Conclusie
C 00/035 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 29 juni 2001
Conclusie inzake:
1. [Eiser 1]
2. [Eiser 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
Dit cassatieberoep heeft betrekking op schade ten gevolge van de voortijdige beëindiging van een joint venture-overeenkomst.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):
1.1.1. Partijen (hierna aan te duiden als: [eiser] respectievelijk: [verweerster]) zijn eind 1994 met elkaar in onderhandeling getreden over de mogelijke oprichting van een joint venture-vennootschap in Egypte. Deze vennootschap zou in Egypte diensten gaan verlenen aan bedrijven die olie- en gasvelden exploreren en exploiteren.
1.1.2. Op 22 december 1994 hebben partijen een zgn. letter of intent ondertekend, welke mede een door partijen opgesteld businessplan omvat. In een brief van 27 januari 1995 van [verweerster] aan [eiser] zijn nadere afspraken gemaakt en voorwaarden gesteld. Op 2 februari 1995 is in Egypte tussen [eiser] en [verweerster] een joint venture-agreement gesloten.
1.1.3. Op 4 september 1995 en 30 november 1995 hebben besprekingen tussen partijen plaatsgevonden. [Verweerster] heeft bij de laatstgenoemde bespreking aan [eiser] laten weten definitief niet tot de oprichting van de in het kader van de joint venture op te richten vennootschap te willen overgaan en de samenwerking te beëindigen.
1.2. De brief van [verweerster] van 27 januari 1995, van de zijde van [eiser] voor accoord getekend, houdt in:
"Please note that the following terms and conditions form an integral part of our letter of intent and have also be included in our overall business plan for our joint operations in Egypt.
We shall not close down our operations in the Netherlands and we shall not commit and/or make available any funds prior to having met the following conditions:
1. Our joint stock company shall be in the posession of at least five (5) frame contracts and letters of intent of potential clients. These frame contracts and letters of intent shall be issued, at least but not limited to, by the following companies: [hierna volgen namen van vijf bedrijven, noot A-G].
2. Our joint stock company shall be in the posession of a letter from our bankers in Egypt in which they firmly commit themselves that they will provide our joint stock company with a loan and/or an overdraft facility of least US $ 250,000.= (...)
If the above terms and conditions are not met then the [A] B.V., [verweerster 1] and/or [verweerster 2] shall not be liable for any costs, claims, commitments etc. etc. made by [eiser] (...) for and on behalf of our joint stock company.
Until the above terms and conditions are met each party shall bear its own costs related to the joint stock company and shall not hold the other party responsible and liable."
De in deze brief neergelegde opschortende voorwaarden zijn blijven gelden na de ondertekening van de joint venture-overeenkomst; zie rov. 5.2 tussenarrest en rov. 2.2 eindarrest.
1.3. [Eiser] heeft [verweerster] op 16 februari 1996 doen dagvaarden voor de rechtbank te Almelo en heeft, na wijziging van eis, gevorderd dat gedaagden ([verweerster]) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van (de tegenwaarde van) 2.170.082 Egyptische ponden als vergoeding voor gemaakte kosten en nutteloos geworden investeringen alsmede f 5.000.000,- voor gederfde winst, althans een door de rechter ex aequo et bono vast te stellen schadevergoeding, alles op grond van voortijdige beëindiging door [verweerster] van de joint venture-overeenkomst. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en in reconventie primair gevorderd voor recht te verklaren dat de samenwerking tussen partijen is ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming van [eiser], subsidiair de overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling en meer subsidiair de overeenkomst met terugwerkende kracht te ontbinden op grond van gewijzigde omstandigheden.
1.4. Na eerst een comparitie van partijen te hebben gehouden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 juli 1997 partijen uitgenodigd zich uit te spreken over het in dit geding toepasselijke recht. Nadat partijen eenstemmig hadden gekozen voor de toepasselijkheid van Nederlands recht, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 augustus 1997 zowel in conventie als in reconventie de vordering afgewezen. Voor wat betreft de vordering in conventie, overwoog de rechtbank dat in ieder geval de eerste opschortende voorwaarde, genoemd in de brief van 27 januari 1995, niet is vervuld. Nu vaststaat dat er nimmer vijf raamcontracten en/of letters of intent van potentiële klanten voor EOS (de op te richten joint venture-vennootschap) ter tafel zijn gekomen, was [verweerster] niet verplicht zich te committeren of financiële middelen ter beschikking te stellen (rov. 5.5 Rb).
