Conclusie
Mr Fokkens
Nr. 02312/00E
Zitting 10 juli 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Verdachte is door het Hof te Arnhem wegens het onder zich hebben van 14 beschermde cultuurvogels (vinken, goudvinken en een geelgors) veroordeeld tot een geldboete van fl 1000, -- , waarvan fl. 750, -- voorwaardelijk, met verbeurdverklaring van de betreffende vogels.
2. Namens de verdachte heeft mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, één middel van cassatie ingediend.
3. Het middel en de toelichting daarop houden in dat het Vogelbesluit 1994 ten tijde van de door de verdachte gepleegde overtreding (9 april 1997) gezien het Securitel-arrest van het Hof van Justitie van de EG geen rechtskracht had, omdat het Vogelbesluit 1994 niet overeenkomstig de richtlijn 83/189/EEG van 28 maart 1983 genotificeerd was. Het Vogelbesluit is na de notificatie in het kader van de zogenaamde "Securitel-hersteloperatie" bij Besluit van 3 december 1997 (Stb. 1997, 381), dat wil zeggen nadat het feit was gepleegd, opnieuw vastgesteld.
4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
'hij op 9 april 1997, in de gemeente Wehl, 10 vinken (Fringilla coelebs) en 3 goudvinken (Pyrrhula pyrhulla) en 1 geelgors (Emberiza citrinella), zijnde beschermde vogels als bedoeld in artikel 1 onder Pro ten 2e van de Vogelwet 1936, onder zich heeft gehad;'
5. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als 'overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 7 van Pro de Vogelwet 1936'.
6. Art. 7 Vogelwet Pro luidt aldus:
'Het is verboden beschermde vogels, vogels als bedoeld in artikel 2 of Pro produkten van die vogels onder zich te hebben, te koop te vragen, te kopen, te koop aan te bieden, ten verkoop voorhanden of voorradig te hebben, te verkopen, af te leveren, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, tentoon te stellen of binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen.'
7. Ingevolge het bepaalde in art. 1 onder Pro 2 Vogelwet 1936 worden onder beschermde vogels verstaan:
'alle vogels, welke behoren tot een der in Europa in het wild levende soorten, met uitzondering van de tamme duiverassen, de tamme knobbelzwanen en de in artikel 2 van Pro de Jachtwet genoemde vogels.'
8. In art. 12 Vogelwet Pro 1936 wordt bepaald in welke gevallen art. 7 (en 9) Vogelwet 1936 geen toepassing vindt:
'Het bepaalde in de artikelen 7 en 9 is voor wat betreft het onder zich hebben niet van toepassing ten aanzien van vogels behorend tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten cultuurvogels voor zover de houder van de vogels kan aantonen dat de vogels zijn gekweekt, alsmede ten aanzien van eieren of nesten van zodanige vogels. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het onder zich hebben van de in de eerste volzin bedoelde vogels. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op het verstrekken en aanbrengen van ringen of merken aan de vogels op de registratie van vogels.'
10. Art. 7 Vogelbesluit Pro 1994 bepaalt:
'1. Het onder zich hebben van cultuurvogels is slechts toegestaan indien die vogels zijn voorzien van een door of vanwege Onze Minister op aanvraag afgegeven:
a. (...)
b. gesloten pootring als bedoeld in het vierde lid, welke een middellijn heeft, gemeten aan de binnenkant van de ring, onderscheiden naar vogelsoort van ten hoogste:
(...)
- vink: 2,7 mm;
(...)
- geelgors: 2,9 mm;
- goudvink: 2,9 mm;
(...)
4. Een gesloten pootring is zodanig vervaardigd dat deze niet kan worden verwijderd zonder de ring te breken of te beschadigen of de poot van de vogel te verwonden.
11. Het middel berust op de opvatting dat het ontwerp van (de betreffende bepalingen
van) het Vogelbesluit op grond van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 28 maart 1983 (83/189/EEG, PB L.109 van 26 april 1983) (hierna: notificatierichtlijn) had moeten worden aangemeld bij de Commissie en dat het verzuim dit te doen blijkens de beslissing van het Hof van Justitie in het zgn. Securitel-arrest tot gevolg heeft dat het Vogelbesluit in deze zaak buiten toepassing moet blijven (1).
