Conclusie
Nr. 34716
Mr. Van den Berge
Waterschapsomslag 1996
Parket, 13 december 2000
Conclusie inzake
X
tegen
het Wetterskip Marne - Middelsee
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop.
1.1. De belanghebbende is genothebbende krachtens zakelijk recht van ongebouwde onroerende zaken die waren gelegen in het beheersgebied van het waterschap De Middelsékrite (hierna: het Waterschap). Een deel van die onroerende zaken ligt in een zgn. ruilverkavelingsgebied-oude stijl. De kosten van de in een dergelijk ruilverkavelingsgebied getroffen waterhuishoudkundige voorzieningen werden voor een deel gedragen door het Rijk en voor een deel via de ruilverkavelingsrente opgebracht door de eigenaren en zakelijk gerechtigden van de in dat gebied gelegen onroerende zaken. In de jaren '80 is dat veranderd. Sindsdien worden de niet door het Rijk gedragen kosten van de waterbeheersing in een ruilverkavelingsgebied in rekening gebracht aan de waterschappen. De waterschappen verhalen die kosten vervolgens op hun ingelanden. Het Waterschap spreidde die kosten over de ingelanden van het gehele beheersgebied en bracht de ingelanden in de ruilverkavelingsgebieden-nieuwe stijl daarboven een extra bedrag in rekening. Met ingang van 1995 is het Waterschap overgegaan op een andere wijze van kostenomslag. Deze wijziging, die verband hield met de inwerkingtreding van de Waterschapswet (Wet van 6 juni 1991, Stb. 379) had tot gevolg dat ingelanden met bezittingen in zgn. ruilverkavelingsgebieden- oude stijl via de omslag van de waterschapslasten ook (of althans meer dan voorheen) gingen meebetalen in de voor rekening van het Waterschap getroffen voorzieningen in ruilverkavelingsgebieden-nieuwe stijl.
1.2. Bij brief van 29 mei 1996 heeft een afdeling van de Land- en tuinbouworganisatie B mede namens de belanghebbende het College van volmachten van het Waterschap verzocht voor de omslagplichtigen met onroerende zaken, gelegen in een ruilverkavelingsgebied-oude stijl een regeling te treffen voor de afkoop- of compensatie van de ruilverkavelingsrente. Het College van volmachten heeft dat verzoek op 26 september 1996 afgewezen. Uit het dossier blijkt niet of tegen dat besluit bezwaar en vervolgens beroep is ingesteld.(1)
1.3. Ter zake van het genot van de in het taakgebied van het Waterschap gelegen onroerende zaken is aan de belanghebbende door het Waterschap voor het jaar 1996 een aanslag waterschapslasten opgelegd. Het biljet van die aanslag is gedagtekend op 31 mei 1996.
1.4. Tegen die aanslag heeft de belanghebbende bij brief van 21 juni 1996 bezwaar gemaakt. Daarbij voerde de belanghebbende aan dat hij reeds een deel van de waterschapslasten betaalde via zijn aanslag voor de ruilverkavelingsrente en dat hij van mening was dat het Waterschap met dat feit bij het vaststellen van de kostentoedelingsverordening, omslagklassenverordening en omslagverordening onvoldoende rekening had gehouden.
1.5. Dat bezwaar is door het Dagelijks bestuur van het Waterschap op 31 december 1996 afgewezen.
1.6. Het Waterschap is met ingang van 1 januari 1997 opgegaan in het Wetterskip Marne-Middelsee.
1.7. Op 7 februari 1997 heeft de belanghebbende bij het gerechtshof te Leeuwarden (het Hof) beroep ingesteld tegen de uitspraak van het Dagelijks bestuur van het Waterschap op zijn bezwaarschrift inzake de hem opgelegde aanslag waterschapslasten 1996.
1.8. In dat beroepschrift voerde de belanghebbende aan dat het Waterschap, nu het weigerde voor de cumulatie van ruilverkavelingsrente en waterschapsomslag een eenmalige compensatie te verlenen, verplicht was jaarlijks een compensatie te geven in de vorm van een verlaging van de aanslagen waterschapslasten. Dat zou volgens de belanghebbende bij voorbeeld kunnen gebeuren door voor de ingelanden met bezittingen in een ruilverkavelingsgebied-oude stijl een aparte omslagklasse in het leven te roepen. De belanghebbende klaagde verder over schending van het zorgvuldigheidsbeginsel.
1.9. Het Hof heeft de uitspraak van het Dagelijks bestuur van het Waterschap bevestigd. Daarbij heeft het Hof - o.a. - overwogen dat de Waterschapswet niet de mogelijkheid biedt om dergelijke gevallen onder te brengen in een aparte omslagklasse.
1.10. De uitspraak van het Hof, die aanvankelijk mondeling was gedaan, is op verzoek van de belanghebbende vervangen door een schriftelijke van 14 augustus 1998, nr. BK 99/97.
