Conclusie
Rolnummer C99/312
Mr Bakels
Zitting 15 juni 2001
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. ASCA 92 N.V.
4. WEST AFRICAN LINER AGENCIES N.V.
tegen
SHIPDOCK AMSTERDAM B.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag welke uitleg dient te worden gegeven aan een tussen partijen en een derde (een in financiële moeilijkheden verkerende rederij) overeengekomen betalingsregeling.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Shipdock Amsterdam B.V. (hierna: Shipdock) heeft in de periode van 14 juli tot 23 augustus 1994 in opdracht van Société Ivorienne de Transport Maritime (hierna: Sitram) diverse werkzaamheden verricht en zaken geleverd ten behoeve van het aan Sitram in eigendom toebehorende zeeschip "Agboville".
(b) Volgens een "statement of agreed costs" van 23 augustus 1994(1) was Sitram voor de in nr. 1.2(a) genoemde werkzaamheden en zaken een bedrag van f 3.234.201,- aan Shipdock verschuldigd, dat aan Shipdock in gedeelten zou worden betaald, als nader vermeld in een aparte "payment schedule" van 22 augustus 1994(2) (hierna: de betalingsregeling).
(c) In de betalingsregeling wordt het volgende vermeld:
"The undersigned;
- [Eiseres 1] [plaats A], represented by [betrokkene B]
- [Eiseres 2] [vestigingsplaats], represented by [betrokkene C]
- ACSA 92 ANTWERP, represented by [betrokkene D]
- WALINA ANTWERP, represented by [betrokkene E] as agents of Sitram,
and Sitram, represented by [betrokkene F] and [betrokkene G] Technical Director herewith will commit themselves to respect the following schedule of settlement:
1) Cash payment before sailing of the ship AGBOVILLE from SHIPDOCK yard AMSTERDAM: - 20% of estimated total invoice being Dfls. 640.000,-
2) - 30% of the total invoice being paid on the 22nd November 1994
3) - 25% of the total invoice being paid on the 21st January 1995
4) - the balance of the total invoice to be paid on the 20th March 1995 which will be including additional interest charges, in view of the delayed payment of 1st, 2nd and 3rd installment.
The remittance will be effected as followed:
A. Cash payment (before sailing)
A.1 Walina Dfls. 200.000,-
A.2 ACSA 92 Dfls. 240.000,-
A.3 [Eiseres 1] Dfls. 200.000,-
Total Dfls. 640.000,-
B. Second payment (22 November 1994)
B.1 Walina Dfls. 510.000,-
B.2 ACSA 92 Dfls. 100.000,-
B.3 [Eiseres 1] Dfls. 100.000,-
B.4 [Eiseres 2] Dfls. 250.000,-
Total Dfls. 960.000,-
C. Third payment (21st January 1995)
C.1 Walina Dfls. 400.000,-
C.2 ACSA 92 Dfls. 140.000,-
C.3 [Eiseres 1] Dfls. 130.000,-
C.4 [Eiseres 2] Dfls. 130.000,-
Total Dfls. 800.000,-
D. Last payment (20th March 1995)
D.1 Walina Dfls. 400.000,-
D.2 ACSA 92 Dfls. 200.000,-
D.3 [Eiseres 1] Dfls. 100.000,-
D.4 [Eiseres 2] Dfls. 100.000,-
D.5 Positive or negative balance to be settled by or with shipowner Sitram.
Each party signing to the extend of her own commitment. Furthermore Messrs Sitram accept the total invoiced amount unconditionally prior vessels sailing from the yard. (...)"
(d) Op een op naam van Shipdock staande bankrekening zijn door [eiseres 1], [eiseres 2] ACSA 92 N.V. (hierna: Acsa) en West African Liner Agencies N.V. (hierna: Walina) de volgende bedragen gestort:(3)
i door [eiseres 1] op 24 augustus 1994 f 200.000,- (o.v.v. "Ms Agboville") en op 23 november 1994 f 100.000,- (o.v.v. "Akonto Sitram ons nr. 3071").
ii door [eiseres 2] op 24 november 1994 f 95.230,-.
iii door Acsa op 24 augustus 1994 f 240.000,- (o.v.v. "Agboville - Sitram"), op 21 november 1994 f 100.000,- (o.v.v. "Agboville inv. 9409.472") en op 24 januari 1995 f 100.000,- (o.v.v. "Agboville").
iv door Walina op 25 augustus 1994 f 200.000,- (o.v.v. "repair m/v Agboville") en op 24 november 1994 f 510.000,- (o.v.v. "payment Sitram 11/94").
(e) In een brief van 1 september 1994(4) heeft Walina aan Shipdock het volgende meegedeeld:
"With reference to the payment schedule on the drydock and repairs of the mv Agboville which Walina nv as agents of Sitram signed in your offices, we have the pleasure to advise you that:
- we effected the first payment of 200.000 Nlg. for good orders' sake, and according to our requirements as agents for Sitram, we would be grateful to receive confirmation of above payment receipt.
- following payments will be effected through the netto revenue generated by Walina on the Sitram ships and upon instructions of Sitram on following dates:
22 November 1994 510.000 Nlg
21 January 1995 400.000 Nlg
20 March 1995 400.000 Nlg
All correspondence with Walina on this subject should be adressed to Sitram c/o Walina nv [adres en postcode] Antwerpen (att. [betrokkene H] - General Manager Walina nv or [betrokkene I] - President Walina nv)."
(f) Bij brief van 25 oktober 1994(5) heeft Walina aan Shipdock het volgende geschreven:
"Wij verwijzen naar uw schrijven van 19 oktober 1994 met faktuurnummer 9409-473 als annex.
