Conclusie
Rek.nr.: R99/166
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 9 maart 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten(1)
1.1 Eiser tot cassatie ([eiser]), destijds chirurg, heeft verweerster in cassatie ([verweerster]) op 20 juli 1988 in het Horacio Oduber Hospitaal te Aruba geopereerd aan haar schildklier, in verband met een daarop geconstateerde cyste. Tijdens deze operatie is door een patholoog anatoom is vastgesteld dat het de aandoeningen "folliculair adenoom en Hashimoto" betrof.
1.2 Bij deze operatie heeft [eiser] de rechterkwab van de schildklier gedeeltelijk verwijderd (hemistrumectomie). [Eiser] heeft tijdens de operatie de nervus recurrens - de zenuw die de stemband enerveert - niet geïdentificeerd. Van de operatie is geen operatieverslag opgemaakt.
1.3 Na de operatie is bij [verweerster] een stemverandering opgetreden. In verband hiermee heeft zij zowel op Aruba als in Nederland een KNO-arts geraadpleegd. Beide artsen constateerden een volledige stilstand van de rechter larynxhelft (de stemband) ten gevolge van een iatrogene larynxhelftverlamming na een hemi-strumectomie.
1.4 Volgens genoemde artsen valt van een operatieve therapie geen verbetering te verwachten. Er is sprake van een blijvende beperking van de stemmogelijkheden die [verweerster] in ernstige mate belemmert in de uitoefening van haar beroep van lerares.
2. Procesverloop
Hieronder volgt een tamelijk uitvoerige beschrijving van het procesverloop. Dit wordt gerechtvaardigd doordat in deze zaak in eerste aanleg en in appel in totaal 14 vonnissen zijn gewezen en sprake is van tussentijdse aanpassingen van stellingen.
de procedure in eerste aanleg
2.1 [Verweerster] heeft zich bij inleidend verzoekschrift van 12 mei 1989 gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg te Aruba (GEA) en - kort gezegd - gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden materiële (gederfde inkomsten, gemaakte kosten) en immateriële schade.
2.2 Na aanpassing en aanvulling van haar stellingen bij pleidooi heeft [verweerster] deze vordering gebaseerd op onzorgvuldig handelen of nalaten van [eiser], dan wel een verkeerd oordeel tijdens de operatie, waardoor de nervus recurrens is beschadigd.
Voor het geval hier sprake mocht zijn geweest van enig risico dat noodzakelijkerwijs aan de operatie was verbonden, heeft [verweerster] voorts nog aangevoerd dat [eiser] haar niet vooraf over dit risico heeft geïnformeerd. Dit is in strijd met de gedragsregels voor artsen en moet mitsdien eveneens als onrechtmatig worden aangemerkt.
2.3 [Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden. Na pleidooi en aktewisseling heeft het gerecht bij tussenvonnis van 4 juli 1990 een deskundigenbericht gelast en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het aantal deskundigen, de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de eventuele vraagstelling.
2.4 Bij tussenvonnis van 31 oktober 1990 heeft het gerecht vervolgens als deskundige benoemd dr. W.F. van Leeuwen, KNO-arts te Curaçao, aan wie het een viertal vragen heeft voorgelegd.
2.5 Van Leeuwen heeft op 26 maart 1991 zijn deskundigenbericht uitgebracht, welk bericht op 10 april 1991 ter griffie is ingekomen.
2.6 Op verzoek van partijen heeft het gerecht bij tussenvonnis van 6 november 1991 nog vijf nadere vragen aan Van Leeuwen voorgelegd, waaronder - op verzoek van [verweerster] - de vraag of het gebruikelijk is dat bij operatieve ingrepen als de onderhavige een KNO-arts een pre- en postoperatief spiegelonderzoek verricht en of het nalaten van een dergelijk onderzoek de chirurg valt te verwijten.
2.7 Van Leeuwen heeft deze vragen beantwoord in een tweede deskundigenbericht, gedateerd 3 januari 1992.
2.8 Beide partijen hebben hierna een conclusie na deskundigenbericht genomen. In de door haar genomen conclusie heeft [verweerster] zich op het standpunt gesteld dat de grond voor aansprakelijkheid van [eiser] is gelegen in de omstandigheid dat hij heeft nagelaten door een KNO-arts een spiegelonderzoek te laten verrichten. Volgens [verweerster] heeft [eiser] haar de informatie onthouden dat een dergelijk onderzoek wenselijk was en door dit onderzoek achterwege te laten heeft hij haar bovendien aan meer risico blootgesteld dan noodzakelijk was(2).