1.11. De belanghebbende heeft tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld.
1.12. Het Dagelijks bestuur van het Wetterskip Marne-Middelsee heeft een vertoogschrift ingediend, dat echter pas na afloop van de wettelijke termijn werd verzonden en ontvangen.(2)
2. Bekendmaking van verordeningen.
2.1. De rechter in belastingzaken dient zo nodig ambtshalve te onderzoeken of de aanslag berust op een verbindende verordening (HR 1 december 1993, BNB 1994/41, na conclusie A-G Moltmaker en m.nt. G.J. van Leijenhorst). Heeft een gerechtshof dat niet gedaan, dan doet Uw Raad dat alsnog (zie, voor een waterschapszaak, HR 5 april 1995, BNB 1995/179 m.nt. Van Leijenhorst).
2.2. De aanslag betreft het jaar 1996. Het Hof heeft vermeld (o. 2.3. ):
"De (...) aanslag is opgelegd krachtens en in overeenstemming met de voor het onderhavige jaar geldende kostentoedelingsverordening, omslagklassenverordening en omslagverordening, alle vastgesteld door het college van volmachten van het waterschap De Middelsékrite."
2.3. Aangezien het door het Hof ingezonden dossier geen teksten van dergelijke verordeningen bevatte, heb ik de secretaris-directeur van het Wetterskip Marne-Middelsee verzocht mij de tekst van de relevante verordeningen toe te zenden en aan te geven hoe die verordeningen bekend waren gemaakt. Ik ontving daarop:
a. een kostentoedelingsverordening waterschap De Middelsékrite van 29 september 1994, goedgekeurd door de gedeputeerde staten van de provincie Friesland op 9 november 1994;
b. een omslagklassenverordening waterschap De Middelsékrite van 29 september 1994, eveneens goedgekeurd op 9 november 1994;
c. een verordening op de waterschapsomslagen van 22 december 1994, goedgekeurd op 4 januari 1995;
d. een besluit tot wijziging van die laatste verordening van 7 december 1995; goedgekeurd op 15 januari 1996 en
e. kopieën van een aantal advertenties in respectievelijk het Friesch Dagblad, de Leeuwarder Courant, het Landbouwblad, het 'F.D.' (kennelijk: het Friesch Dagblad) en de 'L.C' (kennelijk: de Leeuwarder Courant) inzake de bekendmaking van (de goedkeuring van) de verordeningen a, b en c, en het onder d bedoelde besluit.
2.4. Art. 73 Waterschapswet Pro (tekst tot 1 januari 1998) hield in:
1. Besluiten van het waterschapsbestuur die algemeen verbindende regels inhouden, verbinden niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt.
2. Bekendmaking geschiedt door plaatsing in een vanwege het waterschapsbestuur tegen betaling van kosten algemeen verkrijgbaar gestelde publicatie en door het doen van mededeling daarvan in een plaatselijk verschijnend dag- of nieuwsblad.
3. (...)
4. Besluiten als bedoeld in het eerste lid worden tegelijk met de bekendmaking voor een ieder ter inzage gelegd (...)."(3)
De voormelde verordeningen zijn besluiten in de zin van art. 73, lid 1, Waterschapswet.
2.5. In de in paragraaf 2.3. onder e bedoelde advertenties wordt mededeling gedaan van de goedkeuring van de in die paragraaf onder a, b en c bedoelde verordeningen en van het onder d bedoelde besluit. Verder wordt meegedeeld dat die verordeningen resp. dat besluit ter inzage liggen.(4) In die advertenties is niet meegedeeld dat de verordeningen resp. het besluit werden opgenomen in een algemeen verkrijgbare publicatie. Dat betekent dat niet is voldaan aan de eisen die art. 73, lid 2 Waterschapswet ten aanzien van de bekendmaking stelt.
2.6. Art. 139 Gemeentewet Pro houdt in:
"1. Besluiten van het gemeentebestuur die algemeen verbindende voorschriften inhouden, verbinden niet dan wanneer zij zijn bekendgemaakt.
2. De bekendmaking geschiedt door plaatsing in het gemeenteblad, dan wel, bij gebreke daarvan, door opneming in een andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave.
3. (...)."
In art. 140 Gemeentewet Pro is voorgeschreven dat dergelijke besluiten kosteloos ter inzage moeten liggen. Van dergelijke besluiten moet verder desgevraagd een afschrift worden verstrekt (art. 141 Gemeentewet Pro).
2.7. Geschiedt de bekendmaking van een in art. 139, lid 1 Gemeentewet bedoeld besluit door opneming in een 'andere door de gemeente algemeen verkrijgbaar gestelde uitgave', dan verlangt Uw Raad dat bekend wordt gemaakt - bij voorbeeld door opneming van een mededeling in een plaatselijk verspreid huis- aan huisblad - dat het besluit ter inzage ligt of van de (andere) wijze waarop dat besluit (of de uitgave waarin het besluit is opgenomen) verkrijgbaar is (zie o.a. HR 10 maart 1999, BNB 1999/270 m.nt. W.J.N.M. Snoijink ). Uw Raad leidt die eis af uit de Memorie van antwoord inzake de Gemeentewet, waarin wordt gesteld dat niet kan worden met volstaan met een interne publicatie (HR 24 december 1997, BNB 1998/68, na conclusie A-G Loeb m.nt. Van Leijenhorst; zie ook HR 10 augustus 1998, BNB 2000/15 m.nt. Snoijink); uit de tekst van art. 139 Gemeentewet Pro valt die eis niet direct af te leiden.