1.5. [Eiser] heeft tegen de afwijzing in conventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. [Verweerster] heeft incidenteel geappelleerd tegen de beslissing in reconventie. In het arrest van 3 november 1998 heeft het hof het incidenteel hoger beroep afgewikkeld en de afwijzing van de eis in reconventie bekrachtigd. De beslissing in reconventie wordt niet in cassatie aangevallen. Op het principaal hoger beroep heeft het hof beslist dat [verweerster] ten onrechte met een beroep op de opschortende voorwaarden de samenwerking met [eiser] heeft beëindigd. Vanwege die beëindiging achtte het hof [verweerster] in beginsel schadeplichtig jegens [eiser] (rov. 5.8). Na de weergave van [verweersters] standpunt omtrent de gevorderde schadevergoeding overwoog het hof:
"In verband met deze gemotiveerde betwisting zal het hof [eiser] in de gelegenheid stellen zijn schade te bewijzen. In dat kader zal [eiser], met het oog op de geclaimde winstderving, tevens aannemelijk moeten maken dat, zonder de voortijdige beëindiging van de samenwerking door [verweerster], de joint venture inderdaad van de grond zou zijn gekomen, in het bijzonder dat de joint stock company zou zijn opgericht en de beoogde werkzaamheden zouden zijn gestart." (rov. 5.11)
1.6. Bij memorie na interlocutoir arrest heeft [eiser] gesteld het bewijs te willen leveren door middel van deskundigenbewijs en door bescheiden, eventueel aangevuld met getuigenbewijs. [Eiser] heeft daartoe enkele documenten overgelegd. In het eindarrest van 12 oktober 1999 heeft het hof overwogen dat de schadevordering van [eiser] niet toewijsbaar is wanneer [eiser] niet aannemelijk maakt dat zonder de voortijdige beëindiging van de samenwerking aan de opschortende voorwaarden zou zijn voldaan. Het hof lichtte dit als volgt toe:
"[Eiser] heeft immers in hoger beroep niet betwist dat die opschortende voorwaarden zijn blijven gelden. Het aannemelijk maken dat voldaan zou zijn aan de opschortende voorwaarden is van belang, omdat in voormelde brief [van 27 januari 1995, noot A-G] tevens de afspraak is vastgelegd dat, indien aan de opschortende voorwaarden niet is voldaan, [verweerster] niet aansprakelijk zal zijn voor door [eiser] gemaakte kosten en door [eiser] aangegane verplichtingen en evenmin voor door [eiser] ingestelde vorderingen etcetera. Bovendien bevat de brief de afspraak dat, zolang aan de opschortende voorwaarden niet is voldaan, elke partij de eigen kosten met betrekking tot de joint stock company zal dragen en niet de wederpartij daarvoor aansprakelijk zal houden." (rov. 2.2)
Het hof was van oordeel dat niet aannemelijk is dat aan de eerste voorwaarde tijdig zou zijn voldaan (rov. 2.4-2.5). Verder werd overwogen dat [eiser] ten aanzien van de tweede voorwaarde, de financieringstoezegging, zelfs niets heeft gesteld (rov. 2.6). Het hof heeft op die grond de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar geacht en in conventie het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
1.7. [Eiser] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 3 november 1998, voor zover in conventie gewezen, en tegen het eindarrest. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Het middel is schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1. Middel I klaagt over een "denkfout" in rov. 5.11 van het tussenarrest en in het eindarrest. Volgens het middel had het hof zich eerst de vraag moeten stellen waarom de joint stock company niet is opgericht en aan wie dat is toe te rekenen en had het hof moeten onderzoeken of de op te richten vennootschap de goedkeuring van de Egyptische autoriteiten zou hebben verkregen. Blijkens de toelichting is [eiser] van mening dat het niet doorgaan van de oprichting moet worden toegerekend aan [verweerster]: haar vertegenwoordiger had op 13 november 1995 toegezegd dat zou worden voldaan aan de eisen van de Egyptische autoriteiten m.b.t. onder meer de legalisatie van een aantal documenten en heeft [verweerster] amper twee weken later meegedeeld te willen stoppen.