2.9 Op 13 januari 1993 heeft het gerecht wederom een tussenvonnis gewezen. Zakelijk weergegeven, heeft het hierin het volgende overwogen (rov. 2.4-2.8):
(a) Op grond van de bevindingen van de deskundige en de overige medische bescheiden is het gerecht van oordeel dat de bij [verweerster] opgetreden stemverandering een gevolg is van de door [eiser] verrichte ingreep.
(b) Dat brengt echter nog niet zonder meer mee dat [eiser] hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Blijkens het deskundigenbericht kan het beschadigen van de nervus recurrens de meest competente chirurg overkomen en [verweerster] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [eiser] onzorgvuldig heeft gehandeld. Eerst bij conclusie na deskundigenbericht heeft zij in dit verband aangevoerd dat [eiser] heeft nagelaten het door de deskundige als standaard bestempelde pre- en postoperatieve spiegelonderzoek van de stembanden te verrichten.
(c) Vaststaat dat [eiser] een dergelijk onderzoek niet heeft verricht. Omdat echter niet duidelijk is of [verweerster] hierdoor is blootgesteld aan een groter risico dan noodzakelijk was, heeft het gerecht op dit punt behoefte aan nadere voorlichting.
Op grond van deze overwegingen heeft het gerecht de deskundige van Leeuwen nadere vragen gesteld omtrent de zin en noodzaak van bedoeld spiegelonderzoek.
2.10 Van Leeuwen heeft deze vragen bij brief van 2 mei 1993 beantwoord. Beide partijen hebben vervolgens een conclusie na nader deskundigenbericht genomen.
2.11 [Verweerster] heeft hierin naar voren gebracht dat zij volgens de deskundige door het achterwege laten van een spiegelonderzoek weliswaar niet is blootgesteld aan een groter risico, doch dat dit nalaten niettemin een ernstige slordigheid is. In verband met het ook verder onthouden van informatie omtrent de aan de ingreep verbonden risico's is dit onzorgvuldig jegens haar en krijgt dit nalaten ook het karakter van een ernstige tekortkoming, aldus [verweerster](3).
2.12 Op 5 januari 1994 heeft het gerecht opnieuw een tussenvonnis gewezen. Samengevat heeft het hierin het volgende overwogen:
(a) In zijn tussenvonnis van 13 januari 1993 heeft het gerecht zich afgevraagd of [eiser] [verweerster] aan een groter risico heeft blootgesteld dan noodzakelijk was door geen pre- en postoperatief spiegelonderzoek te verrichten. Van Leeuwen heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Het gerecht neemt dit als zijn oordeel over (rov. 2.5-2.8);
(b) [Verweerster] heeft de omstandigheid dat geen spiegelonderzoek is uitgevoerd echter thans ook betrokken in haar verwijt dat [eiser] tevens onzorgvuldig heeft gehandeld door haar vooraf niet te informeren omtrent de aan de operatie verbonden risico's. Omdat thans echter niet meer objectief valt vast te stellen of eiseres - ware zij in haar visie wel voldoende voorgelicht geweest - van de operatie zou hebben afgezien, kan deze vraag naar het oordeel van het gerecht geen rol meer spelen bij de vraag of [eiser] bij de operatie onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld (rov. 2.9-2.15);
(c) Hoewel inmiddels in rechte is vastgesteld dat er een causaal verband is tussen de operatie en de stemverandering bij [verweerster], staat nog steeds op geen enkele wijze vast dat [eiser] onzorgvuldig handelen of een verkeerd oordeel tijdens die operatie kan worden verweten. Op dit punt rust de bewijslast op [verweerster] en naar het oordeel van het gerecht heeft zij ook thans nog het recht te trachten dit bewijs te leveren (rov. 2.16-2.17);
(d) [Verweerster] wordt in de gelegenheid gesteld zich omtrent deze bewijslevering uit te laten. In dit verband verzoekt het gerecht [eiser] het operatieverslag ter beschikking te stellen (rov. 2.18-2.19).
2.13 Bij akte ter rolle heeft [eiser] het gerecht laten weten dat van de operatie geen verslag is opgemaakt.
2.14 In een antwoordakte heeft [verweerster] naar aanleiding van deze omstandigheid [eiser] thans aansprakelijk geacht op de grond dat hij onoordeelkundig heeft gehandeld door de operatie uit te voeren en dat hij daarbij onzorgvuldig en nalatig is geweest(4).
Daartoe heeft zij allereerst aangevoerd dat het bij een schildklieroperatie standaardprocedure is dat de chirurg eerst de nervus recurrens opspoort, zodat deze niet wordt beschadigd. Volgens [verweerster] heeft [eiser] dit niet gedaan, waarmee hij onzorgvuldig en/of onoordeelkundig te werk is gegaan. In elk geval is het vermoeden van onzorgvuldig of onoordeelkundig handelen gerechtvaardigd, nu er geen operatieverslag is opgemaakt waaruit blijkt dat [eiser] de nervus recurrens wel heeft geïdentificeerd.