2.8. Nu eist de tekst van art. 73, lid 2 Waterschapswet - anders dan die van art. 139, lid 2 Gemeentewet - dat mededeling wordt gedaan van de plaatsing van de verordening in het algemeen verkrijgbaar gestelde blad (zie par. 2.3.), maar het doel van het in art. 73, lid 2 Waterschapswet opgenomen voorschrift is kennelijk eveneens dat het publiek op de hoogte wordt gebracht van het bestaan van de verordening en wordt gewezen op de mogelijkheid om van de inhoud van die verordening kennis te nemen. Nu ten aanzien van gemeentelijke verordeningen - waar hetzelfde belang in het geding is - genoegen wordt genomen met de mededeling dat de verordening ter inzage ligt, zou ik menen dat aan de in art. 73, lid 2 Waterschapswet gestelde eis ook wordt voldaan indien wordt meegedeeld dat de waterschapsverordening ter inzage ligt.
3. Het beroepschrift in cassatie.
3.1. Het beroepschrift in cassatie bevat vier klachten.
3.2. De eerste klacht (beroepschrift in cassatie, punt 3) houdt in dat het beginsel van onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak is geschonden nu de uitspraak is gedaan door mr. H.S. Pruiksma, raadsheer en lid van de derde enkelvoudige kamer van het Hof, mr. Pruiksma gedurende twaalf jaar - tot 1994 - zitting heeft gehad in het College van volmachten van het Waterschap en als zodanig betrokken was bij het beleid en de uitvoering van de regelgeving door het Waterschap.
3.3. De tweede, derde en vierde klacht (beroepschrift in cassatie, punten 4, 5 en 6) houden in dat de Waterschapswet wel degelijk de mogelijkheid biedt om een aparte omslagklasse in te stellen, dat door de besluitvorming van het Waterschap het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden en dat het Waterschap ook het redelijkheids- en evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
3.4. Ik zal eerst de tweede, derde en vierde klacht behandelen.
4. De tweede klacht; een aparte omslagklasse.
4.1. De tweede klacht houdt in dat art. 120, lid 5 Waterschapswet de mogelijkheid biedt om in situaties als waarin de belanghebbende verkeert tot een lagere heffing van waterschapslasten te komen door het tot stand brengen van een aparte - lager belaste -omslagklasse.
4.2. Die klacht faalt, aangezien Uw Raad bij arrest van 27 juli 1999, BNB 1999/391, na conclusie van A-G Moltmaker en m.nt. Snoijink heeft beslist dat die bepaling slechts de mogelijkheid biedt om door de instelling van omslagklassen rekening te houden met verschillen in hoedanigheid of ligging van de onroerende zaken en derhalve met de fysieke gesteldheid van die zaken, maar niet met de omstandigheid dat ter zake van die onroerende zaken ook al door middel van een ruilverkavelings- of landinrichtingsrente een bijdrage wordt betaald aan de kosten van de waterbeheersing.
5. De derde klacht; het zorgvuldigheidsbeginsel.
5.1. In de derde klacht wordt betoogd dat het Waterschap bij zijn besluitvorming het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, omdat bij die besluitvorming onvoldoende inzicht aanwezig was omtrent de financiële gevolgen van de afschaffing van het oude - tot 1 januari 1995 gevolgde - omslagstelsel.
5.2. Voorzover deze klacht betrekking heeft op het in par. 1.2. bedoelde besluit kan de klacht in de onderhavige procedure niet worden behandeld. Bezwaren tegen de daarbij gevolgde besluitvorming hadden in bezwaar en beroep tegen dat besluit aan de orde moeten worden gesteld. Voorzover de klacht ziet op de omslagklassenverordening moet de klacht falen. De klacht is kennelijk gebaseerd op de veronderstelling dat het College van volmachten van het Waterschap daarin een aparte omslagklasse voor ingelanden als de belanghebbende had kunnen opnemen. Die veronderstelling is echter - zie hiervoor - onjuist.
6. De vierde klacht; het redelijkheids- en evenredigheidsbeginsel.
6.1. Deze klacht komt er kennelijk op neer dat het Waterschap het redelijkheids- en evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door geen eenmalige afkoop- of compensatieregeling te treffen ten aanzien van ingelanden met gronden in een ruilverkavelingsgebied-oude stijl en voor hen evenmin een aparte omslagklasse te scheppen.
6.2. Voor zover de klacht het besluit van College van volmachten van het Waterschap betreft van september 1996 om voor die ingelanden een eenmalige afkoop- of compensatieregeling te treffen, had die klacht in een tegen dat besluit gerichte bezwaar- en beroepsprocedure naar voren moeten worden gebracht en kan die klacht in deze procedure niet worden behandeld.
6.3. Voor zover de klacht de omslagklassenverordening betreft, berust de klacht kennelijk weer op de veronderstelling dat daarin voor dergelijke ingelanden een aparte klasse had kunnen worden opgenomen. Die veronderstelling is onjuist, zodat de klacht ook op dat punt faalt.