2.2. In de redenering van het hof gaat het hier om opschortende voorwaarden in de zin van art. 6:22 BW Pro. [Verweerster] behoefde pas mee te werken aan de daadwerkelijke oprichting van de joint stock company - meewerken hier vooral in de zin van: het benodigde geld overmaken - zodra zou zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden. Die voorwaarden waren kort gezegd: het voorhanden zijn van (a) raamcontracten en letters of intent van ten minste vijf met name genoemde potentiële afnemers en (b) een financieringstoezegging van de bank. Dat zijn allebei toekomstige onzekere gebeurtenissen in de zin van art. 6:21 BW Pro. De opschortende voorwaarden zijn gecombineerd met een aansprakelijkheidsbeding: zolang niet aan deze voorwaarden is voldaan, zal elke partij haar eigen kosten m.b.t. de (voorbereiding van de) joint stock company dragen en niet daarvoor de wederpartij aansprakelijk mogen houden.
2.3. Het hof heeft vastgesteld dat partijen geen datum hadden afgesproken waarop uiterlijk aan de opschortende voorwaarden diende te zijn voldaan (rov. 5.5 - 5.8). In het bijzonder heeft het hof de door [verweerster] in dit verband genoemde datum van 1 juli 1995 van de hand gewezen. Volgens het hof dienden de opschortende voorwaarden, bij gebreke van een overeengekomen datum, binnen een redelijke tijd te worden vervuld. Daarbij gingen de gedachten van het hof uit naar een termijn van meer dan een jaar. Ten tijde van de litigieuze beëindiging van de samenwerking - 30 november 1995 - was dus nog onzeker of de opschortende voorwaarden tijdig zouden worden vervuld. In het tussenarrest is beslist dat [verweerster] de samenwerking ten onrechte heeft beëindigd en in beginsel gehouden is, de daardoor teweeggebrachte schade aan [eiser] te vergoeden. Of [eiser] door de voortijdige beëindiging inderdaad schade heeft geleden en of [eiser] deze schade - gelet op het aansprakelijkheidsbeding - kan verhalen op [verweerster], hangt in de redenering van het hof ervan af, of [eiser] aannemelijk maakt dat de voorwaarden inderdaad zouden zijn vervuld en of joint venture inderdaad van de grond zou zijn gekomen indien [verweerster] de samenwerking niet voortijdig zou hebben beëindigd (rov. 5.11).
2.4. In het eindarrest is het hof van oordeel dat [eiser] dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Volgens het hof heeft [eiser] ten aanzien van voorwaarde (b), de financieringstoezegging, in het geheel niets gesteld. Die motivering laat aan duidelijkheid niets te wensen over. Ten aanzien van voorwaarde (a) heeft [eiser] verwezen naar de door hem overgelegde verklaringen van een aantal bedrijven, stellende dat daaruit overduidelijk de intentie van de desbetreffende maatschappijen blijkt om na de officiële oprichting zaken te gaan doen met EOS (rov. 2.4). Het hof heeft opgemerkt dat niet alle vijf in de brief van 27 januari 1995 genoemde bedrijven een dergelijke verklaring hebben afgegeven. In ieder geval heeft het hof de overgelegde verklaringen te vrijblijvend geacht om, op grond daarvan, aannemelijk te achten dat binnen een redelijke termijn raamcontracten en/of letters of intent van die vijf bedrijven beschikbaar zouden komen.
2.5. Nadat het hof [verweerster] in beginsel aansprakelijk had geacht, had het hof geen reden meer om te onderzoeken waarom de joint stock-vennootschap feitelijk niet is opgericht. Van belang was slechts, of aannemelijk was dat in de hypothetische situatie, waarin de samenwerking niet voortijdig door [verweerster] zou zijn beëindigd, de opschortende voorwaarden binnen een redelijke termijn zouden zijn vervuld. Wanneer de twee in de brief van 27 januari 1995 geformuleerde voorwaarden zouden zijn vervuld, zou [verweerster] genoodzaakt zijn mee te werken aan de daadwerkelijke oprichting van EOS met alles wat daarvoor nodig was. Wanneer [verweerster] in dát stadium onvoldoende medewerking zou hebben verleend om de voor oprichting vereiste goedkeuring van de bevoegde Egyptische autoriteiten te verkrijgen, zou dat in beginsel aanleiding kunnen geven tot een schadeclaim van [eiser] wegens onvoldoende medewerking aan de oprichting. Aan dat stadium is het hof echter niet toegekomen, omdat het hof van oordeel was dat de beide opschortende voorwaarden niet waren vervuld en evenmin aannemelijk was gemaakt dat die voorwaarden - de voortijdige beëindiging van de samenwerking weggedacht - tijdig zouden worden vervuld. De klacht gaat dus niet op.