Daarnaast heeft [verweerster] aangevoerd dat haar schildklierfunctie voor de operatie dusdanig was dat in eerste instantie had kunnen worden volstaan met een biopsie, teneinde met zekerheid uit te sluiten dat de cyste kwaadaardig was. Door meteen een strumectomie uit te voeren, heeft [eiser] [verweerster] dan ook onnodig blootgesteld aan het risico van beschadiging van de nervus recurrens, hetgeen, mede gezien het feit dat [verweerster] als lerares van haar stem afhankelijk is, als een ernstige beoordelingsfout is aan te merken.
2.15 In zijn tussenvonnis van 31 augustus 1994 heeft het gerecht geoordeeld dat de bewijslast van het thans gestelde onoordeelkundige en onzorgvuldige handelen in beginsel op [verweerster] rust. Van een arts kan evenwel worden verlangd dat hij in het kader van zijn verweer voldoende feitelijke gegevens verstrekt, teneinde de patiënt aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Nu vaststaat dat van de ingreep geen operatieverslag is gemaakt, worden [verweerster] deze aanknopingspunten onthouden. Naar het oordeel van het gerecht geeft dit voldoende grond voor een omkering van de bewijslast. Op deze grond heeft het gerecht [eiser] vervolgens bewijs opgedragen.
2.16 Na verkregen verlof heeft [eiser] tussentijds hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Bij memorie van grieven heeft hij drie grieven geformuleerd tegen de tussenvonnissen van 13 januari 1993, 5 januari 1994 en 31 augustus 1994. [Verweerster] heeft een memorie van antwoord ingediend, waarna het hof partijen heeft toegelaten tot pleidooi.
2.17 Bij vonnis van 16 mei 1995 heeft het hof de bestreden tussenvonnissen vernietigd, een nieuwe bewijsopdracht geformuleerd en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar het gerecht. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat het hof evenals het gerecht aanleiding ziet de bewijslast naar [eiser] te verschuiven, nu hij noch door het overleggen van een operatieverslag, noch op andere wijze de op hem rustende versterkte mededelingsplicht is nagekomen (rov. 3-4).
Naar het oordeel van het hof is er echter wel aanleiding de bewijsopdracht te wijzigen (rov. 5).
2.18 Na terugverwijzing heeft [eiser] ten overstaan van het gerecht zeven getuigen voorgebracht. Na conclusie na enquête van [eiser] en pleidooi heeft het gerecht op 28 augustus 1996 nogmaals een tussenvonnis gewezen.
2.19 In dit vonnis heeft het GEA voorlopig geoordeeld dat het nalaten de standaardprocedure voor het identificeren van de nervus recurrens te volgen, dermate onzorgvuldig is dat dit aan [eiser] te verwijten valt. Alvorens hieromtrent een definitief oordeel te geven, heeft het gerecht deze vraag echter eerst voorgelegd aan de deskundige Van Leeuwen.
2.20 Van Leeuwen heeft naar aanleiding van deze vraag op 19 november 1996 een nader deskundigenbericht uitgebracht.
2.21 Nadat partijen zich hierover bij akte hadden uitgelaten, heeft het gerecht in een volgend tussenvonnis van 29 januari 1997 overwogen dat de deskundige Van Leeuwen de hem voorgelegde vraag in bevestigende noch in ontkennende zin heeft beantwoord en dat met name dit laatste voor het gerecht voldoende aanleiding is zijn voorlopig oordeel met betrekking tot de vraag of [eiser] verwijtbaar onzorgvuldig heeft gehandeld, te handhaven. Aangezien naar het oordeel van het gerecht ook aan de overige vereisten voor schadevergoeding is voldaan, kan daarmee worden overgegaan tot begroting van de door [verweerster] geleden schade. Met het oog hierop heeft het gerecht een comparitie van partijen gelast.
2.22 [Eiser] heeft verzocht van dit vonnis tussentijds in hoger beroep te mogen komen, doch het hof heeft dit bij beschikking van 27 maart 1997 geweigerd.
2.23 Nadat op 18 april 1997 de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft het gerecht bij (deel)vonnis van 14 mei 1997 de omvang van de schade vastgesteld en [eiser] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Bij eindvonnis van 29 april 1998 heeft het gerecht ten slotte nog de kosten van de deskundige Van Leeuwen vastgesteld en deze kosten ten laste van [eiser] gebracht.
De procedure in hoger beroep
2.24 [Eiser] is van het vonnis van 14 mei 1997 en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het hof. Bij memorie van grieven heeft hij 25 grieven geformuleerd. [Verweerster] heeft een memorie van antwoord ingediend, waarna partijen de zaak hebben bepleit.