Wij noteren echter dat deze faktuur, in tegenstrijd met ons schrijven van 1 september '94 en met de "m/v AGBOVILLE drydock and repairs agreement schedule" dd. 22 augustus 1994, niet uitgemaakt werd aan SITRAM c/o WALINA, maar verkeerdelijk rechtstreeks aan Walina nv.
Het feit dat [betrokkene E], als agent en op instruktie van SITRAM, hogervermelde "schedule" tekende kan, zoals u kunt begrijpen, geenszins geïnterpreteerd worden als zou het in casu om een rechtstreekse verplichting van Walina gaan, waarvoor [betrokkene E] trouwens wettelijk en statutair geenszins gevolmachtigd is of zou zijn. (cfr. bijgevoegd uittreksel Belgisch Staatsblad 1.9.1994).
U zult bijgevolg ongetwijfeld begrijpen dat wij/ons financieel management uw hogervermelde faktuur dienen terug te sturen met vriendelijk verzoek deze conform de inhoud van ons schrijven dd. 1 september 1994 te willen uitmaken nl. gericht aan Sitram c/o Walina nv [adres en postcode] Antwerpen (att. [betrokkene H] - General Manager Walina nv or [betrokkene I] - President Walina nv), alsook in lijn met de afspraken zoals bevestigd in naam en voor rekening van Sitram in ditzelfde schrijven.
Er van uitgaande dat u deze vergissing spoedig zult rechtzetten, tekenen wij inmiddels met voorname hoogachting."
(g) Shipdock heeft aan Walina als reactie op de onder (f) bedoelde brief een gecorrigeerde versie gezonden van de daarin genoemde brief van 19 oktober 1994 en de factuur met nr. 9409.473.(6) Daarin is de adressering aangepast in dier voege dat brief en factuur thans als geadresseerde vermelden "Sitram c/o Walina N.V." in plaats van "Walina N.V.".(7) Voorts heeft Shipdock aan Acsa een gecorrigeerde factuur doen toekomen, die is gericht aan "Sitram c/o ASCA 92 N.V.".(8)
(h) Per brief van 27 oktober 1994(9) heeft [eiseres 2] aan Shipdock meegedeeld een als bijlage bij deze brief gevoegde factuur met nr. 9409.475 ongeboekt weer terug te sturen, omdat de - onder 1.2(a) bedoelde - reparaties niet in opdracht van [eiseres 2], maar in opdracht van Sitram waren verricht. Zij verzocht daarom de factuur alsnog te richten aan "Captain/ Owners mv 'AGBOVILLE' c/o KUYPER, VAN DAM EN SMEER B.V." Shipdock heeft aan dit verzoek voldaan.(10)
(i) Bij brief van 31 oktober 1994(11) heeft [eiseres 1] aan Shipdock geschreven een bij deze brief gevoegde factuur met nr. 9409.474 te retourneren met het verzoek een nieuwe factuur te zenden, geadresseerd aan "S.I.T.R.A.M. - ABIDJAN, c/o [eiseres 1]" Shipdock heeft aan dit verzoek voldaan.(12)
(j) Per fax van 22 november 1994(13) heeft [eiseres 2] "als agent voor Sitram" het volgende aan Shipdock medegedeeld:
"Betreft: Faktuur Sitram ad NLG 250 000
[aanhef]
Naar aanleiding van de afspraken zoals verwoord in het betalingsschema van 22 augustus 1994 moeten wij u helaas meedelen dat wij slechts gedeeltelijk hieraan kunnen voldoen.
Zoals bij de eerste betaling van 22 augustus 1994 wij geen fondsen van Sitram onder ons hadden om reeds bij de contante betaling betrokken te zijn is dit nu ook het geval. Zoals bekend werd op 22 augustus 1994 het betalingsschema opgesteld naar rato van de verwachte cashflow uit de binnen de betalingstermijnen voor Sitram te incasseren netto vrachten. Nu is gebleken dat deze cashflow sterk achtergebleven is. Het saldo dat momenteel aan Sitram verschuldigd is, zijnde NLG 95230 (zegge: vijf en negentig duizend tweehonderd en dertig gulden), zullen wij vandaag telefonisch aan u overmaken. Voor het restant hebben wij Sitram verzocht ons in fondsen te stellen. Zodra dit is geschied zal een aanvullende betaling volgen."
(k) In een brief van 30 januari 1995(14) heeft Shipdock aan [eiseres 2] geschreven:
"We have noted your delay in settlement of our agreed payment schedule signed 22nd August 1994.
Since all payments are unconditionally we regret to inform you that we keep you responsible and will charge you for cost and interest until full settlement of outstanding amounts."
(l) Bij brieven van 30 januari 1995 zijn naast [eiseres 2] ook [eiseres 1], Acsa en Walina door Shipdock gewezen op vertraging in de nakoming van volgens Shipdock onvoorwaardelijk aangegane betalingsverplichtingen en heeft Shipdock hen aansprakelijk gesteld voor kosten en renten.(15)
(m) Onder verwijzing naar een brief van Shipdock van 15 januari 1995 deelde Acsa per brief van 15 februari 1995(16) aan Shipdock het volgende mede:
"(...) The payment schedule dated 22/08/94 has been signed by our colleagues and ourselves as agents for our principals, Messrs. Sitram.
Since said principals have not put us in a financial position to remit you the balance of the 3rd payment, i.e. HFL 40.000,- we sincerely regret having to decline all responsibility with regard to the above and further outstanding amounts as well as for possible costs and interests.