12. Voor de bespreking van die klacht moet worden uitgegaan van de tekst van Richtlijn 83/189 zoals die is gewijzigd door Richtlijn 88/182/EEG van de Raad van 22 maar1988. De wijziging die door Richtlijn 94/10/EG werd aangebracht ging in op 5 september 1994 en is, nu het Vogelbesluit 1994 (oud) in werking is getreden op 4 augustus 1994, hier niet van belang.
13. De Notificatierichtlijn verplicht de lidstaten om wetsontwerpen voor technische voorschriften met betrekking tot industrieproducten, landbouwproducten en geneesmiddelen bij de Commissie aan te melden. Art. 8 van Pro de notificatierichtlijn luidde ten tijde van de invoering van het Vogelbesluit 1994 (oud) als volgt:
'1. De lidstaten delen de Commissie onmiddellijk ieder ontwerp van een technisch voorschrift mede, tenzij het een volledige omzetting van internationale of Europese norm betreft, in welk geval met een eenvoudige vermelding van de betrokkenen internationale of Europese norm kan worden volstaan zij doen de Commissie tevens in beknopte vorm mededeling van de redenen die de vaststelling van een dergelijk technisch voorschrift noodzakelijk maken, tenzij die redenen reeds uit het ontwerp blijken.
(...)
14. Ten tijde van de invoering van het Vogelbesluit 1994 luidde de omschrijving van het begrip 'technisch voorschrift' (art. 1 punt Pro 5) in de richtlijn als volgt:
'Technisch voorschrift: technische specificaties, met inbegrip van de hierop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor het verhandelen of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van deze Staat, met uitzondering van die welke door de plaatselijke overheid zijn vastgesteld.'(2)
15. Onder 'technische specificatie' in art. 1 punt Pro 1 van de Notificatierichtlijn werd verstaan:
'specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een produkt, zoals kwaliteitsniveaus, prestatie, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voorschriften inzake terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, zoals die op het produkt van toepassing zijn alsmede produktiemethodes en -procédés voor landbouwprodukten in de zin van artikel 38, lid 1, van het Verdrag, voor produkten bestemd voor menselijke of dierlijke voeding en voor geneesmiddelen als omschreven in artikel 1 van Pro Richtlijn 65/65/EEG (1), laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 8721/EEG (2).'(3)
16. Het Vogelbesluit 1994 (oud) is aanvankelijk niet aangemeld. Voor de beoordeling van de vraag of dat in casu had gemoeten, dient eerst de vraag te worden beantwoord of de in het Vogelbesluit gegeven voorschriften omtrent de pootringen van vogels technische voorschriften in de zin van de Notificatierichtlijn, zoals die toen luidde, waren.
17. De regering heeft zich in het kader van de "Securitel-hersteloperatie" op het standpunt gesteld dat het Vogelbesluit alsnog diende te worden genotificeerd. Vandaar dat het Vogelbesluit van 1994 bij Koninklijk Besluit van 3 december 1997 (Stb. 681) met ingang van 24 december 1997 praktisch ongewijzigd is vervangen. In de Nota van Toelichting schrijft de Minister van landbouw, Natuurbeheer en Visserij onder meer dat de voorschriften voor aan te brengen pootringen zijn aan te merken als technische voorschriften in de zin van de notificatierichtlijn.
18. Het betreffende, hierboven onder 10 weergegeven art. 7 Vogelbesluit Pro 1994 bevat onder meer de eisen, in het bijzonder afmetingen en de wijze van vormgeving, waaraan pootringen dienen te voldoen afhankelijk van het type vogel dat de pootring zal dragen.
19. Naar mijn mening heeft dit voorschrift betrekking op de vereiste kenmerken van een product overeenkomstig het bepaalde in art. 1,1 jo art. 1.5 Notificatierichtlijn. Er worden immers eisen gesteld aan de beschermde vogels die men, bij wijze van uitzondering op het algemene verbod daartoe, wel onder zich mag houden, te koop aanbieden etc. Deze vogels - de producten - dienen op een bepaalde, voorgeschreven wijze geringd te zijn. Dat is een technische specificatie en dus een technisch voorschrift in de zin van de Notificatierichtlijn.