7. De eerste klacht.
7.1. De inhoud van de klacht en enige nadere gegevens.
7.1.1. De klacht houdt zoals gezegd in dat het beginsel van onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak is geschonden aangezien de uitspraak is gedaan door een lid van het Hof - mr. H.S. Pruiksma - die gedurende twaalf jaar - tot 1994 - zitting heeft gehad in het College van volmachten van het Waterschap en als zodanig betrokken is geweest bij het beleid en de uitvoering van de regelgeving door het Waterschap.
7.1.2. Ik heb de president van het Hof verzocht om enige inlichtingen te verstrekken. Zij zond mij daarop een brief van mr. Pruiksma, waarin deze o.a. meedeelt dat hij van 1990 tot 31 december 1992 lid is geweest van het College van volmachten van het Waterschap, dat hij van de reglementen en verordeningen waarop de aan de belanghebbende opgelegde aanslag waterschapslasten 1996 was gebaseerd, eerst kennis kreeg in de onderhavige procedure en dat hij niet betrokken is geweest bij [de totstandkoming van] die verordeningen en regelingen.
7.1.3. Het Dagelijks bestuur van het Wetterskip Marne-Middelsee schreef mij het volgende:
"(...) mr. H.S. Pruiksma werd op 16 augustus 1979 gekozen tot volmacht (is lid van het algemeen bestuur) van het waterschap De Middelsékrite. Hij vervulde deze functie tot en met 1993. De heer mr. Pruiksma had als volmacht zitting in de commissie van Advies en Bijstand, die het college van volmachten adviseerde over voorliggende besluiten. Voor het overige was hij niet in een andere hoedanigheid bij het waterschap betrokken."
7.2. Onpartijdige en onafhankelijke rechtspraak.
7.2.1. Art. 6, lid 1 EVRM geeft recht op behandeling van een rechtszaak 'door een (...) onafhankelijk en onpartijdig gerecht (...)'. De bepaling ziet weliswaar slechts op civiele- en strafzaken, maar het daarin vervatte beginsel leent zich voor analoge toepassing op ruimer schaal, dus ook in belastingzaken, zie HR 20 februari 1991, BNB 1991/134, na conclusie A-G Verburg en m.nt. J.E.A.M. van Dijck(5).
7.2.2. Bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter is volgens het EHRM niet alleen de daadwerkelijke vooringenomenheid ('actual bias') van de rechter, maar ook de schijn daarvan ('appearance of bias') relevant. Ter toetsing van die criteria hanteert het EHRM zowel een subjectieve als een objectieve benadering.(6) De subjectieve, persoonlijke onpartijdigheid wordt verondersteld, tenzij er bewijs is voor het tegendeel.(7)
7.2.3. De objectieve benadering houdt in dat moet worden vastgesteld of (8)
"(...), quite apart from the judge's personal conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused. Accordingly, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw (...). This implies that in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important but not decisive (...). What is decisive is whether this fear can be held objectively justified."
7.2.4. Ook Uw Raad hanteert (in straf- als civiele zaken) een dergelijk objectief criterium, zie o.a. HR 16 november 1999, NJ 2000,335 na conclusie van A-G Fokkens en m.nt. A.C. 't Hart, o. 3.5.:
"Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6 eerste Pro lid EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is."(9)
7.2.5. De omstandigheid dat een rechter voorheen werkzaam is geweest als officier van justitie rechtvaardigt op zichzelf nog niet de conclusie dat de vrees voor vooringenomenheid terecht is. (10) Was hij echter als officier in de positie dat hij bij een bepaalde zaak betrokken had kunnen zijn, dan vormt dat een gerechtvaardigde grond voor wantrouwen op dat punt, ook al heeft die betrokkenheid zich in het gegeven geval niet voorgedaan.(11) Een en ander geldt naar mijn mening m.m. ook voor een rechter die voorheen belastinginspecteur is geweest.(12)
7.2.6. Verder geldt binnen de rechterlijke macht de ongeschreven regel dat een rechter zich niet inlaat met zaken van personen of lichamen die hij voorheen als advocaat of adviseur heeft bijgestaan of voor wie hij in andere zin werkzaam is geweest (bij voorbeeld als bedrijfsjurist), met zaken waarin een oud- collega optreedt van het kantoor waarvoor hij werkzaam is geweest, etc.(13) Een dergelijke relatie zal echter in het algemeen met het verloop van de tijd vervluchtigen. Veelal neemt men daarvoor een termijn van drie à vijf jaar aan.
7.2.7. Het lijkt mij dat een rechter evenmin behoort op te treden in zaken van een publiekrechtelijk lichaam waarin hij een in het verleden een bestuurlijke functie heeft vervuld. Dat geldt - wat waterschappen e.d. betreft - zeker indien hij lid is geweest van het dagelijks bestuur van een waterschap. Gaat het om een lidmaatschap van een algemeen bestuur, dan zou wellicht een minder streng standpunt kunnen worden ingenomen, omdat het lidmaatschap van een dergelijk bestuur veelal een vertegenwoordigend karakter heeft en te vergelijken is met het lidmaatschap van een gemeenteraad of van provinciale staten.(14) Ook dan zal hij zich echter behoren te onthouden van kwesties waarbij hij op enigerlei wijze betrokken is geweest.(15) Hield de functie feitelijk meer in - bij voorbeeld ook advisering van het dagelijks bestuur, zie hiervoor, par. 7.1.3. - dan is er, lijkt mij, al snel reden om zich als rechter niet in te laten met zaken van dat waterschap en kan de vrees voor vooringenomenheid objectief gerechtvaardigd zijn. Ook hier geldt echter weer, dat het belang van de relatie veelal afneemt, naar mate de tijd verstrijkt.
