steeds correspondeert met de inhoud daarvan, dat wil nog niet zeggen dat die inhoud nooit correspondeert met de naam.
Als die naam duidelijk wijst op pornografische afbeeldingen van kinderen behoort degene, die dat bestand wil binnenhalen, er dan ook rekening mee te houden dat dergelijk materiaal tot die inhoud behoort.
Uit de ter terechtzitting gehouden demonstratie bleek dat verdachte telkens zonder enige moeite de benaming van het aangezochte bestand had kunnen zien. Zelfs valt niet uit te sluiten dat hij dat ook steeds heeft gezien, al betwist hij dat. Als verdachte had willen voorkomen dat hij kinderpornografie zou downloaden, had hij in elk geval de benamingen kunnen nagaan op titels, die rechtstreeks op dergelijk materiaal wezen, zoals bovenvermelde titels.
Het hof is derhalve met de rechtbank van oordeel dat het opzet - in de zin van voorwaardelijk opzet - van verdachte gericht was op het in voorraad hebben van dergelijke afbeeldingen. Het vorenoverwogene brengt tevens mee dat geen sprake kan zijn van ontbreken van alle schuld bij de verdachte.'
16. De overweging van de Rechtbank waarnaar het Hof verwijst luidt:
"De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Door eerst op grote schaal erotische-pornografische afbeeldingen vanaf het Internet in zijn computer op te slaan en door vervolgens enkele malen te constateren dat zich daaronder ook afbeeldingen bevonden van jeugdigen tijdens sexuele gedragingen (die hij heeft verwijderd) heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er zich op zijn computerschijf nog meer erotische-pornografische afbeeldingen van jeugdigen zouden bevinden dat wil zeggen afbeeldingen als bedoeld in genoemd artikel 240b. Aldus was zijn opzet - in de zin van voorwaardelijke opzet - gericht op het in voorraad hebben van dergelijke afbeeldingen. Dit is te meer zo, omdat verdachte - na het zien van bedoelde afbeeldingen van jeugdigen - ook ( en in zijn lezing: nog steeds) geen aandacht heeft geschonken aan de aanduidingen van de door verdachte overgenomen erotisch-pornografische nieuwsgroepen. Een aantal van die aanduidingen indiceert immers dat het om (zeer) jeugdige personen gaat".
17. Anders dan de steller van het middel doet, lees ik hier niet in dat het Hof meent dat het rekening houden met de mogelijkheid dat producten van een nieuwsgroep op Internet kinderporno bevatten, voldoende is voor voorwaardelijk opzet. Het Hof baseert zijn oordeel in de eerste plaats op de onder 14 weergegeven overweging van de Rechtbank. Daarin wordt het oordeel dat er sprake was van voorwaardelijk opzet afgeleid uit de omstandigheid dat verdachte na het op grote schaal opslaan van erotisch pornografische afbeeldingen van internet diverse keren heeft geconstateerd dat daar ook kinderpornografie bij voorkwam en desondanks geen maatregelen heeft genomen om mogelijke andere aanwezige kinderpornografische afbeeldingen te verwijderen. Het oordeel dat wie zo handelt, de aanmerkelijke kans op de koop toeneemt dat er nog meer kinderpornografie op de harde schijf staat, is niet onbegrijpelijk. De conclusie dat verdachte deze aanmerkelijke kans op de koop toe heeft genomen, wordt volgens de Rechtbank nog versterkt door de omstandigheid dat verdachte, ook toen hij wist dat hij kinderpornografie van Internet had gehaald, is blijven doorgaan met het opslaan van pornografisch materiaal zonder zelfs maar acht te slaan op aanduidingen van de nieuwsgroepen, hoewel daaraan in een aantal gevallen duidelijke aanwijzingen waren te ontlenen, dat er ook kinderpornografie op voorkwam. Ook dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het geheel van argumenten is op zich voldoende om tot de slotsom te komen dat verdachte voorwaardelijk opzet had ten aanzien van het voorhanden hebben van kinderpornografie.