2.25 Bij tussenvonnis van 21 april 1998 heeft het hof een deskundigenbericht in het vooruitzicht gesteld ter beantwoording van de vraag of [eiser] [verweerster] heeft geopereerd volgens de voor de desbetreffende schildklieroperatie destijds geldende wijze, kennis en inzichten en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon en het aantal van de te benoemen deskundigen.
2.26 Bij tussenvonnis van 18 augustus 1998 heeft het hof vervolgens drie deskundigen benoemd aan wie het de hiervoor geformuleerde vraag heeft voorgelegd, waarbij als vaststaand dient te worden aangenomen dat [eiser] de nervus recurrens niet heeft geïdentificeerd, dat hij dat echter wel heeft geprobeerd, dat verder zoeken bloedingen veroorzaakte en dat hij toen op/dichtbij de schildklier is gaan opereren.
2.27 In hun deskundigenbericht van 4 januari 1999 hebben de deskundigen de door het hof gestelde vraag beantwoord. Zij komen tot het oordeel dat [eiser] tijdens de operatie niet lege artis heeft gehandeld en [verweerster] aan een onnodig risico heeft blootgesteld.
2.28 Beide partijen hebben hierna op de rolzitting van 16 maart 1999 een conclusie na deskundigenbericht genomen. In de zijnerzijds genomen conclusie heeft [eiser] de juistheid van het deskundigenrapport betwist, zulks onder overlegging van rapporten en verklaringen van de artsen Irvin, Lamote, De Cuba(5), Peterson en Gogorza.
2.29 Nadat de gemachtigde van [verweerster] bij brief van 12 april 1999 tegen het overleggen van deze stukken had geprotesteerd, heeft het hof [verweerster] in de gelegenheid gesteld bij akte op deze producties te reageren. [Verweerster] heeft deze akte genomen op de rolzitting van 18 mei 1999. Op deze rolzitting heeft [eiser] nog getracht bij akte twee aanvullende verklaringen in het geding te brengen. Het hof heeft deze akte echter geweigerd.
2.30 Bij eindvonnis van 22 juni 1999 heeft het hof de tussenvonnissen van het gerecht van 28 augustus en 29 januari 1997 en het eindvonnis van het gerecht van 14 mei 1997 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.31 [Eiser] heeft tegen de vonnissen van het hof van 16 mei 1995, 21 april 1998, 18 augustus 1998 en 22 juni 1999, alsmede tegen de beslissing van het hof ter zitting van 18 mei 1999 tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft dit beroep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft hierna nog gerepliceerd en [verweerster] gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel in het principale beroep
3.1 Namens [eiser] is één middel van cassatie voorgedragen, dat is opgebouwd uit vier onderdelen en diverse subklachten. Tegen het tussenvonnis van 18 augustus 1998 zijn geen klachten geformuleerd, zodat [eiser] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn beroep.
3.2 De eerste klacht van onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 2 van het vonnis van het hof van 16 mei 1995. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:
"2. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de eerste rechter dat de bij [verweerster] opgetreden stemveranderingen een gevolg zijn van de door [eiser] bij haar verrichte chirurgische ingreep.
De eerste rechter heeft dit oordeel gebaseerd op de door de deskundige uitgebrachte rapportage.
[Eiser] stelt dat het onbegrijpelijk is hoe de deskundige tot zijn oordeel heeft kunnen komen en biedt in dat verband aan te bewijzen dat een N. Recurrens beschadiging zich ook na een geslaagde operatie kan voordoen.
In de grief betwist [eiser] de causaliteit tussen de operatie en de stemveranderingen. Die betwisting dient, gelet op de specifieke rapportage van de deskundige - welke het Hof tot de zijne maakt - als niet voldoende gemotiveerd te worden verworpen.
Hetgeen [eiser] te bewijzen aanbiedt is voorts niet relevant voor de door de eerste rechter vastgestelde causaliteit. Het bewijsaanbod zal derhalve worden verworpen."
3.3 Volgens de klacht is het oordeel van het hof dat de betwisting door [eiser] van de causaliteit tussen de operatie en de stemveranderingen als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen, onbegrijpelijk. Betoogd wordt dat [eiser] zijn betwisting wel degelijk en adequaat met redenen heeft omkleed, terwijl het door het hof overgenomen oordeel van Van Leeuwen in diens (eerste) rapportage van 26 maart 1991 in het geheel niet is gemotiveerd.