7.2.8. Of vrees voor vooringenomenheid objectief gezien gerechtvaardigd is, vergt overigens - het EHRM benadrukt dat ook - steeds een toetsing van de omstandigheden van het concrete geval.(16)
7.2.9. Een partij kan 'zijn recht om over de partijdigheid van de rechter te klagen, verwerken'.(17) Het EHRM leek aanvankelijk te eisen dat een partij dan 'op ondubbelzinnige wijze' afstand moest hebben gedaan van zijn klachtrecht [EHRM 25 februari 1992, (Pfeifer en Plankl) NJ 1994, 117 m.nt. E.J. Dommering], maar de bewoordingen die het EHRM in een later arrest gebruikte, zijn toch wat ruimer [EHRM 22 februari 1996 (Bulut), NJ 1996,483, § 34, slot]:
"In any event, it is not open to the applicant to complain that he had legitimate reasons to doubt the impartiality of the court who tried him, when he had the right to challenge its composition but refrained from doing so."
In die zin ook HR 24 oktober 1995 (strafkamer) NJ 1996,484 na conclusie A-G van Dorst en m.nt. Knigge. :
"4.2. (...) De processen-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep houden niet in dat aldaar door of namens de verdachte is aangevoerd dat de berechting in eerste aanleg niet door een "impartial tribunal" als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschied (...).
(...)
4.7. Het (...) onder 4.2. overwogene kan slechts tot de conclusie leiden dat door of namens de verdachte geen beroep is gedaan op schending van de in art. 6, eerste lid, EVRM gegeven waarborg voor berechting door een onpartijdige rechter, hetzij omdat de verdachte zodanige schending niet aanwezig achtte, hetzij omdat hij afstand deed van het recht om zich op zodanige schending te beroepen.
(...)
4.9. Uit het voorafgaande volgt dat, nu de verdachte, gelet op zijn processuele houding in hoger beroep, niet alsnog met vrucht in cassatie een beroep kan doen op het ontbreken van de vereiste onpartijdigheid bij meergenoemde rechter op grond van de ten tijde van de behandeling in hoger beroep reeds bekende omstandigheid dat zij ook aan de eerdere berechting van de zaak in eerste aanleg had deelgenomen (...)."(18)
7.3. Wraking.
7.3.1. De in de Wet administratieve rechtspraak (WARB) opgenomen wrakingsregeling hield in:
(art. 5b WARB) "Op verzoek van een partij kan elk van de rechters die een zaak behandelen, worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden"
(art. 5c WARB) "1. Het verzoek wordt gedaan zodra de feiten of omstandigheden aan de verzoeker bekend zijn geworden.
2. Het verzoek geschiedt schriftelijk en is gemotiveerd. Na de aanvang van de mondelinge behandeling (...) kan het ook mondeling geschieden."
Zie voor een en ander thans art. 8.15 e.v. Algemene wet bestuursrecht (Awb).
7.3.2. HR 11 juni 1997 nr. 32.183 (belastingkamer) V-N 1999/18.10 wees een in cassatie naar voren gebrachte klacht over de samenstelling van de kamer van het gerechtshof dat de zaak had behandeld af met het argument dat dergelijke klachten uiterlijk ter zitting van het gerechtshof moeten worden kenbaar gemaakt.
7.3.3. De klager had dat niet gedaan maar had dat, zo maak ik uit het arrest op, wel kunnen doen. Er zijn echter ook gevallen waarin de eis dat de klachten uiterlijk op de zitting naar voren moeten worden gebracht, niet kan worden gesteld. Zijn de gegevens die doen twijfelen aan de onpartijdigheid aan een partij pas na het sluiten van de mondelinge behandeling bekend geworden - en konden deze hem voordien redelijkerwijs ook niet bekend zijn(19) - dan behoort die partij alsnog een verzoek tot wraking te kunnen doen. De grens ligt bij het tijdstip waarop het gerechtshof uitspraak doet.(20) Worden dergelijke gegevens aan een partij pas bekend nadat de uitspraak is gedaan (en konden deze hem voordien redelijkerwijs ook niet bekend zijn), dan behoort die partij de gelegenheid te hebben om in cassatie een klacht in te dienen.