20. Dat wil echter nog niet zeggen dat het betreffende voorschrift moest worden aangemeld. Art. 10 Notificatierichtlijn Pro, zoals dat luidde in 1994, bepaalde immers dat art. 8 (en 9) van voornoemde richtlijn onder bepaalde omstandigheden geen toepassing vinden. Het luidde toen als volgt:
'De artikelen 8 en 9 zijn niet van toepassing wanneer de Lid-Staten voldoen aan hun verplichtingen die voortvloeien uit communautaire richtlijnen en verordeningen; dit geldt eveneens voor de verbintenissen die voortvloeien uit een internationale overeenkomst die de aanneming van uniforme technische specificaties in de Gemeenschap tot gevolg hebben.'
21. De considerans bij het Vogelbesluit 1994 (oud) houdt onder meer in dat dit besluit mede ziet op de uitvoering van de richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103) en de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg op het gebied van de jacht en de vogelbescherming van10 juni 1970 (Trb. 1970, 155).
22. In preambule van de richtlijn 79/409/EEG wordt overwogen dat
'om te vermijden dat de handelsbelangen het jacht- en vangstpeil nadelig beïnvloeden, (het) noodzakelijk is een algemeen handelsverbod in te stellen en alleen afwijkingen toe te staan voor die soorten wier biologische status zulks toestaat, rekening houdende met de specifieke omstandigheden die in de verschillende gebieden heersen.'
23. In art. 9 lid 1 van Pro voornoemde richtlijn wordt bepaald dat de Lidstaten mogen afwijken onder bepaalde omstandigheden van de in art. 5, 6 , 7 en 8 genoemde verboden van de richtlijn die zien op de instandhouding van alle natuurlijk in het wild levende vogels. Een van de uitzonderingen is:
'ten einde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan.
2. In de afwijkende bepalingen moet worden vermeld:
- voor welke soorten mag worden afgeweken,
- met welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan,
- onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en van plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen.
- welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen,
- welke controles zullen worden uitgevoerd.
3. De Lid-Staten zenden de Commissie jaarlijks een verslag toe over de toepassing van dit artikel.
25. In de Memorie van Toelichting bij het in 1990 ingediende voorstel tot wijziging van onder meer de Vogelwet 1936, stelt de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij:
'De tweede categorie van uitzonderingen op het beschermingsregime betreft het vangen, het onder zich hebben en verhandelen van jacht- en kooivogels (artikelen 11 en 12). (...)
De voorgestelde aanpassingen van de artikelen 11 en 12 hebben allereerst ten doel de handel in vogels voor de jacht en de kooi niet langer toe te staan, omdat de EG-Vogelrichtlijn dat in beginsel ten aanzien van de in het geding zijnde soorten niet toestaat. (...)
Uitgangspunt bij het voorgestelde artikel 12 is Pro dat de mogelijkheid vergunningen te verlenen voor het vangen van kooivogels en het verhandelen van deze vogels vervalt. Dit is een bestendiging van de bestaande situatie. (...) Evenals thans blijft het onder zich hebben van kooivogels vrij. Op dit moment ontbreekt evenwel een bepaling dat de vogels geringd en geregistreerd moeten zijn. Hierdoor kunnen overtredingen zoals wildvang moeilijk worden tegen gegaan. Teneinde de controle op het houden van deze vogels effectiever te doen zijn, zal voor deze vogels net zoals voor de jachtvogels een ringen of merken- en registratiesysteem worden ingevoerd.'(4)
Verderop in de Memorie van Toelichting zegt de Minister van Justitie:
'Wat betreft de kooivogels wordt opgemerkt dat in een algemene maatregel van bestuur zal worden voorzien in een ringen- of merken- en registratiesysteem voor de aangewezen kooivogels. Uiteraard is het hierbij van belang de organisaties van vogelhouders te betrekken. Vrijstelling zal kunnen worden verleend voor het binnenlands vervoer en het tentoonstellen van geringde of geregistreerde vogels.'(5)