Any claim with regard to delay in payment and its consequences should, therefore, be adressed to our principals, Messrs. SITRAM."
(n) Blijkens een overzicht van gedane betalingen tot en met 9 mei 1995 van Shipdock(17) hebben [eiseres 1], [eiseres 2], Acsa, Walina en Sitram tezamen in totaal een bedrag van f 2.800.880,- aan Shipdock betaald en is een bedrag van f 433.321,- (excl. kosten en rente) nog niet voldaan.
(o) Bij verstekvonnis van 8 mei 1995(18) heeft de rechtbank Amsterdam Sitram veroordeeld aan Shipdock een bedrag van f 1.298.555, 85 te betalen.
(p) Bij fax van 12 mei 1995(19) heeft Shipdock aan Sitram medegedeeld dat, voordat zij een inmiddels op het schip de "Agboville" gelegd beslag zou opheffen, Sitram aan Shipdock nog een bedrag van f 417.960,- moest betalen.
(q) Sitram is vervolgens failliet verklaard. Shipdock heeft het restant van haar vordering bij de curator in het faillissement ingediend. De Agboville is ter openbare terechtzitting van de rechtbank Amsterdam van 18 januari 1996 verkocht voor US $ 1.500.000,-. Onzeker is of na voldoening van hoger gerangschikte crediteuren van Sitram enig bedrag aan Shipdock zal kunnen worden uitgekeerd.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft Shipdock bij dagvaarding van 28 maart 1997 de onderhavige procedure tegen [eiseres 1], [eiseres 2], Acsa en Walina (hierna tezamen: agenten) ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Daarin vorderde Shipdock primair agenten te veroordelen om aan haar respectievelijk 16,6%, 15%, 21,2% en 47,2% van het nog achterstallige bedrag van f 571.518,42 te betalen, met rente. Zij heeft zich daartoe in de kern beroepen op de betalingsregeling. Subsidiair heeft Shipdock gevorderd voor recht te verklaren dat agenten gehouden zijn aan Shipdock in de voormelde onderlinge verhouding te betalen het bedrag dat Shipdock na verdeling van de opbrengst van de Agboville en na verdeling van het liquidatiesaldo van Sitram(20) nog van laatstgenoemde te vorderen zal hebben.
Agenten hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben daartoe in de eerste plaats gesteld dat zij zich in de betalingsregeling niet onvoorwaardelijk jegens Shipdock hebben verbonden om haar uit eigen middelen te betalen. Agenten hebben zich slechts ertoe verplicht aan Shipdock te betalen, indien en voorzover zij in hun hoedanigheid van agent van Sitram vrachten of andere fondsen onder zich hadden. Subsidiair - voor het geval de betalingsrege-ling wél een onvoorwaardelijke eigen verbintenis voor hen zou inhouden - hebben agenten onder meer betoogd dat degenen die namens hen deze regeling hebben ondertekend, daartoe niet bevoegd waren.(21)
1.4 Bij tussenvonnis van 18 december 1996 heeft de rechtbank geoordeeld dat in het midden kan blijven of de personen die de betalingsregeling namens agenten hebben ondertekend, hiertoe al dan niet bevoegd waren, aangezien de onder 1.2(d) vermelde betalingen van agenten in dat geval dienen te worden beschouwd als een bekrachtiging van de namens hen aangegane verplichtingen zoals bedoeld in art. 3:69 BW Pro. In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank agenten opgedragen te bewijzen (i) dat zij zich slechts ertoe hadden verplicht de in de betalingsregeling genoemde bedragen te betalen, indien en voorzover zij in hun hoedanigheid van agent van Sitram vrachten of andere fondsen onder zich hadden en (ii) dat zij niet meer gelden van of voor Sitram onder zich hebben (gehad) dan de onder 1.2(d) genoemde bedragen.
1.5 Tegen dit vonnis hebben [eiseres 1] en [eiseres 2] enerzijds en Acsa en Walina anderzijds hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Shipdock heeft verzocht beide zaken te voegen. Zij heeft tevens incidenteel geappelleerd.
Bij arrest van 17 juni 1999 heeft het hof beide zaken gevoegd. Het heeft voorts het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere behandeling naar de rechtbank Amsterdam teruggewezen. Het hof heeft daartoe met name overwogen dat
(a) gelet op een drietal in het arrest opgesomde omstandigheden(22), ervan moet worden uitgegaan dat de ondertekenaars van de betalingsregeling bevoegd waren om namens agenten te contracteren in de door Shipdock bedoelde zin (rov. 5.17-5.18) en dat
(b) er geen enkele aanwijzing is voor de juistheid van de stelling van agenten dat de betalingsregeling zo moet worden uitgelegd, dat zij de daarin genoemde bedragen alleen hoeven te betalen indien en voorzover zij vrachten voor Sitram zouden hebben geïncasseerd of zouden incasseren. De tekst van de betalingsregeling geeft daarentegen veeleer steun aan het standpunt van Shipdock, dat sprake is van een verbintenis die agenten uit eigen hoofde op zich hebben genomen. Hieraan doet de vermelding "as agents" in de betalingsregeling en in de naderhand tussen Shipdock en Sitram getroffen betalingsregeling, niet af (rov. 5.22-5.23).
1.6 Tegen dit arrest hebben agenten onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel op de laatst mogelijke dag(23) cassatieberoep ingesteld. Shipdock heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten en daarna gerepliceerd en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De centrale vraag die partijen in deze procedure verdeeld houdt is of agenten in de betalingsregeling de onvoorwaardelijke verplichting op zich hebben genomen om de bedragen die in de betalingsregeling zijn vermeld, aan Shipdock te voldoen of dat zij zich er slechts toe hebben verbonden die bedragen te betalen voorzover zij over voldoende fondsen van Sitram beschikten. Het hof heeft - zoals gezien - in rov. 5.22-5.23 gekozen voor de eerstgenoemde interpretatie. Hiertegen richt zich onderdeel III van het middel.