7.3.4. Tegen die mogelijkheid zou kunnen worden aangevoerd dat ten aanzien van een beslissing op een wrakingsverzoek volgens art. 5e, lid 5 WARB geen rechtsmiddel openstond. In die zin ook de daarmee overeenkomende bepalingen art. 8: 18, lid 5 Awb, art. 32, lid 5 Rv en 515, lid 5 Sv. HR 7 juni 1995 (belastingkamer), BNB 1999/188 verklaarde dan ook een beroep tegen een dergelijke beslissing niet-ontvankelijk. HR 22 januari 1999 (civiele kamer), NJ 1999,243 maakte al een uitzondering voor het geval bij de behandeling van dat verzoek essentiële normen waren verwaarloosd. HR 31 oktober 2000 (strafkamer) nr. 342/00 LR/SM na conclusie van A-G Machielse (nog niet gepubliceerd) ging nog een stap verder, overwegend
"dat de onpartijdigheid van de rechter die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, in hoger beroep ten toets kan komen in het verband van een door of namens de verdachte in hoger beroep gedaan beroep op schending in eerste aanleg van het (...) recht op behandeling van zijn zaak door een onpartijdige rechter."
Voor het openstellen van de mogelijkheid tot het indienen van een klacht in cassatie pleit verder dat de wetgever kennelijk niet heeft voorzien dat dergelijke omstandigheden soms pas naderhand bekend worden en dat de klacht ook een rechter kan betreffen die optreedt in hoger beroep of - zoals in belastingzaken - als enige feitelijke instantie. Het belang van een onpartijdige rechtspraak brengt naar mijn mening mee dat in dergelijke gevallen in cassatie toch een voorziening moet worden geboden.
7.3.5. Wel mag dan worden verwacht dat de klager in zijn beroepschrift in cassatie uiteenzet waarom hij de wrakingsregeling voor het hof niet heeft benut. Voorts zou ik als eis willen stellen dat de klacht, onder overlegging van stukken, zodanig uiteen wordt gezet dat het gestelde in beginsel de klacht kan dragen.
7.3.6. Volgens Hertoghs(21)
"(weigeren) sommige griffiers informatie omtrent de personalia van de rechters die over een bepaalde zaak zullen oordelen."
7.3.7. Zo'n mededeling kan slechts verbazing oproepen. Dergelijke weigeringen zijn, wil de wrakingsregeling van art. 8:15 e.v. Awb (en voorheen, van art. 5b e.v. WARB) naar behoren kunnen functioneren, niet toelaatbaar. Ik zie niet in waarom de namen van rechters die een zaak zullen behandelen niet, zoals mijn collega Ilsink al eens heeft bepleit(22), vóórafgaand aan de behandeling aan partijen kunnen worden meegedeeld.
7.3.8. Wel rijst het probleem dat in cassatie in beginsel geen gelegenheid is voor feitelijk onderzoek. HR 18 oktober 1988, NJ 1989,416 wees een klacht op die grond af, maar in dat geval ging het over een klacht over het optreden van een kantonrechter, die in hoger beroep niet was behandeld omdat het hoger beroep niet ontvankelijk was, maar in die instantie dus - in beginsel - aan de orde had kunnen komen.
7.3.9. Het lijkt mij het meest in overeenstemming met de regeling voor wraking om in gevallen, waarin in cassatie op een klacht omtrent het optreden van lid van het gerechtshof niet direct kan worden beslist omdat de klacht een feitelijk onderzoek zou vergen, de zaak voor onderzoek van de klacht wordt verwezen, hetzij naar het desbetreffende hof of naar een ander hof, met bepaling dat uitspraak waartegen beroep is ingesteld, weer van kracht wordt als dat onderzoek leidt tot afwijzing van die klacht. Een en ander veronderstelt wel - zie hiervoor, par. 7.3.5. - dat de voor het eerst in cassatie naar voren gebrachte klacht aan bepaalde eisen voldoet.
7.4. Het onderhavige geval.
7.4.1. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat door of namens de belanghebbende de wraking van mr. Pruiksma is ingeroepen. In het beroepschrift in cassatie wordt niet vermeld waarom de belanghebbende er pas in cassatie over klaagt dat zijn zaak door mr. Pruiksma is behandeld.
7.4.2. Het beroep van de belanghebbende is door het Hof behandeld op 12 december 1997.
Bij die behandeling waren zowel de belanghebbende zelf als zijn gemachtigde, A, aanwezig. Het afschrift van de aan de gemachtigde toegezonden oproep voor de zitting vermeldt dat de zaak behandeld zou worden door de derde enkelvoudige kamer van het Hof. In (het afschrift van) de oproep werd de naam van de optredende raadsheer niet meegedeeld. De gemachtigde of de belanghebbende hadden daarnaar echter vooraf of bij de aanvang van de zitting kunnen informeren.
7.4.3. Primair ben ik van mening dat de klacht, nu niet uiteen wordt gezet waarom deze pas in cassatie wordt opgeworpen, thans niet meer kan worden behandeld (zie par. 7.3.3. slot en 7.3.5).
7.4.4. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou denken, het volgende. Het EHRM verlangt, dat op basis van de omstandigheden van het concrete geval wordt getoetst of sprake is (geweest) van een schending van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht op onafhankelijke en onpartijdige rechtspraak (zie par. 7.2.8.).
