Conclusie
Rek.nr. R00/114HR
Mr L. Strikwerda
Parket 23 maart 2001
conclusie inzake
[Verzoekster]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
4. [Verweerder 4]
Edelhoogachtbaar College,
1. De partijen in deze procedure zijn de kinderen van [de moeder], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1916, hierna: de moeder.
2. Op 11 oktober 1999 hebben thans verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., bij de Kantonrechter te 's-Gravenhage verzoekschriften ingediend onderscheidenlijk tot instelling van een mentorschap ten behoeve van de moeder en tot instelling van een bewind over de goederen die (zullen) toebehoren aan de moeder.
3. Bij beschikking van 11 november 1999 heeft de Kantonrechter een mentorschap ingesteld ten behoeve van de moeder en thans verweerster in cassatie sub 2, hierna: [verweerster 2], benoemd tot mentor.
4. Bij beschikking van 26 november 1999 heeft de Kantonrechter een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan de moeder en de stichting Centrale Administratie voor Voorzieningen op het gebied van de gezondheids- en welzijnszorg, gevestigd te Rijswijk, hierna: de Stichting C.A.V., benoemd tot bewindvoerder.
5. Thans verzoekster van cassatie, hierna: [verzoekster], is van beide beschikkingen van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te 's-Gravenhage. Zij is het niet eens met de benoemingen van [verweerster 2] tot mentor en van de Stichting C.A.V. tot bewindvoerder en verzocht, met vernietiging in zoverre van de beschikkingen van de Kantonrechter, haarzelf tot bewindvoerder en een onafhankelijke derde tot mentor te benoemen.
6. Bij beschikking van 21 juni 2000 heeft de Rechtbank de beroepen beschikkingen van de Kantonrechter bekrachtigd.
7. Wat het mentorschap betreft, overwoog de Rechtbank (r.o. 3):
"[[Verzoekster]] heeft met wat zij heeft aangevoerd de rechtbank niet kunnen overtuigen van de noodzaak om een andere mentor te benoemen dan haar zuster [[verweerster 2]].
Hierbij merkt de rechtbank op dat onweersproken is dat de huidige mentor het contact met de artsen onderhoudt, zij haar moeder regelmatig bezoekt en zij dicht bij haar moeder in de buurt woont. Daarbij komt nog dat [[verzoekster]] heeft nagelaten een onafhankelijke derde aan te wijzen en bereid te vinden als mentor van [moeder] op te treden."
8. Wat het bewindvoerderschap betreft, overwoog de Rechtbank (r.o. 4):
"Hoewel [moeder] een voorkeur heeft uitgesproken voor [[verzoekster]] als bewindvoerder, is de rechtbank van oordeel dat gegronde redenen zich tegen een zodanige benoeming verzetten.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de financiële belangen van [moeder] en [[verzoekster]] in de erfenis door het overlijden van [moeders] voormalige echtgenoot zo tegenstrijdig dat tot het oordeel gekomen moet worden dat de belangen van [moeder] het meest gediend zijn met handhaving van de benoeming tot bewindvoerder van de Stichting C.A.V. Dat ook de Stichting C.A.V. onvoldoende onafhankelijk zou zijn is door [[verzoekster]], naar het oordeel van de rechtbank, niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt."
10. Onderdeel 1 van het middel (cassatierekest onder 4.1) klaagt dat uit de bestreden beschikking niet blijkt dat partijen kennis hebben genomen van en hebben kunnen reageren op het proces-verbaal van het horen van de moeder.
11. Het middel gaat er terecht vanuit dat de Rechtbank partijen in de gelegenheid had behoren te stellen kennis te nemen van en te reageren op het proces-verbaal van het horen van de moeder. Zie HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596 nt. HJS. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Rechtbank partijen deze gelegenheid heeft geboden, zodat de klacht in zoverre gegrond is.
12. De klacht kan echter wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De verklaring van de moeder strookt met hetgeen [verzoekster] had gesteld omtrent het standpunt van de moeder. Dit standpunt heeft de Rechtbank in haar onderzoek betrokken, doch het heeft haar niet weerhouden van haar oordeel dat de belangen van de moeder het meest gediend zijn met handhaving van de benoeming tot bewindvoerder van de Stichting C.A.V. [Verzoekster] is derhalve door het verzuim van de Rechtbank in haar processuele positie niet benadeeld. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400.
13. Voorts klaagt het onderdeel dat blijkens de in eerste aanleg gegeven beschikkingen noch [verzoekster] noch de moeder zijn gehoord en de Kantonrechter geen kennis heeft kunnen nemen van de door de moeder aan [verzoekster] verleende volmacht.