2.6. [Eiser] heeft in feitelijke aanleg betoogd dat de opschortende voorwaarden innerlijk tegenstrijdig waren, in die zin dat aan deze voorwaarden nimmer kon worden voldaan vóórdat de joint stock company feitelijk was opgericht. Volgens [eiser] zou namelijk geen potentiële afnemer bereid zijn zich via een raamovereenkomst te verbinden of een letter of intent af te geven reeds vóórdat de beoogde joint venture vennootschap bestond. Het hof heeft dit standpunt verworpen, op de grond dat het mogelijk is raamcontracten te sluiten met (of letters of intent af te geven ten behoeve van) een vennootschap die nog in de oprichtingsfase verkeert, zo nodig onder de opschortende voorwaarde van de formele oprichting van die vennootschap. Deze motivering geeft voldoende inzicht in de reden waarom het hof dit standpunt heeft verworpen en kan de beslissing dragen. De slotsom is dat middel I faalt.
2.7. Middel II klaagt over een onjuiste rechtsopvatting van het hof met betrekking tot het begrip letter of intent. De toelichting verwijst naar (gedeelten van) de tekst van de vier door [eiser] overgelegde verklaringen. Het hof heeft omtrent deze verklaringen geoordeeld:
"Naar het oordeel van het hof zijn deze verklaringen, afgezien van het feit dat niet alle in de brief van 27 januari 1995 genoemde bedrijven een dergelijke verklaring hebben afgegeven, te vrijblijvend om op grond daarvan aannemelijk te achten dat raamcontracten of letters of intent tot stand zouden zijn gekomen." (rov. 5.2)
In het middel wordt bestreden dat dit slechts vage verklaringen zijn. Volgens [eiser] gaat het om volwaardige intentieverklaringen, die een voorovereenkomst vormen voor een overeenkomst waarbij de desbetreffende maatschappij definitief klant zou kunnen worden van de op te richten vennootschap.
2.8. Met deze klacht wordt miskend dat - cumulatief - aan twéé voorwaarden moest worden voldaan. Nu het hof in rov. 2.6 constateert dat aan de tweede voorwaarde (de bankfinanciering) niet is voldaan, heeft het weinig zin te twisten over de vraag of al dan niet aan de eerste voorwaarde in de brief van 27 januari 1995 is voldaan. Bovendien hield de eerste voorwaarde in, dat raamcontracten en/of letters of intent moesten zijn verkregen van tenminste vijf, met name genoemde bedrijven (rov. 2.3); het middel bestrijdt niet de constatering dat niet van alle vijf genoemde bedrijven een raamcontract of een letter of intent is overgelegd.
2.9. Ten overvloede merk ik op dat letter of intent niet een begrip is waaraan het Nederlandse recht een vaste betekenis toekent. Het is een gangbare aanduiding voor een verzameling van juridisch relevante verklaringen in enige fase van de onderhandelingen. De bondige samenvatting in Asser-Hartkamp 4-II (2001) nr. 13 spreekt van:
"(...) de letter of intent, die doorgaans niet de uiteindelijke afspraak van partijen, doch een tussenstadium in de onderhandelingen weergeeft. De letter of intent komt in veel verschijningsvormen voor. (...) Soms is hij bedoeld als een geheel onverbindende vastlegging van een bedoeling of een voorlopig onderhandelingsresultaat, doch hij kan ook bindende afspraken bevatten, die dan echter doorgaans bijkomende verplichtingen betreffen of het onderhandelingsproces beogen te structureren. Ook de rechtsgevolgen van de letter of intent dienen dan ook van geval tot geval te worden vastgesteld."(2)
De rechtsklacht faalt naar mijn mening. Het hof had te beoordelen of aannemelijk was dat de opschortende voorwaarden zouden zijn vervuld indien de voortijdige beëindiging wordt weggedacht. Het hof heeft dit laatste niet aannemelijk geacht. Dat is een oordeel van feitelijke aard. De in het middel aangehaalde jurisprudentie doet daaraan niet af. Het hof heeft niet miskend, dat een letter of intent (niettegenstaande de enigszins vrijblijvend klinkende vertaling: intentieverklaring) helemaal niet vrijblijvend behoeft te zijn en, afhankelijk van de inhoud, wel degelijk juridisch bindende werking kan hebben. Het hof heeft niet getoetst aan een abstract begrip