3.4 Deze klacht faalt.
[Eiser] heeft in eerste aanleg betwist dat de verlamming van de stemband het gevolg is geweest van de ingreep. In dat verband heeft hij kort gezegd aangevoerd dat de operatie normaal is verlopen, dat de stembanden van [verweerster] aan het einde van de anaesthesie op beweeglijkheid zijn gecontroleerd door [getuige 1], dat [verweerster] korte tijd na de operatie normaal kon spreken, dat geen zenuwweefsel in het verwijderde weefsel is aangetroffen en dat een inklemming van de nervus recurrens ook kan worden veroorzaakt door een weefselreactie als gevolg van Hashimoto(7).
Vervolgens is aan de deskundige onder meer de vraag voorgelegd of de bij [verweerster] opgetreden stemveranderingen een gevolg zijn van de door [eiser] verrichte operatieve ingreep en of [eiser] enig handelen of nalaten is te verwijten.
3.5 De deskundige Van Leeuwen heeft in zijn bericht van 26 maart 1991 de eerste vraag bevestigend beantwoord en daarnaast opgemerkt dat het niet melden van de kleine mogelijkheid dat de nervus recurrens bij de operatie zou kunnen worden beschadigd waardoor de stemkwaliteit belangrijk achteruit zou kunnen gaan, verwijtbaar is.
In zijn rapportage van 3 januari 1992 heeft Van Leeuwen een aantal factoren genoemd die aanleiding tot beschadiging van de nervus recurrens kunnen zijn. Hij geeft daarin bovendien aan dat de symptomen van een nervus recurrens beschadiging eerst in een later stadium duidelijk kunnen worden.
3.6 In het tussentijdse hoger beroep heeft [eiser] gesteld dat de stembanden van [verweerster] direct na de operatie zijn gecontroleerd en dat [verweerster] toen normaal sprak. Daarnaast heeft hij gesteld dat een beschadiging van de nervus recurrens ook kan ontstaan na een geslaagde operatie.
De eerste stelling bevat slechts een herhaling van hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, de tweede stelling is op geen enkele wijze onderbouwd. In het licht van de uitgebrachte deskundigenrapporten is het oordeel van het hof dat de betwisting niet voldoende gemotiveerd is, daarom niet onbegrijpelijk. Dit oordeel behoefde ook geen nadere motivering. Daarbij dient te worden bedacht dat aan de beslissing van de feitenrechter dat hij het in het deskundigenbericht vervatte oordeel aanvaardt, geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld(8).
3.7 Daarnaast wil ik nog op het volgende wijzen. In zijn conclusie na enquête van 13 maart 1996 heeft [eiser] erkend dat [getuige 1] niet specifiek omtrent de op [verweerster] verrichte ingreep heeft kunnen verklaren. Deze anaesthesiste heeft slechts in algemene termen over struma-operaties verklaard, doch heeft niet kunnen bevestigen dat zij de stembanden van [verweerster] na afloop van de operatie heeft gecontroleerd (punt 6 en 8).
3.8 Volgens de tweede klacht van onderdeel 1 had het hof het aanbod van [eiser] te bewijzen dat een beschadiging van de nervus recurrens zich ook na een geslaagde operatie kan voordoen, niet mogen passeren. Betoogd wordt dat het hier immers gaat om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs.
3.9 In het Arubaanse recht is het bewijsrecht verspreid geregeld in BWA en RvA. Deze regeling komt in grote lijnen overeen met de voor de invoering van het nieuwe bewijsrecht in Nederland geldende regeling. Waar art. 177 Rv Pro volgens de Hoge Raad ook het voordien geldende recht op het punt van de bewijslastverdeling en de daarmee samenhangende vragen weergeeft, kunnen deze vragen naar Nederlands recht worden beantwoord(9).
3.10 Juist is dat het hier ging om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Het gerecht heeft op grond van de bevindingen van Van Leeuwen vastgesteld dat er in concreto een verband is tussen de operatie en de beschadiging van de nervus recurrens. [Eiser] heeft daartegenover slechts aangeboden te bewijzen dat het in het algemeen mogelijk is dat een dergelijke beschadiging ook onafhankelijk van een operatie kan plaatsvinden. Het betreft hier derhalve een aanbod tot tegenbewijs door getuigen tegen een op een andere manier dan door getuigen geleverd bewijs en niet een aanbod tot tegenbewijs door getuigen als bedoeld in art. 194 Rv Pro. Als men dergelijk tegenbewijs wil leveren, zal een daartoe strekkend aanbod moeten worden gedaan(10). Zo'n aanbod geldt dan als "zelfstandig bewijs"(11) en moet ter zake dienend zijn. Nu [eiser] niet heeft aangegeven dat en hoe zich in concreto bij [verweerster] een dergelijke beschadiging heeft voorgedaan, kon het hof het bewijsaanbod als niet relevant terzijde schuiven.