14. De klacht faalt. In hoger beroep is [verzoekster] verschenen en is de moeder gehoord. Ook heeft de Rechtbank kennis kunnen nemen van de stellingen van [verzoekster] omtrent het bestaan van genoemde volmacht. Aangezien de Rechtbank, indien zij op grond van de door het middel bedoelde vormverzuimen van de Kantonrechter diens beschikkingen had vernietigd, de zaak toch zelf had moeten afdoen en er geen aanleiding is te veronderstellen dat zij dan anders had geoordeeld dan zij heeft gedaan, mist [verzoekster] belang bij de klacht. Vgl. bijv. HR 1 juli 1992, NJ 1992, 709.
15. In de onderdelen 2 en 4 van het middel (cassatierekest onder 4.2 resp. 4.4) wordt de opvatting verdedigd dat de volmacht van moeder aan [verzoekster] in de weg staat aan het instellen van een mentorschap en een onderbewindstelling. De Rechtbank had [verweerder] c.s. dan ook aanstonds niet-ontvankelijk behoren te verklaren in hun verzoeken.
16. De door het middel verdedigde opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Miskend wordt dat een volmachtverlening niet kan voorzien in de bescherming welke mentorschap en onderbewindstelling kunnen bieden (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1983, 181). Een volmacht werkt niet privatief: de volmachtgever blijft zelf bevoegd de rechtshandelingen te verrichten waarvoor de volmacht is verleend. Bij mentorschap en onderbewindstelling is dit anders. Tijdens het mentorschap is de betrokkene onbevoegd rechtshandelingen te verrichten in aangelegenheden betreffende zijn verzorging, verpleging, behandeling en begeleiding (art. 1:453 lid 1 BW Pro). Op deze gebieden vertegenwoordigt de mentor de betrokkene ook ten aanzien van andere handelingen dan rechtshandelingen (art. 1:453 lid 3 BW Pro). Tijdens de onderbewindstelling komt het beheer van de onder bewind staande goederen niet toe aan de rechthebbende maar aan de bewindvoerder (art. 1:438 lid 1 BW Pro) en kan de rechthebbende slechts met medewerking van de bewindvoerder of met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind staande goederen beschikken (art. 1:438 lid 2 BW Pro). Ik citeer uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1978-1979, 15 350, nrs. 1-3, blz. 10):
"In de praktijk tracht men het ontbreken van een wettelijke regeling op te vangen door gebruik te maken van figuren als lastgeving en volmacht. In die gevallen echter dat een persoon tegen zichzelf beschermd moet worden, schieten deze oplossingen te kort, aangezien degene die een last of volmacht geeft, ook zelf tot handelen bevoegd blijft, terwijl bovendien de last en volmacht herroepen kunnen worden. Ook kan - met name in gevallen dat het gaat om personen die niet (meer) in staat zijn hun wil te bepalen - gedacht worden aan de figuur van zaakwaarneming. Maar ook hier blijft de persoon wiens belangen worden waargenomen, tot handelen bevoegd en bovendien stelt de zaakwaarnemer zich bloot aan de bewering dat hij zich zonder redelijke grond met het beheer heeft ingelaten."
17. Het is aan de rechter om te beoordelen of in een bepaald geval een bewind/mentorschap noodzakelijk is om de nodige bescherming aan de betrokkene te bieden. Een reeds verleende volmacht staat niet in de weg aan het instellen van een bewind of mentorschap.
18. Voor zover de onderhavige middelonderdelen willen betogen dat de Rechtbank bij de benoeming van de mentor en bewindvoerder gebonden was aan de voorkeur welke de moeder, blijkens de volmachtverlening aan [verzoekster], heeft voor een benoeming van [verzoekster], geldt het volgende.
19. In beginsel dient de rechter bij de benoeming van een bewindvoerder of mentor de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende/betrokkene te volgen. Hij behoeft dit echter niet te doen, indien gegronde redenen zich daartegen verzetten (art. 1:435 lid 3 BW Pro resp. art. 1:452 lid 3 BW Pro). De rechter zal, naar de voorstelling van de wetgever, dan wel duidelijk moeten motiveren welke redenen hem aanleiding geven om van de voorkeur van de rechthebbende/betrokkene af te wijken. Zie m.b.t. de benoeming van de bewindvoerder Kamerstukken II 1979/1980, 15 350, nr. 5, blz. 11 en 17, en Kamerstukken I 1980/1981, 15 350, nr. 62b, blz. 1 en 2. Zie m.b.t de benoeming van de mentor Kamerstukken II 1991/1992, 22 474, nr. 3, blz. 15, en nr. 6, blz. 8.
20. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank, wat de benoeming van de bewindvoerder betreft, in de tegenstrijdige financiële belangen van [verzoekster] en van de moeder inzake de erfenis van de voormalige echtgenoot van de moeder aanleiding gevonden om de voorkeur van de moeder niet te volgen. Dat de Rechtbank deze omstandigheid heeft aangemerkt als een gegronde reden om af te wijken van de voorkeur van de moeder, getuigt m.i. niet van een onjuiste opvatting van de haar toegekende bevoegdheid en is ook niet onbegrijpelijk.
21. Hetzelfde geldt m.i. ten aanzien van het oordeel van de Rechtbank inzake de benoeming van de mentor. De Rechtbank motiveert de handhaving van de benoeming van [verweerster 2] tot mentor met de overweging dat [verweerster 2] het contact met de artsen onderhoudt, moeder regelmatig bezoekt en dicht bij moeder in de buurt woont. Zonder meer leveren deze omstandigheden naar mijn oordeel geen gegronde redenen op die zich tegen de benoeming van [verzoekster] verzetten. In combinatie echter met hetgeen uit de gedingstukken blijkt (de Rechtbank verwijst daar in r.o. 2 van haar beschikking uitdrukkelijk naar) omtrent de geestelijke toestand van de moeder en het weglopen van moeder toen zij bij [verzoekster] woonde, meen ik dat de beslissing van de Rechtbank niet onbegrijpelijk is.
22. Onderdeel 3 van het middel (cassatierekest onder 4.3) verwijt de Rechtbank dat zij [verzoekster] niet meer in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op hetgeen door en namens de mentor ter zitting is betoogd.
23. De klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Rechtbank [verzoekster] niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op hetgeen door of namens de mentor ter zitting naar voren is gebracht.
24. Ook de klacht dat de Rechtbank niet als voorwaarde had mogen stellen dat [verzoekster] zelf een onafhankelijke derde als mentor had moeten aanwijzen faalt. De aangevallen overweging is door de Rechtbank kennelijk ten overvloede gegeven, zodat de klacht reeds vastloopt op gebrek aan belang.
25. Onderdeel 5 van het middel (cassatierekest onder 4.5) acht het oordeel van de Rechtbank, dat de financiële belangen van moeder en [verzoekster] tegenstrijdig zijn, onbegrijpelijk.
26. De klacht faalt m.i. Uit de gedingstukken (proces-verbaal van de zitting d.d. 17 mei 2000) blijkt dat [verzoekster] heeft erkend dat zij een vordering heeft op de nalatenschap van de voormalige echtgenoot van moeder, terwijl moeder erfgenaam is. Het oordeel van de Rechtbank dat daardoor sprake is van tegenstrijdige belangen van [verzoekster] en moeder in de erfenis van de voormalige echtgenoot van moeder is niet onbegrijpelijk.
27. Voorts klaagt het onderdeel dat de Rechtbank niet tot haar beslissing tot handhaving van de benoeming van de Stichting C.A.V. tot bewindvoerder had kunnen komen, aangezien er een geschil bestaat tussen [verzoekster] als gemachtigde van moeder en de Stichting C.A.V. in verband met huurpenningen, zodat deze stichting aldus niet in voldoende mate onafhankelijk is.
28. Ook deze klacht acht ik tot falen gedoemd. Op blz. 1 van haar beroepschrift tegen de beschikking van de Kantonrechter inzake de onderbewindstelling heeft [verzoekster] gesteld dat de Stichting C.A.V. de administratie verzorgt van de Stichting Haagse Hervormde Bejaardenzorg te Den Haag en in deze hoedanigheid een vordering heeft ingediend bij de notaris die de nalatenschap van de voormalige echtgenoot van moeder afwikkelt. De Rechtbank heeft deze stelling kennelijk niet aannemelijk geacht, nu schriftelijk bewijs daarvan niet is overgelegd en namens de Stichting C.A.V. ter zitting (proces-verbaal van de zitting d.d. 17 mei 2000) uitdrukkelijk is ontkend dat zij een boedelvordering bij de notaris heeft ingediend, ook niet ter zake van achterstallige huur. Dit oordeel van de Rechtbank berust op een aan de Rechtbank voorbehouden waardering van de proceshouding van partijen en is niet onbegrijpelijk. Dat de Rechtbank, uitgaande van dat oordeel, heeft overwogen dat [verzoekster] niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt, dat de Stichting C.A.V. onvoldoende onafhankelijk zou zijn, is daarom evenmin onbegrijpelijk.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,