De onderdelen I en II, die worden aangevuld en toegelicht in diverse subonderdelen, richten zich tegen de boven weergegeven rov. 5.17-5.18 's hofs arrest. Aangezien het door deze onderdelen bestreden oordeel van het hof het subsidiaire verweer van agenten betreft, behoeven zij uitsluitend te worden behandeld als onderdeel III faalt. Ik bespreek daarom eerst dit laatste onderdeel.
2.2 Onderdeel III strekt ten betoge dat het hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering in rov. 5.22-5.25 de stelling van agenten heeft verworpen, dat zij slechts als 'doorgeefluik' fungeerden voor betalingen van Sitram aan Shipdock wegens nog verschuldigde reparatiekosten.
2.3 Het gaat het in deze zaak in wezen om het maken van een keuze tussen twee op zichzelf verdedigbare uitleggingen van de betalingsregeling. Dat is in cassatie in beginsel een feitelijke kwestie. Het juridische kader waarbinnen dat probleem moet worden geplaatst, is overbekend: de Haviltex-formule. Als de feitenrechter deze maatstaf heeft toegepast - hetgeen in het onderhavige geval kan worden aangenomen - is cassatie alleen mogelijk als het hof deze vragen onbegrijpelijk heeft beantwoord en/of als het essentiële stellingen onbesproken heeft gelaten.
2.4 In repliek heeft de cassatie-advocaat van agenten, mr. R.S. Meijer, het probleem van uitleg waarom deze zaak draait, geïllustreerd met de volgende figuur(24):
In deze illustratie kan zowel de kop van een eend als die van een konijn(25) worden herkend. Het ene beeld sluit het andere uit in die zin dat het konijn en de eend niet tegelijkertijd kunnen worden waargenomen. Op deze wijze kan ook worden gekeken naar de stellingen van Shipdock en die van agenten. In de ogen van Shipdock hebben agenten, die achteraf spijt hebben gekregen van de verplichtingen die zij op zich hebben genomen, een konijn uit de hoge hoed getoverd. Agenten daarentegen, die stellen dat zij zich slechts hebben verbonden namens Sitram haar schuld aan Shipdock te betalen voorzover zij daartoe fonds onder zich hebben gekregen van derden, betogen dat de stellingen van Shipdock dienen te worden ontmaskerd als een 'canard', aldus nog steeds mr. Meijer.
Ook deze voorstelling van zaken impliceert dat, juist omdat de figuur op twee manieren kan worden gezien, in cassatie in beginsel niet met succes kan worden betoogd dat de keuze die het hof heeft gemaakt, onbegrijpelijk is. Agenten staan dus voor een moeilijke taak die echter, zoals nog zal blijken, wordt verlicht doordat het hof enige steken heeft laten vallen.
2.5 Het onderdeel keert zich om te beginnen met verschillende argumenten tegen hetgeen het hof in rov. 5.22 heeft overwogen:
"Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht overwogen dat in de tekst van de 'payment schedule' elke aanwijzing ontbreekt waaruit zou volgen dat de agenten niet aan die 'payment schedule' gebonden zouden zijn in die zin dat zij alleen aan Shipdock zouden moeten betalen, indien en voor zover zij vrachten voor Sitram zouden hebben geïncasseerd of zouden incasseren. De woorden aan het slot van die overeenkomst 'Each party signing to the extend of her own commitment' geven daarentegen voorshands veeleer steun aan het standpunt van Shipdock dat in casu sprake is van het op zich nemen door de agenten van een verbintenis uit eigen hoofde. De tekst van de 'payment schedule' biedt derhalve geen aanknopingspunt voor de stelling van de agenten dat zij slechts in hun hoedanigheid van agent van Sitram aan die overeenkomst gebonden zijn. Het had voor de hand gelegen dat, indien partijen een dergelijke essentiële - van de bewoordingen van de akte afwijkende - en beperkte afspraak als door de agenten gesteld zouden hebben gemaakt, zij dit uitdrukkelijk in de tekst van de 'payment schedule' tot uitdrukking hadden gebracht. Uit de clausule in de 'payment schedule': 'Positive or negative balance to be settled by or with shipowner Sitram' (zie punt D.5) valt weliswaar af te leiden dat met Sitram een eventueel - na de betalingen door de agenten - positief of negatief saldo zou worden verrekend, doch niet dat de agenten hun verplichtingen slechts zouden behoeven na te komen, indien en voor zij gelden van of voor Sitram onder zich zouden hebben, zoals door de agenten is gesteld en door Shipdock gemotiveerd is betwist. De vermelding 'as agents' in punt D.5 van de 'schedule payment' leidt niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. De hoedanigheid van agent brengt op zichzelf immers niet mee dat deze zich niet zelf zou kunnen verbinden. Uit de door de agenten aangehaalde briefwisseling valt evenmin af te leiden dat Shipdock hen heeft ontslagen van hun verplichtingen uit de overeenkomst van 22 augustus 1994. Dit volgt ook niet uit de tussen Shipdock en Sitram naderhand getroffen betalingsregeling."