26. De noodzaak van het ringregistratiesysteem wordt in de Memorie van Antwoord als volgt (opnieuw) toegelicht.
'Op grond van het voorgestelde artikel 12 en Pro een op dat artikel te baseren algemene maatregel van bestuur zal het onder zich hebben van kooivogels slechts toegestaan zijn voor zover die vogels zijn voorzien van een gesloten pootring. Een dergelijke ring kan alleen worden aangebracht aan de poot van een nog niet uitgevlogen jonge vogel en kan gelden als bewijs van geboorte in gevangenschap. Het is inderdaad mogelijk dergelijke ringen ook aan te leggen aan jonge vogels in nesten in de natuur. Als dan de vogels vlak voordat zij uitvliegen naar een volière worden overgebracht, kunnen ze doorgaan voor gekweekte vogels. De overlevingskansen van dergelijke uit de natuur gehaalde vogels zijn echter niet groot. Bovendien is de kennis omtrent het kweken van kooivogels zodanig, dat ik het risico dat vogelhouders op de geschetste illegale wijze vogels bemachtigen gering acht.(6)
27. De regelgeving van het ringensysteem, zoals onder meer in art. 7 Vogelbesluit Pro 1994 neergelegd, is een directe uitwerking van het bepaalde in art. 9 lid 1 en Pro 2 van de richtlijn 79/409/EEG. Weliswaar is die richtlijn niet erg gedetailleerd ten aanzien van de uitwerking van de voorwaarden waaronder een uitzondering op de in de richtlijn vervatte verboden mag worden gemaakt, maar dat neemt mijns inziens niet weg de regeling van het ringensysteem kan worden beschouwd als het voldoen aan een verplichting die voortvloeit uit een communautaire richtlijn. Het vereiste dat de vogels zijn geringd op een bepaalde wijze valt onder de in art. 9 lid 2 van Pro de richtlijn gestelde eis dat wordt vastgesteld onder welke voorwaarden afwijkende maatregelen mogen worden genomen en welke controles zullen worden uitgevoerd. Het gaat hier immers om controleerbaarheid van de eis dat de betreffende vogels gekweekte en geen gevangen vogels zijn. (7) De in lid 3 van art. 9 verwoorde Pro verplichting van het jaarlijks verslag uitbrengen over de toepassing van art. 9 biedt Pro daarenboven de Commissie de mogelijkheid om toezicht te houden op de wijze waarop door de Lid-staten van de in art. 9 gegeven Pro bevoegdheid gebruik wordt gemaakt.
28. Ik kom tot de slotsom dat notificatie op grond van het bepaalde in art. 10 van Pro de Notificatierichtlijn niet was vereist en dat het middel om die reden niet kan slagen.
29. Ambtshalve wil ik nog iets opmerken over de kwalificatie. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 7 van Pro de Vogelwet 1936". Die kwalificatie lijkt mij om de volgende reden niet juist. Zoals de Hoge Raad in NJ 1994, 758 heeft overwogen, is het kennelijk de bedoeling van de wetgever geweest om in art. 7 Vogelwet Pro ook het onder zich hebben van één der beschermde vogels met straf te bedreigen. Gelet op deze bedoeling van de wetgever dient de kwalificatie te luiden:
"Handelen in strijd met een bij art. 7 van Pro de Vogelwet 1936 vastgesteld voorschrift, veertien maal gepleegd". De door het Hof gegeven kwalificatie dient derhalve verbeterd te worden en art. 57 Sr Pro dient te worden toegevoegd aan de artikelen waarop de straf berust. Vernietiging voor wat de strafoplegging betreft kan achterwege blijven omdat de verdachte bij zodanige vernietiging duidelijk geen belang heeft.
Ik concludeer dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor zover het betreft de kwalificatie van het bewezenverklaarde en de vermelding van de toepasselijke wetsartikelen, deze zal verbeteren als hierboven aangegeven en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 HvJ, CIA Security International SA tegen Signalson SA en Securitel SPRL, 30 april 1996, C-194/94, NJ 1997, 214)
2 Richtlijn 83/189/EEG van 28 maart 1983, Pb EG L 109 van 26 april 1983, p. 8 e.v.
3 De nrs (1) en (2) staan voor de voetnoten van de vindplaatsen van deze twee richtlijnen.
4 Kamerstukken II, 1990-1990, 22 201, nr. 3, p. 1.
5 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 201, nr. 3, p. 28.
6 Kamerstukken II, 1991-1992, 22 201, nr. 5, p. 15.
7 Vergelijk bijvoorbeeld HvJ C-246-98, 23 maart 2000, Jur. EG 2000, p I-1777 waarin de (niet aangemelde) nationale wetgeving een uitvoering was van de communautaire regeling. Zie ook: HvJ C-425/97 tot C-427/97, 11 mei 1999, Jur. 1999, p. I-2947.