18. Vervolgens voegt het Hof naar aanleiding van het pleidooi in hoger beroep nog een argument aan deze overweging toe. De raadsman betoogde dat het lang niet altijd zo is dat de benaming van een nieuwsgroep een indicatie van de daarop aanwezige kinderporno bevat. Niet onbegrijpelijk merkt het Hof op dat dit niet wegneemt dat in een aantal gevallen de benaming wel zo'n indicatie bevatte en dat verdachte ook in die gevallen, hoewel de naam gemakkelijk te lezen was, daaraan geen aandacht heeft besteed (terwijl daartoe alle aanleiding was nu hij wist dat op dergelijke nieuwsgroepen ook kinderporno voorkwam). Dit duidt er volgens het Hof op dat verdachte, nadat hij wist dat er kinderpornografie voorkwam op de pornografische nieuwsgroepen die hij opsloeg, geen enkele moeite heeft gedaan te voorkomen dat hij bij het downloaden van nieuw materiaal kinderpornografie meenam. Het oordeel dat gelet op deze omstandigheid de Rechtbank terecht voorwaardelijk opzet heeft aangenomen op grond van de door de Rechtbank genoemde omstandigheden, geeft een toereikende motivering van voorwaardelijk opzet.
19. Het middel kan niet slagen.
20. Het derde middel strekt ten betoge dat het Hof de bewezenverklaring onvoldoende met redenen heeft omkleed, omdat het Hof als bewijsmiddel heeft gebruikt de eigen waarneming van een aantal foto's en daarbij heeft overwogen dat op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria, aanstonds zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jongen zijn dan 16 jaar en die zijn afgebeeld in een onnatuurlijke pose en/of in een duidelijk sexueel getinte houden en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen. Het Hof zou naar de mening van de steller van het middel hebben moeten aangeven welke criteria als algemeen bekend verondersteld mogen worden. Het verzuim deze criteria te expliciteren zou een behoorlijke bewijsmotivering in de weg staan, nu ook het begrip 'onnatuurlijke pose' vaag van aard zou zijn.
21. Het bewijsmiddel waarop de steller van het middel doelt is in het bestreden arrest opgenomen onder nr. 6 en houdt onder meer het volgende in:
'De eigen waarneming van de rechter ter terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft waargenomen dat van de foto's, genaamd (JWF: hier volgen de met letters en cijfers aangeduide foto's), op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria, aanstonds zonder meer duidelijk is dat zij afbeeldingen bevatten van kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar en die zijn afgebeeld in een onnatuurlijke pose en/of in een duidelijk sexueel getinte houding en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen.'
22. Bij de in de wet opgesomde bewijsmiddelen in art. 339 Sv Pro staat de foto niet vermeld als wettig bewijsmiddel. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat via de eigen waarneming de inhoud van foto's desalniettemin tot het bewijs kunnen worden gebezigd.(1) Deze inhoud van de foto's dient dan echter wel te blijken uit de bewijsmiddelen(2) of uit het vonnis.(3) Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de eigen waarneming een waarderend element in zich kan dragen maar dat voldoende duidelijk dient te zijn, hetgeen is waargenomen.(4) In HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 (m.nt. 't H) oordeelde de Hoge Raad dat foto's deel kunnen uitmaken van de tenlastelegging. In deze zaak was de tenlastelegging toegespitst op het verbod van art 240b Sr. In zijn noot onder dit arrest stelt 't Hart dat het invoegen van foto's in de tenlasteleggging het tonen van de foto's ter terechtzitting met zich mee kan brengen en dat die foto's tevens geïnserreerd kunnen worden in de bewijsmiddelen en in de bewezenverklaring.