2.6 Subonderdeel a klaagt dat het hof, door het beroep van de agenten op het feit dat zij de betalingsregeling hebben ondertekend "as agents of Sitram" - dus niet "for and on behalf of owners" - te verwerpen met de overweging dat de hoedanigheid van agent nog niet meebrengt dat een agent zich niet zelf zou kunnen verbinden, ten onrechte geen, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met de betekenis die partijen redelijkerwijze aan de overeenkomst mochten toekennen, gezien de maatschappelijke kringen waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden verwacht Als gevolg daarvan heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de woorden "as agents of Sitram".
2.7 Agenten hebben met hun door het hof verworpen stelling onmiskenbaar een beroep willen doen op het feit dat de Hoge Raad in het Haviltex-arrest heeft geoordeeld dat bij de uitleg van (bedingen in) overeenkomsten mede van belang kan zijn tot welke maatschap-pelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
In dit licht meen ik dat de klacht terecht is voorgesteld. Het betoog van agenten kan niet anders worden verstaan dan dat zij zich erop beriepen dat in de kringen waartoe beide partijen behoren het begrip 'agent' een specifieke betekenis heeft, namelijk van een tussenpersoon die voor een ander bemiddelt en contracteert en in beginsel niet op eigen naam verbintenissen aangaat. Het hof heeft het beroep op de ijking van dit begrip in de onderhavige maatschappelijke sector(26) terzijde geschoven met de - op zichzelf juiste - overweging dat agenten zich ook zelf kunnen verbinden. Maar dat is geen sluitende weerlegging. Het feit dat een bepaalde (ervarings)regel niet in zijn algemeenheid opgaat - en dat is in wezen wat het hof zegt - sluit immers niet uit dat hij wel als gezichtspunt bij de uitleg van de betalingsregeling mag of zelfs moet dienen. Wat betreft het feit dat agenten expliciet 'as agents' hebben getekend en dat een agent in de regel geen eigen verbintenissen op zich neemt, had het hof - bijvoorbeeld - wél mogen overwegen dat dit in het concrete geval minder zwaar weegt dan de omstandigheden die ten gunste van het tegenovergestelde standpunt in de balans kunnen worden gelegd. Bij zijn uitleg van de betalingsregeling diende het hof alle ter zake dienende omstandigheden van het geval te betrekken; daartoe behoort ook de (in de onderhavige maatschappelijke kringen) gebruikelijke betekenis van het begrip agent. Deze betekenis mocht niet buiten de afweging worden gelaten op grond van een op zichzelf juiste, maar in het concrete geval betekenisloze algemeenheid .
2.8 Dit klemt temeer gezien de definitie van het begrip (handels)agent die wordt gegeven in art. 1 van Pro de EEG-Richtlijn inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten uit 1986 (hierna: de richtlijn(27)):
"Handelsagent in de zin van deze richtlijn is hij die als zelfstandige tussenpersoon permanent is belast met het tot stand brengen van de verkoop of de aankoop van goederen voor een ander, hierna te noemen "principaal", of met het tot stand brengen en afsluiten van de verkoop of aankoop van goederen voor rekening en in naam van de principaal."
2.9 Hieruit kan worden afgeleid dat een agent niet in eigen naam handelt(28), maar namens een ander - zijn principaal - bemiddelt bij het sluiten van een overeenkomst en/of contracteert. Ook in de literatuur worden dit de kenmerkende eigenschappen van een agent geacht.(29) En uit de definitie van de agentuurovereenkomst in art. 7:428 BW Pro, dat - anders dan de richtlijn - niet alleen ziet op de koop en verkoop van goederen maar ook op het verrichten van diensten, komt nog duidelijker dan uit de richtlijn naar voren dat een agent niet - zoals een commissionair(30) - op eigen naam handelt, maar voor zijn principaal bemiddelt bij de totstandbrenging van overeenkomsten of deze in diens naam afsluit:
"De agentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de principaal, aan de andere partij, de handelsagent, opdraagt, en deze zich verbindt, voor een bepaalde of een onbepaalde tijd en tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen, en deze eventueel op naam en voor rekening van de principaal te sluiten zonder aan deze ondergeschikt te zijn."
2.10 In 1995 is in Duitsland een handboek verschenen, waarin door auteurs uit 13 EU-landen en Zwitserland telkens voor hun eigen recht is aangegeven hoe de agentuurover-eenkomst daarin is geregeld en of die regeling in overeenstemming is met de richtlijn.(31) In alle onderzochte landen (België, Denemarken, Duitsland, Engeland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Portugal, Zwitserland en Spanje)(32) wordt onder meer kenmerkend geacht voor een agent, dat hij niet in eigen naam optreedt maar handelt in naam en voor rekening van een ander.
2.11 Uit het voorgaande volgt dat de term agent in het (handels)recht een vrij vastomlijnde betekenis heeft en dat de agent normaal gesproken in het handelsverkeer namens zijn principaal overeenkomsten sluit met derden, zonder zich daarbij zelf te binden. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, zes bedrijven die actief zijn in de scheepvaart, een bedrijfstak waarin veel met agenten wordt gewerkt, een overeenkomst sluiten waarin wordt vermeld dat vier van de zes partijen de overeenkomst ondertekenen "as agents of Sitram", is dit dan ook een zwaarwegend argument voor de uitleg dat zij de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen slechts hebben willen aangaan in naam en voor rekening van Sitram.(33)
2.12 Subonderdeel b versta ik aldus dat de door het hof in rov. 5.21 samengevatte stellingen die ertoe strekken dat agenten zich niet uit eigen hoofde tegenover Shipdock hebben gebon-den, niet alle heeft besproken of dat die bespreking onbegrijpelijk is.