7.4.6. De klacht houdt in dat mr. Pruiksma zitting heeft gehad in het College van volmachten van het Waterschap en als zodanig betrokken was bij het beleid en de uitvoering van de regelgeving door het Waterschap. Het Wetterskip Marne-Middelsee heeft meegedeeld dat mr. Pruiksma als volmacht zitting heeft gehad in de Commissie van Advies en Bijstand die het college van volmachten adviseerde over voorliggende besluiten. Dat laatste zou er op kunnen wijzen dat het lidmaatschap van mr. Pruiksma van dat College van volmachten een meer dan vertegenwoordigend karakter heeft gehad. Dit zou op zich moeten leiden tot een nader onderzoek.
7.4.7. Daar staat tegenover dat mr. Pruiksma's lidmaatschap van het College van volmachten eindigde in 1992 of 1993 (zie par. 7.1.2. en 7.1.3.), derhalve ten minste bijna vier jaren vóórdat hij de zaak heeft behandeld. Voorts wordt niet gesteld dat mr. Pruiksma op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de kwestie waar het in dit geval om gaat, de behandeling van de ingelanden met gronden in een ruilverkavelingsgebied- oude stijl.
7.4.8. Verder betroffen de klachten die de belanghebbende voor het Hof naar voren bracht, voor een deel (de voorbereiding van) het besluit van het College van volmachten van 26 september 1996 om belanghebbende (en anderen) een eenmalige compensatie toe te kennen voor het feit dat hij ook ruilverkavelingrente verschuldigd was. Klachten dienaangaande behoorden niet tot de competentie van het Hof als rechter in belastingzaken. De belanghebbende had die klachten - na bezwaar - kunnen voorleggen aan de rechtbank, als rechter in bestuursrechtelijke zaken (zie noot 1).
7.4.9. Wat aan klachten resteerde, betrof de vraag of de Waterschapswet het Waterschap de mogelijkheid bood om voor gevallen als dat van de belanghebbende een aparte - lager te belasten - omslagklasse te scheppen. Voor de beantwoording van die vraag behoefde het Hof geen feitelijk onderzoek te doen, zodat bena- of bevoordeling in dat opzicht zich in dit geval niet kon voordoen. Het ging om een zuiver juridische vraag, die inmiddels door Uw Raad in ontkennende zin is beantwoord (HR 27 juli 1999, BNB 1999/391, vermeld in par. 4.2.).
7.4.10. De in par. 7.4. 6. tot en met 7.4.9. genoemde argumenten tegen elkaar afwegend, ben ik van mening dat de klacht niet voldoet aan de eisen die naar mijn mening in cassatie (qua stelplicht) moeten worden gesteld (zie par. 7.3.5.), zodat het in par. 7.4.6. bedoelde nader onderzoek in dit geval achterwege kan blijven.
7.4.11. Mocht Uw Raad menen dat in dit geval wél aan die eisen zou zijn voldaan, dan kan verwijzing en nader onderzoek van de klacht naar mijn mening overigens eveneens achterwege blijven. Het gaat in de hoofdzaak, zoals ik in par. 7.4.9. aangaf, om een zuiver juridische kwestie. Het lijkt mij dat Uw Raad de gestelde gebreken in de besluitvorming door het Hof op dat punt - de eventuele bevooroordeeldheid - kan wegnemen door die vraag thans zelf (nogmaals) te beantwoorden.
8. Conclusie.
Bevindend, dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g)
(1) In een vergelijkbaar geval is dat wel gebeurd, zie Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 27 augustus 1998, AB 1998, 389 m.nt. A. van Hall.
(2) Het afschrift van het beroepschrift in cassatie is verstuurd op (dinsdag) 8 december 1998, zodat de termijn voor het indienen van een vertoogschrift van art. 22, lid 2 Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (WARB) verliep op (dinsdag) 2 februari 1999. Het vertoogschrift is verzonden op (donderdag) 4 februari 1999, derhalve na het einde van de termijn. Het kwam binnen op (maandag) 8 februari 1999.
(3) Ter toelichting werd opgemerkt (Memorie van toelichting inzake de Waterschapswet, Kamerstukken II, vergaderjaar 1986-1987, 19995, nr. 3, blz. 64):
"Artikelen 3.17-3.20. In deze reeks artikelen worden enkele algemene regelen gesteld omtrent de verplichting tot bekendmaking van algemeen verbindende besluiten en de inwerkingtreding daarvan. Deze artikelen houden geen uitputtende regelingen in. Zij beperken zich (...) tot datgene waarvan een uniforme grondslag in de wet gewenst moet worden geacht. De regeling treedt dus bijv. niet in de mate waarin de bekendmaking dient te geschieden. (...) De (...) regelen gelden ook (...) [voor] belastingverordeningen."
In de Memorie van antwoord werd opgemerkt (Kamerstukken II, vergaderjaar 1988-1989, 19 995, nr. 6 blz. 46):
"Aangezien de werking van algemeen verbindende voorschriften zich beperkt tot het waterschapsgebied (...) ligt een algemeen wettelijk voorschrift dat (sommige) besluiten ook moeten worden gepubliceerd in de Staatscourant niet in de rede (...). Een ruimere bekendmaking door tervisielegging ook op de secretarieën der gemeenten waarin het waterschapsgebied is gelegen behoort tot de mogelijkheden. Aan het waterschapsbestuur kan worden overgelaten in welke situaties en voor welke voorschriften zulks zinvol is (...). In elk geval lijkt het aanbevelenswaardig dat het waterschap op zijn eigen griffie alle geldende waterschapsbesluiten met externe werking voor een ieder beschikbaar heeft in gebundelde of anderszins gemakkelijk toegankelijke vorm."