3.11 Onderdeel 2 bevat twee klachten. De eerste klacht is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het vonnis van 21 april 1998.
3.12 Volgens deze klacht valt zonder nadere motivering niet in te zien dat uit het feit dat [eiser] de nervus recurrens niet heeft geïdentificeerd noodzakelijkerwijs volgt dat hij dus de standaardprocedure voor het identificeren daarvan niet heeft gevolgd. Waar het hof even verderop zelf overweegt dat [eiser] wel heeft getracht de nervus recurrens te identificeren, is zijn oordeel zelfs innerlijk tegenstrijdig.
3.13 In zijn vonnis van 16 mei 1995 heeft het hof [eiser] opgedragen het volgende te bewijzen: hetzij dat hij de standaardprocedure heeft gevolgd voor het identificeren van de nervus recurrens en dat hij na de operatie heeft vastgesteld dat de nervus recurrens niet was beschadigd en dat de stembanden van [verweerster] normaal functioneerden, hetzij dat hij de ingreep heeft uitgevoerd met de zorgvuldigheid die van een bekwaam en redelijk handelend specialist mag worden verwacht.
De bewijsopdracht bestaat aldus uit twee alternatieven, waarvan het eerste drie onderdelen bevat.
3.14 [Verweerster] heeft bij antwoordakte van 16 februari 1994 (zie hiervoor onder 2.14) gesteld dat het standaardprocedure voor een schildklieroperatie is dat de nervus recurrens wordt opgespoord en zijn verloop wordt vastgesteld. [Eiser] heeft een en ander bevestigd. Bij pleidooi in eerste aanleg op 7 mei 1996 heeft hij het volgende gesteld: "Bij elke struma-operatie zal de chirurg de Nervus Recurrens moeten identificeren. Dit is een standaardprocedure, inherent aan een dergelijke operatie."
Vaststaat derhalve dat de standaardprocedure een identificatie van de zenuw inhoudt en niet een poging daartoe.
Nu is komen vast te staan dat [eiser] de nervus recurrens niet heeft geïdentificeerd, is het oordeel van het hof dat [eiser] niet in het bewijs van het eerste alternatief is geslaagd, voldoende gemotiveerd.
3.15 De tweede klacht van onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.3 van het eindvonnis van 22 juni 1999. Hierin heeft het hof het volgende overwogen:
"2.3 Volgens de deskundigen diende in het onderhavige geval, waarin geopereerd werd voor een koude nodus, ten tijde van de ingreep de geëigende methode een zogenaamde hemistrumectomie rechts te zijn, terwijl de meeste experts er geen twijfel over laten bestaan dat wanneer een hemistrumectomie is aangewezen, eerst de Nervus Recurrens wordt geïdentificeerd; zulks in tegenstelling tot een beperkte resectie waarbij dat niet altijd noodzakelijk is. [Eiser] heeft dit niet betwist."
3.16 Bij de bestrijding van deze overweging gaat de klacht uit van twee lezingen. Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat de chirurg in ieder geval moet proberen de nervus recurrens te identificeren - hetgeen volgens [eiser] op zichzelf juist is - valt volgens de klacht niet in te zien hoe deze overweging kan bijdragen tot het oordeel dat [eiser] niet lege artis zou hebben gehandeld. Voor zover het hof echter mocht bedoelen dat [eiser] de operatie niet (verder) had mogen uitvoeren toen hij de nervus recurrens niet kon vinden, acht de klacht dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu uit zijn stellingen en de door hem overgelegde verklaringen blijkt dat identificatie niet altijd mogelijk is maar dat dan toch moet worden geopereerd.
3.17 Anders dan de klacht (in beide lezingen) betoogt, bevat deze rechtsoverweging echter
geen oordeel van het hof, doch slechts een weergave van een gedeelte van het deskundigenbericht en de vaststelling dat [eiser] dit niet heeft bewist.
3.18 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis van 22 juni 1999. Hierin heeft het hof in aan sluiting op de hiervoor geciteerde rechtsoverweging het volgende overwogen:
"2.4 Voorts heeft [eiser] niet betwist - hetgeen door de deskundigen (o.a.) aan hun conclusie ten grondslag is gelegd - dat hij gekozen heeft voor een vriescoupe tijdens de operatie, dat hij op de hoogte was van de door hem gedane biopsie en diens vriescoupe uitslag (pathologisch anatomisch onderzoek # 88T/1341) "folliculair adenoom en Hashimoto", dat dit beide goedaardige aandoeningen zijn, dat zijn poging om de Nervus Recurrens te identificeren mislukte en dat hij een hemistrumectomie heeft verricht. Verder heeft [eiser] niet betwist - als door de deskundigen is geconcludeerd - dat hij, in de wetenschap verkerende dat het hier om een auto-immuun ziekte ging, de operatie had kunnen beëindigen dan wel een beperkte resectie had kunnen uitvoeren voor verder pathologisch onderzoek. Ook de door [eiser] bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde producties houden geen betwisting in van de essentie van het deskundigen rapport."