23. In de onderhavige zaak heeft het Hof bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder nr 14 is weergegeven. In de bewezenverklaring wordt verwezen naar een groot aantal foto's die bij de dagvaarding zijn gevoegd en daarvan deel uitmaken. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit in beginsel is toegestaan.(5) In de Bijlage bij het arrest heeft het Hof onder 6 tot bewijs gebezigd zijn eigen waarneming van de foto's die in de bewezenverklaring zijn opgenomen. Het Hof heeft over deze foto's geoordeeld in de zin als hiervoor onder nr. 21 is vermeld.
24. De verwijzing door het Hof naar de 'als algemeen bekend te veronderstellen criteria' wordt door het Hof verderop in de weergave van zijn eigen waarneming verder uitgewerkt. Het Hof noemt immers achtereenvolgens:
- kinderen die kennelijk beduidend jonger zijn dan 16 jaar en die zijn afgebeeld in een onnatuurlijke pose ;
- en/of in een duidelijk sexueel getinte houding;
- en/of waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd ;
- en/of waarbij uit het totale beeld duidelijk is dat het gaat om de geslachtsdelen.
25. Deze criteria heeft het Hof klaarblijkelijk ontleend aan de 'Aanwijzingen kinderpornografie (artikel 240B WvSr) van het College van Procureurs-generaal, Stcrt. 1998, 209. In Bijlage 1 'Toelichting op een aantal onderdelen van art. 240b WvSr worden onder 2a) 'karakter van de afbeelding' de 4 hiervoor door het Hof genoemde criteria genoemd, als kenmerken van het begrip seksuele gedraging in art. 240b Sr.
26. Anders dan de steller van het middel doet voorkomen heeft het Hof derhalve deze algemeen bekend veronderstelde criteria derhalve wel geëxpliciteerd. Bovendien dienen deze criteria te worden bezien in onderling verband met de bij de bewezenverklaring behorende foto's die evident vallen onder de door het Hof genoemde criteria.
27. Het vierde middel strekt ten betoge dat de art. 326 en Pro art. 415 Sv Pro zijn geschonden, doordien de in hoger beroep overgelegde pleitnotitie van mr. M.E. de Meijer, anders dan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep vermeldt, niet aan dit proces-verbaal zou zijn gehecht en zich bijgevolg niet bij de stukken zou bevinden die aan de verdediging in cassatie zijn toegezonden. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep zou derhalve aan nietigheid leiden.
28. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 1999. Hieraan is gehecht een pleitnotitie van onder meer mr. M.E. de Meijer. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
Nu geen van de middelen tot cassatie kunnen leiden en ik ambtshalve ook geen reden heb aangetroffen op grond waarvan het bestreden arrest dient te worden vernietigd, concludeer ik dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(1) Zie J. Nijboer, Strafrechtelijk Bewijsrecht, Ars Aequi, 2000, p. 230. Hij stelt dat de Hoge Raad alle objecten waarmee of waaraan het tenlastegelegde feit is begaan, als stuk van overtuiging aan merkt. 'Dit betekent, dat producties die qua vorm en inhoud als schriftelijk bescheid zouden kunnen gelden, toch via eigen waarneming van de rechter aan de bewezenverklaring ten grondslag mogen worden gelegd, indien als instrument of corpus delicti'(...) zijn te beschouwen; (...) Men denke aan ter zitting gepresenteerde en aldaar bekeken en besproken (...) foto's (...).'
(2) HR 9 december 1965, NJ 1965, 350 en HR 11 februari 1964, NJ 1964, 399 (m.nt. B.V.A.R.). Zie ook de noot van Van Veen in nr. 3 onder HR 27 februari 1973, NJ 1973, 205.
(3) HR 15 juni 1965, NJ 1965, 144 (m.nt. W.P.).
(4) Zie bijvoorbeeld HR 15 juni 1965, NJ 1965, 144 (m.nt. W.P.) waarin de Hoge Raad oordeelde dat uit het vonnis voldoende duidelijk de inhoud van de platen bleek. In HR 21 maart 1927, NJ 1927, 464 oordeelde de Hoge Raad dat dit niet het geval was.
(5) HR 21 april 1998, NJ 1998, 782 (m.nt. 't H).