letter of intent, maar heeft uitdrukkelijk het oog op de letter of intent zoals deze voorkomt in de eerste voorwaarde in de brief van 27 januari 1995. Die voorwaarde hield in dat er raamcontracten met en/of letters of intent van tenminste vijf met name genoemde bedrijven op tafel moesten liggen vóórdat [verweerster] zou overgaan tot het mede oprichten van EOS. De eis van een letter of intent zoals deze door het hof klaarblijkelijk is uitgelegd, houdt in dat niet voldoende was een door potentiële afnemers uitgesproken bereidverklaring om zaken te doen met de op te richten vennootschap. Een dergelijke verklaring is betrekkelijk gemakkelijk te verkrijgen, want daaraan behoeft geen gevolg te worden gegeven. Het hof heeft blijkens zijn motivering een verdergaande graad van verbindende kracht van de verklaring voor ogen gehad. Vanuit de Haviltexmaatstaf (NJ 1981, 635) is dat niet onbegrijpelijk. Dit alles doet er niet aan af, dat het oordeel òf (op basis van de overgelegde verklaringen) aannemelijk is dat tijdig raamcontracten en/of letters of intent met deze klanten tot stand zouden zijn gekomen, berust op een bewijsoordeel dat blijft voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
2.10. Ook de subsidiaire motiveringsklacht leidt niet tot cassatie. Wanneer het hof de overgelegde verklaringen waarnaar [eiser] had verwezen "te vrijblijvend" acht om aannemelijk te achten dat - in de hypothetische situatie - aan de opschortende voorwaarden zou zijn voldaan, is dat een niet onbegrijpelijke motivering van een feitelijk oordeel.
2.11. Middel III komt neer op de klacht, dat het hof [eiser] had moeten toelaten tot bewijslevering door middel van getuigen. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] niet over het hoofd gezien: de kwestie wordt in rov. 2.5 uitdrukkelijk besproken. Volgens het hof is noch ten aanzien van de eerste opschortende voorwaarde (rov. 2.5) noch ten aanzien van de tweede voorwaarde (rov. 2.6) door [eiser] aan zijn processuele stelplicht voldaan, om welke reden het hof niet toekomt aan enig bewijsaanbod. Dat oordeel is noch in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk te noemen. De laatste zin van rov. 2.5 ("trouwens" (...)) is een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. De daartegen gerichte klacht kan onbesproken blijven.
2.12. Aan het slot van de s.t. wordt nog geklaagd dat het hof niet is ingegaan op [eisers] aanbod het bewijs te leveren door middel van een - door het hof te benoemen - deskundige. Die klacht is in de cassatiedagvaarding niet terug te vinden en mitsdien te laat voorgesteld. Voor zover de s.t. (blz. 7) ervan uitgaat "dat het hof blijkens het tussenarrest niet meer verlangde van [eiser] dan aan te geven hoe grosso modo het bewijs geleverd moest worden (...)", geven de woorden "grosso modo" m.i. een verklaring voor de voor [eiser] teleurstellende uitkomst van het geding. Het hof, dat de zaak heeft afgedaan op het niet voldoen aan de stelplicht, heeft kennelijk een uiteenzetting van de zijde van [eiser] gemist van - zo nodig te bewijzen - concrete feiten en omstandigheden waaruit door het hof kon worden afgeleid dat - in meergenoemde hypothetische situatie - tijdig aan de opschortende voorwaarden zou zijn voldaan en de joint stock company van start zou zijn gegaan. Daarentegen heeft [eiser] volstaan met een grosso modo-aanduiding, die in een later stadium zou kunnen worden gecompleteerd. De slotsom is dat ook middel III geen doel treft.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 4 van het tussenarrest, in samenhang met rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 16 juli 1997.
2 Bij de genoemde bijkomende verplichtingen valt bijv. te denken aan een geheimhoudingsbeding, bedongen exclusiviteit van onderhandelingen of afspraken over de kosten van onderzoek e.d. Zie over de letter of intent in het algemeen: losbl. Verbintenissenrecht, aant. 113 op boek 6, titel 5 afd. 2 (art. 217-227) BW (Blei Weissmann) met uitvoerige opgaaf van literatuur en rechtspraak.