3.19 Het onderdeel acht allereerst het oordeel dat de door [eiser] bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde producties geen betwisting inhouden van de essentie van het deskundigenrapport, onbegrijpelijk. Betoogd wordt dat met name de verklaring van prof. Irving op alle essentiële punten haaks staat op de bevindingen van de deskundigen.
3.20 Bij de beoordeling van deze klacht geldt als uitgangspunt dat de uitleg en de waardering van een deskundigenbericht evenals de uitleg van in het geding gebrachte verklaringen is voorbehouden aan de feitenrechter. Volgens de Hoge Raad moet de feitenrechter de vrijheid worden gelaten of hij het in het deskundigenbericht vervatte oordeel ook aanvaardt, waarbij bovendien geldt dat aan zijn beslissing daaromtrent geen hoge eisen mogen worden gesteld(12).
3.21 In de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 heeft het hof weergegeven wat het in essentie de inhoud van het deskundigenrapport acht. Vergelijking met de conclusie na deskundigenbericht en de verklaring van prof. Irving leert dat het hof alle bestreden elementen van het deskundigenbericht buiten beschouwing heeft gelaten (o.m. de beschouwingen over "fine needle biopsie" en de vraag of een vriescoupe destijds reeds als verouderd moest worden beschouwd). In zoverre is het oordeel van het hof dat [eiser] de conclusies van de deskundigen niet heeft bestreden mitsdien niet onbegrijpelijk.
Het enige punt dat [eiser] wel heeft bestreden is het goedaardige karakter van een folliculair adenoom en Hashimoto.Volgens [eiser] is het in 20% van de gevallen niet mogelijk bij deze aandoeningen de diagnose goed- of kwaadaardig te stellen. Het hof heeft evenwel op dit punt de door de deskundigen geopperde mogelijkheid van een beperkte resectie voor nader onderzoek overgenomen, hetgeen het hof vrijstond.
3.22 Daarnaast klaagt het onderdeel erover dat het hof geheel ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het aanbod van [eiser] in zijn conclusie na deskundigenbericht van 16 maart 1999 degenen die de daarbij overgelegde verklaringen hebben getekend, als getuige te horen alsmede de suggestie van [eiser] in hetzelfde processtuk een nieuw deskundigenbericht te gelasten, heeft gepasseerd.
3.23 Deze klacht faalt eveneens.
In dat stadium van de procedure rustte op [eiser] de bewijslast dat hij de ingreep heeft uitgevoerd met de zorgvuldigheid die van een bekwaam en redelijk handelend chirurg mocht worden verwacht. Op basis van het deskundigenrapport heeft het hof geoordeeld dat dit niet het geval is geweest. Het bewijsaanbod van [eiser] (inhoudende dat het deskundigenbericht "dient te worden geacht volledig te zijn ontzenuwd en weerlegd") strekte er aldus toe nader bewijs bij te brengen. Waar het hof evenwel heeft geoordeeld dat [eiser] hetgeen het in essentie de inhoud van het deskundigenbericht achtte niet heeft bestreden, kwam het aan dit aanbod niet meer toe, zodat het niet langer ter zake dienend was. Het beroep dat [eiser] in dit verband doet op HR 12 mei 2000, NJ 2000, 440 gaat niet op, nu het in die zaak ging om een aanbod tot het leveren van tegenbewijs tegen feitelijke vaststellingen in een deskundigenbericht.
Daarenboven wordt in de klacht miskend dat [eiser] met genoemde verklaringen ook niet zozeer opkomt tegen feitelijke vaststellingen in het deskundigenbericht maar tegen de door het hof onderschreven eindconclusie van de deskundigen. Waar hij aanbiedt de door hem geraadpleegde deskundigen als getuigen te horen, is daarmee in feite sprake van een verzoek nieuwe/andere deskundigen te raadplegen. Aan een dergelijk verzoek mocht het hof zonder meer voorbijgaan(13). De beslissing of, en zo ja wanneer een (nader) deskundigenbericht wordt bevolen, is immers geheel aan het beleid van de rechter overgelaten(14).
3.24 Onderdeel 4 richt zich tegen de beslissing van het hof van 18 mei 1999. De daarin voorgedragen klacht betreft het volgende.