In de eerste plaats gaat het hier om het feit dat agenten voor verschillende termijnen en bedragen in de betalingsregeling voorkwamen. Agenten hebben gemotiveerd betoogd dat die reden was dat het hier om prognoses ging van de naar verwachting van derden te ontvangen, met de Agboville te genereren vracht. Daarom is [eiseres 2] - die op dat moment geen ontvangsten voor Sitram onder zich had - in de eerste reeks betalingen niet opgenomen.
2.13 Nu het hof, blijkens het feit dat het dit verweer met zoveel woorden in zijn rov. 5.21 heeft vermeld, kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat dit een essentiële stelling in het betoog van agenten was, meen ik dat de klacht in zoverre gegrond is. Het hof heeft immers verzuimd deze stelling te bespreken.
2.14 Hetzelfde geldt voor de woorden "Each party signing to the extend (lees: extent) of her own commitment" aan het slot van betalingsregeling. Volgens het hof geven deze steun aan het standpunt van Shipdock dat agenten hun betalingsverbintenissen uit eigen hoofde op zich hebben genomen. Ten aanzien van deze overweging geldt het konijn/eend-argument van mr. Meijer, zoals weergegeven onder 2.4 van deze conclusie. Het feit dat agenten, mede blijkens deze slotzin, een 'commitment' op zich hebben genomen, zegt immers nog niets over de inhoud daarvan. Ook de verplichting om van derden verkregen maar voor Sitram bestemde fondsen rechtstreeks aan Shipdock door te betalen, kan worden aangeduid als een 'commitment'.
2.15 De klacht dat het hof niets heeft overwogen over de reden die agenten kunnen hebben gehad om zich uit eigen hoofde tegenover Shipdock te verbinden, acht ik eveneens gegrond. Het gaat hier immers om een zakelijke verhouding tussen zakelijke partners. Altruïsme komt daarbij in beginsel niet te pas. Beide partijen contracteren uit welbegrepen eigenbelang en weten dit van elkaar; de hele handel drijft daarop. Tegen dit licht is de stelling dat agenten zich zonder tegenprestatie van Shipdock en uitsluitend omdat zij aan hun bemiddeling tussen Sitram en derden kunnen verdienen, tegenover Shipdock zouden hebben verbonden garant te staan voor haar aanzienlijke reparatierekening, zonder nadere toelichting hoogst onwaarschijnlijk. Dit klemt temeer omdat juist een handelsagent zich, zoals gezegd, überhaupt niet op eigen naam tegenover derden pleegt te verbinden. Nu agenten zich daarop hebben beroepen, lag het mijns inziens op de weg van het hof hierop in te gaan.
2.16 Subonderdeel c klaagt dat het hof ten onrechte/onbegrijpelijkerwijze de tussen partijen na de ondertekening van de betalingsregeling en voor het ontstaan van het geschil gevoerde - onder 1.2(e)-(m) bedoelde - correspondentie niet in zijn uitleg van de betalingsregeling heeft betrokken. Het hof heeft aan het slot van rov. 5.22 volstaan met de opmerking dat uit deze correspondentie niet valt af te leiden dat Shipdock agenten heeft ontslagen van hun verplichtingen uit de betalingsregeling en in rov. 5.24 opgemerkt dat Shipdock niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door agenten aan te spreken, nadat zij eerst Sitram had aangesproken.
2.17 Ook deze overwegingen gaan mank aan het konijn/eend-syndroom. Daaraan ligt immers klaarblijkelijk de reeds bereikte conclusie ten grondslag dat agenten zich tegenover Shipdock uit eigen hoofde tot betaling hebben verbonden, waarna de overweging volgt dat in die correspondentie geen ontslag uit deze verbintenis valt te lezen. Het beroep van agenten op deze correspondentie strekte echter nu juist ten betoge dat zij zich niet aldus hadden verbonden. Daarom is deze overweging een onbegrijpelijke weerlegging van het onderhavige verweer. Agenten hebben immers in afzonderlijke, verschillend gedateerde brieven aan Shipdock duidelijk gemaakt dat zij zich slechts gehouden achtten aan Shipdock de in de betalingsregeling achter hun naam vermelde bedragen te voldoen voorzover zij daarvoor over voldoende fondsen van Shipdock beschikten. Zij hebben ieder in hun brieven - in uiteenlopende bewoordingen - aan Shipdock verzocht om deze reden de adressering op de aan hen toegezonden facturen aan te passen. Shipdock heeft aan deze verzoeken gehoor gegeven, hetgeen op het eerste gezicht een indicatie is dat zij de visie van agenten over de uitleg van de betalingsregeling deelde. Dat Shipdock hierover in latere correspondentie een ander standpunt innam, doet aan het belang van deze eerdere correspondentie niet af.
Ten overvloede merk ik nog op dat het feit dat het hier gaat om correspondentie die is gevoerd na de ondertekening van de betalingsregeling, niet betekent dat hiervan voor de uitleg van de betalingsregeling geen gebruik mag worden gemaakt.(34)
2.18 Subonderdeel d voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen omdat daarin niet wordt duidelijk gemaakt over welk "essentieel stellingencomplex" het hier gaat, anders dan de in de voorgaande subonderdelen reeds besproken stellingen.
2.19 Subonderdeel e klaagt dat het hof ten onrechte agenten met het bewijs van de door hen voorgestane uitleg van de betalingsregeling heeft belast, terwijl volgens de regels van de artt. 176 en 177 Rv de bewijslast van de door Shipdock als eiseres verdedigde uitleg van de betalingsregeling op Shipdock rustte.