(4) In de advertenties waarin mededeling wordt gedaan van de goedkeuring van de verordening op de waterschapsomslagen van 22 december 1994 werd slechts meegedeeld dat het goedkeuringsbesluit ter inzage lag. Ik neem echter aan, dat men desgevraagd ook de tekst van de goedgekeurde verordening ter inzage kon krijgen.
(5) NJ 1991,463 m.nt. M. Scheltema
(6) EHRM 1 oktober 1982, (Piersack), Publications Series A, Vol. 53, § 30; vgl. verder o.a. EHRM 26 oktober 1984 (De Cubber), NJ 1988, 744 m.nt. E. A. Alkema en EHRM 24 mei 1989 (Hauschildt), NJ 1990, 627 m.nt. P. van Dijk.
(7) Vgl. o.a. EHRM 23 juni 1981 (Le Compte c.s.), NJ 1982, 602 § 58 en EHRM 22 februari 1996, (Bulut) NJ 1996, 483 m.nt. G. Knigge, § 32, en EHRM 4 april 2000, (Academy Trading), EHRC 2000, 41 m.nt. A.W. Heringa, § 16.
(8) EHRM 24 mei 1989 (Hauschildt), NJ 1990, 627 § 48. Vgl EHRM 4 april 2000, (Academy Trading), EHRC 2000, 41 m.nt. A.W. Heringa, § 18.
(9) Zie verder o.a. HR 30 november 1990, NJ 1992, 94 m.nt. H.J. Snijders; HR 24 december 1999, C 97/286, NJ 2000, 172; HR 30 juni 2000 C 98/315, RvdW 2000, 170.
(10) Zie o.a. EHRM 1 oktober 1982 (Piersack), Series A, Vol. 53, § 30, onderdeel b : "It would be going too far (...) to maintain that former judicial officers in the public prosecutor's department were unable to sit on the bench in every case that had been examined initially by that department, even though they had never had to deal with the case themselves. So radical a solution, based on an inflexible and formalistic conception of the unity and indivisibility of the public prosecutor's department, would erect a virtually impenetrable barrier between that department and the bench. it would lead to an upheaval in the judicial system of several Contracting States where transfers from one of thoze offices to the other are a frequent occurrence. Above all, the mere fact that a judge was once a member of the public prosecutor's department is not a reason for fearing that he lacks impartiality (...)."
(11) Idem, § 30 en 31.
(12) Idem M.W.C. Feteris, Fiscale administratieve sancties en het recht op een behoorlijk proces, 1993, blz. 407/8.
(13) E.e.a. geldt m.m. ook voor rechter-plaatsvervangers, zie HR 16 november 1999, NJ 2000, 235 na conclusie van A-G Fokkens en m.nt. A.C. 't Hart (OvJ die optreeft als rechter-plaatsvervanger); HR 30 juni 2000 nr. C 98/315 RvdW 2000, 170 na conclusie A-G Langemeijer (advocaat als rechter-plaatsvervanger) en, t.a.v. belastingambtenaren en belastingadviseurs als raadsheer-plaatsvervanger, Feteris, FED 1997/741.Zie over e.e.a. ook R.J.J. Eshuis en N.Dijkhoff, Nevenfuncties zittende magistratuur, WODC rapport nr. 185.
(14) Zie W.G.M. Heldens in J.J. I. Verburg e.a., De Waterschapswet , 2e dr. 1995 blz. 64 en voor het oude recht,G.J.C. Schilthuis, Waterschapsrecht, 2e dr. 1960, blz. 99.
(15) Vgl. S.K. Martens en Th. B. ten Kate, Trema 1999, blz. 3, par. 21.
(16) Zie o.a. EHRM 24 mei 1989 (Hauschildt), NJ 1990,627, § 45 en EHRM 22 februari 1996 (Bulut) NJ 1996, 483.
(17) De terminologie is van Knigge, noot NJ 1996,483, par. 1.
(18) Zie over e.e.a. verder M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter 1997 blz. 284 e.v.
(19) Vanaf 1 januari 1997 bestaat een verplichte registratie van de betrekkingen die rechterlijke ambtenaren buiten hun ambt vervullen (art. 44, lid 3 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren). Betrekkingen die uitsluitend in het verleden zijn vervuld, worden in die registers voor zover mij bekend niet vermeld.
(20) Vgl. ook de memorie van toelichting inzake de Wet van 16 december 1993, Stb. 650 waarbij de wrakingsregeling werd ingevoerd, Kamerstukken II, 1991-1992, 22 4956, nr. 3, blz. 113, ad art. 8.1.4.1. :"Een [wrakings]verzoek kan in beginsel in elke stand van het geding worden gedaan".
(21) Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht 2000/11-12, blz 3.
(22) Conclusie voor HR 21 april 1999, BNB 199/232, par. 6.5.