3.25 Bij zijn conclusie na deskundigenbericht van 16 maart 1999 heeft [eiser] een aantal verklaringen in het geding gebracht. [Verweerster] heeft zich tegen het overleggen van deze producties verzet(15). Uit het dossier valt af te leiden dat het hof, hoewel partijen inmiddels vonnis hadden gevraagd(16), [verweerster] hierop in de gelegenheid heeft gesteld bij akte op deze producties te reageren. De zaak is hiervoor verwezen naar de rolzitting van 18 mei 1999.
Bij faxbrief van 17 mei 1999 heeft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [verweerster] en aan de president van het hof bericht dat hij voornemens was op de zitting van 18 mei 1999 wederom een productie in het geding te brengen. Een kopie van deze productie (een verklaring van [getuige 1]) was aan het faxbericht gehecht. [Verweerster] heeft hiertegen bezwaar gemaakt(17).
Uit de chemise blijkt dat [eiser] op de zitting van 18 mei 1999 bedoelde verklaring toch bij akte in het geding heeft willen brengen, doch dat het hof deze akte heeft geweigerd.
3.26 Volgens het onderdeel heeft het hof aldus gehandeld in strijd met de procedureregels, althans in strijd met een goede procesorde. Betoogd wordt dat een procespartij tot het moment dat de zaak voor vonnis staat te allen tijde en ook zonder toestemming van de wederpartij producties in het geding kan brengen. Weliswaar is het mogelijk dat de rechter (al dan niet ambtshalve) tot het oordeel komt dat een productie moet worden geweigerd wegens het late tijdstip waarop dit in geding wordt gebracht, doch dit laat onverlet dat hij het desbetreffende stuk toch eerst zal moeten laten overleggen.
3.27 Het onderdeel faalt. De beslissing van het hof dat [eiser] geen nieuwe productie meer in het geding mocht brengen is een rolbeschikking, immers een beslissing ter rolle, genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop van de zaak(18). Tegen een dergelijke beslissing, die niet behoeft te worden gemotiveerd, staat geen hogere voorziening open.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel beroep
Nu alle klachten in het principaal beroep falen, behoeft het middel in het incidentele beroep geen bespreking.
5. Conclusie
Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van 18 augusutus 1998 en voor het overige tot verwerping van het principale beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan het tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 4 juli 1990 en van 31 augustus 1994 en aan het tussenvonnis van het Gemeenschappelijk Hof van 21 april 1998 en het eindvonnis van het hof van 22 juni 1999.
2 Conclusie na deskundigenbericht van 20 mei 1992, nrs. 3-7.
3 Conclusie na nader deskundigenbericht van 1 september 1993, nrs. 2-3.
4 Antwoordakte van 16 februari 1994, nrs. 3-6, 7 en 9.
5 Deze verklaring is opgesteld in het Papiamento; een vertaling in het Nederlands ontbreekt.
6 Ingevolge art. 3 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba kan van tussenvonnissen, ook als deze eindbeslissingen bevatten, slechts tegelijk met het eindvonnis beroep in cassatie worden ingesteld. Nu in deze zaak geen sprake is van een geval waarin de appeltermijn in afwijking van art. 264 RvA Pro korter was dan één maand bedraagt de cassatietermijn ingevolge art. 4 van Pro de Cassatieregeling drie kalendermaanden. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen op 22 september 1999.
7 Conclusie van antwoord nr. 2 en akte van 4 april 1990, nrs. 1-3.
8 Zie hierna noot 12.
9 Vgl.: Asser in: Inleiding tot Nederlands-Antilliaans recht, 1997, blz. 446-447.
10 Burgerlijke Rechtsvordering, Gerretsen, art. 178, aant. 4.
11 Zie de noot van H. Drion onder HR 17 november 1967, NJ 1968, 25.
12 Vgl.: HR 22 april 1983, NJ 1983, 666; HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898; HR 11 mei 1990, NJ 1990, 530; HR 14 mei 1993, NJ 1994, 448; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 98; Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering (Sterk), aant. 2 en 3 bij de art. 221-225.
13 Pitlo/Hidma/Rutgers, 1995, blz. 137.
14 HR 8 april 1994, NJ 1994, 550; HR 16 april 1999, NJ 1999, 666.
15 Vgl. de brief van mr Ras van 12 april 1999 (Gedingstuk 106 in het B-dossier).
16 Vgl. de brief van mr Croes van 14 april 1999 (Gedingstuk 107 in het B-dossier).
17 Vgl. de brief van mr Ras van 18 mei 1999 (Gedingstuk 110 in het B-dossier).
18 Zie Ten Kate, Het request-civiel, diss. 1962, blz. 60-65; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, Boek I, titel 3, afd. 2, aant. 5; conclusie A-G Asser voor HR 10 september 1993, NJ 1994, 507; Snijders/Wendels, Civiel Appel, 1999, blz. 45-46.