2.20 Inderdaad volgt uit art 177 Rv Pro dat op Shipdock in beginsel de bewijslast rust van de feiten of rechten die zij aan haar gestelde vorderingsrecht ten grondslag legt. Uit niets blijkt dat het hof deze regel heeft miskend; aangenomen moet echter worden dat het op de in zijn arrest uiteengezette gronden van oordeel was dat Shipdock met de betalingsregeling, zoals door het hof uitgelegd, de juistheid van haar desbetreffende stellingen tot op tegenbewijs heeft aangetoond.
Nu deze uitleg van de betalingsregeling naar mijn mening geen stand kan houden, treft ook subonderdeel e doel.
2.21 Omdat onderdeel III slaagt, behoeven de onderdelen I en II geen bespreking. Het is in mijn ogen dan ook ten overvloede dat ik daarover - in omgekeerde volgorde - toch de volgende opmerkingen maak.
2.22 Onderdeel II faalt naar mijn mening omdat het feitelijke grondslag mist. Het onderdeel leest rov. 5.18 van het bestreden arrest immers aldus, dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de ondertekenaars van de betalingsregeling daartoe weliswaar onbevoegd waren, maar dat de agenten daaraan toch zijn gebonden omdat zij - kort gezegd - tegenover Shipdock de schijn hebben gewekt dat die ondertekenaars daartoe wél bevoegd waren. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist omdat het hof, blijkens de tweede alinea van rov. 5.18, de binding van de agenten aan de betalingsregeling op een andere grondslag heeft gebaseerd.
2.23 Het hof heeft immers overwogen dat, gelet op de in de eerste alinea aangehaalde omstandigheden van het geval ((a)dat geen voorbehoud is gemaakt; (b) de positie van die vertegenwoordigers binnen de organisatie van hun ondernemingen en (c) dat op postpapier van de agenten, ook door andere functionarissen, een briefwisseling met Shipdock is gevoerd)
"in rechte (moet) worden aangenomen dat de ondertekenaars van de overeenkomst van 22 augustus 1994 op zichzelf bevoegd waren om in casu namens de agenten te contracteren in de door Shipdock gestelde zin."
2.24 In samenhang met rov. 5.17, waarin het hof veronderstellenderwijze aanneemt
"dat uit het handelsregister of anderszins wel zou zijn gebleken dat (enkele van) de genoemde vertegenwoordigers destijds niet bevoegd waren de door Shipdock gestelde overeenkomst (...) te tekenen (...)"
is deze overweging weliswaar onbegrijpelijk, althans zijn deze beide overwegingen op het eerst gezicht met elkaar in strijd, maar het onderdeel bevat geen daarop gerichte motiveringsklacht.(35)
2.25 Wat het hof nu precies voor ogen heeft gestaan, is mij overigens onduidelijk gebleven. Mogelijk heeft het met de wendingen (enerzijds) dat de ondertekenaars van de betalingsregeling daartoe destijds niet bevoegd waren en (anderzijds) dat moet worden aangenomen dat zij daartoe wel bevoegd waren, evenals de rechtbank gedacht aan bekrachtiging. Een andere mogelijkheid is dat het hof heeft bedoeld dat de desbetreffende vertegenwoordigers weliswaar niet reeds uit hoofde van hun positie en de daaraan verbonden bevoegdheden in staat waren de agenten te binden, maar dat op grond van de door het hof gememoreerde omstandigheden moet worden aangenomen dat zij daartoe wél een specifieke volmacht hadden gekregen.
2.26 In beide gevallen is onduidelijk waarom deze conclusie kan volgen uit de drie door het hof aangehaalde omstandigheden van het geval. Deze passen immers zowel in de door Shipdock als in de door agenten gegeven voorstelling van zaken, zodat het hof opnieuw - consequent is het wél - het slachtoffer is geworden van het konijn/eend-syndroom.(36) In de door de agenten gegeven voorstelling van zaken, waarin zijzelf geen risico liepen en zij zich uitsluitend verbonden Shipdock bij voorrang te betalen uit het onder hen berustende fonds, waren hun desbetreffende vertegenwoordigers - gelet op hun positie binnen hun onderne-mingen - immers regulier bevoegd die risicoloze toezegging te doen. Uit de genoemde omstandigheden kan daarom noch een specifieke volmacht, noch de bekrachtiging van een onbevoegd verrichte handeling worden afgeleid. Daaruit volgt dat deze omstandigheden niet kunnen dienen om een keuze te maken tussen de beide in aanmerking komende interpretaties van de betalingsregeling.
2.27 Omdat onderdeel II geen doel kan treffen, hebben agenten geen belang bij onderdeel I. Het hof heeft zijn oordeel dat agenten aan de betalingsregeling zijn gebonden, immers op twee zelfstandige grondslagen gebaseerd. Nu die tweede grondslag, hoezeer ook onbegrijpelijk gemotiveerd, in elk geval stand houdt, doet het er niet toe wat het lot van onderdeel I op zichzelf bezien zou zijn.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar het hof Den Haag en tot veroordeling van Shipdock in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Prod. 1 bij CvA [eiseres 1] en [eiseres 2].
2 Prod. 1 bij CvE. Rov. 1b vonnis rechtbank.
3 Zie blz. 1-8 van prod. 1 bij Akte tot wijz./aanv. van de eis en overl. van producties.
4 Prod. 2 bij CvA Acsa en Walina.
5 Prod. 4 bij CvA Acsa en Walina.
6 Prod. 2 bij MvG Acsa en Walina.
7 Prod. 3 bij MvG Acsa en Walina.
8 Prod. 3 bij MvG Acsa en Walina.
9 Prod. 3 bij CvA [eiseres 1] en [eiseres 2].
10 Deze door [eiseres 1] en [eiseres 2] in hun CvA (nr. 9) opgeworpen stelling is door Shipdock niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan..
11 Prod. 2 bij CvA [eiseres 1] en [eiseres 2].
12 Deze door [eiseres 1] en [eiseres 2] in hun CvA (nr. 10) opgeworpen stelling is door Shipdock niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
13 Prod. 4 bij CvA [eiseres 1] en [eiseres 2].
14 Prod. 1 bij MvG [eiseres 1] en [eiseres 2].
15 Tegen de vaststelling van deze feiten in rov. 5.4 van het bestreden arrest is geen klacht gericht, zodat in cassatie van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.
16 Prod. 6 bij CvA Acsa en Walina.
17 Akte bij appèlpleitnota Shipdock.
18 Prod. 2 bij CvE.
19 Prod. 9 bij CvA Acsa en Walina.
20 Deze beperking is ingevoegd door Shipdock in eerste aanleg bij akte tot wijziging/aanvulling van eis.
21 Pleitnota Mr. G.J.W. de Vries, blz. 5; pleitnotities Mr. M.H.L. Weststrate, blz. 3.
22 Hierna samengevat onder 2.24.
23 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 17 september 1999.
24 Kennelijk ontleend aan Wittgenstein, Filosofische onderzoekingen (1953), deel II, nr. xi, die de figuur op zijn beurt heeft ontleend aan Jastrow, Fact and fable in psychology, The Riverside Press, Cambridge, 1900, blz. 295.
25 Wittgenstein en Jastrow spreken overigens beiden van een haas in plaats van een konijn; bij het maken van de navolgende vergelijking is een konijn echter van meer nut voor mr. Meijer dan een haas.
26 Hierover nader onder 2.8-2.11 van deze conclusie.
27 Richtlijn van de Raad van 18 december 1986, Pb. EG L 382/17.
28 Volgens Joustra gaat het hier echter om een zuiver continentaal vertegenwoordigingscriterium, waarbij geen rekening is gehouden met de figuur van de 'undisclosed principal' uit de common law, die naar haar mening buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt. Zij bepleit daarom de volgende uitleg van de term "in naam van de principaal" uit de richtlijn: "De handelsagent is niet aansprakelijk ten opzichte van de derde voor de overeenkomst waar hij over bemiddelt en kan ook de derde niet aanspreken." Zie: Joustra, De EEG-Richtlijn inzake de zelfstandige handelsagent, de agentuurovereenkomst in Nederland en Engeland, in: Eenvormig en vergelijkend privaatrecht, Molengrafica (1990), blz. 109-110.
29 Joustra, t.a.p., blz. 105 en 109-110; Reynolds, Bowstead and Reynolds on agency, 16e druk (1996), blz. 2-3 en 8-13; Smit, De agentuurovereenkomst tussen handelsagent en principaal (1996), blz. 16 en 20; Urlus, De agentuurovereenkomst (1990), blz. 14-15. Reynolds (o.c., blz. 2) geeft de volgende omschrijving van "agency": "The word 'agency' to a common law lawyer, refers in general to a branch of law under which one person, the agent, may directly affect the legal relations of another person, the principal, as regards to other persons, called third parties, by acts which the agent is said to have the principal's authority to perform on his behalf and which when done are in some respects treated as principal's acts."
30 Smit, blz. 16-17; Urlus, o.c., blz. 15.
31 Graf von Westphalen, Handbuch des Handelsvertretersrechts in EU-Staaten und der Schweiz.
32 Zie achtereenvolgens: Graf von Westphalen, o.c., blz. 12, 73, 156, 328-329, 471-472, 534-535, 637, 726, 768-769, 827, 896, 979, 1023 en 1107.
33 Zie voor een vergelijkbare uitleg van het begrip "as agents to owners": Rb. Rotterdam, 1 mei 1997, S&S 1997, 124.
34 HR 20 mei 1988, NJ 1988, 781; HR 20 mei 1994, NJ 1994, 574; HR 3 maart 1995, NJ 1995, 451; Asser/Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 11e druk (2001), nr. 280; Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht, diss. (1999), blz. 140 e.v.. Zie ook: art. 8 lid 3 Weens Pro Koopverdrag (Trb. 1981, 184 en 1986, 61): "Bij het bepalen van de bedoeling van een partij of de zin die een redelijk persoon daaraan zou hebben toegekend, dient naar behoren rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen."
35 Een zodanige klacht zou wél kunnen worden gelezen in de schriftelijke toelichting nr. 5.3, maar als dat als een zelfstandige klacht is bedoeld, is deze te laat gekomen.
36 M.i. kan hier ook een enigszins gestyleerde vergelijking worden getrokken met het Meer-en-Vaart-verweer (HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450) uit het strafrecht in die zin dat hier sprake is van een met de bewezenverkla-ring (in ons geval: de aan de betalingsregeling gegeven uitleg) onverenigbare mogelijkheid die niet wordt weerlegd door een specifiek daarop gericht bewijsmiddel (hier: een daarop gerichte motivering). Anders gezegd: de bewezenverklaring of aanvaarding van een bepaalde toestand of gang van zaken, die niet slechts wordt bestreden - zoals gebruikelijk - met een ontkenning, maar tevens met de presentatie van een alternatief scenario, moet berusten op een bewijsmiddel of redenering die zowel (a) het aanvaarde scenario draagt, als (b) het verworpen scenario afwijst. In het strafrechtelijke bewijsrecht is schending van deze regel een doodzonde en het komt mij voor - nu het hier om een door de logica gedicteerde regel gaat - dat civielrechtelijk hetzelfde heeft te gelden.