Conclusie
Nr. 00460/00
Mr Machielse
Zitting: 10 juli 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 4 november 1999 is verzoeker door het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het onder 1. en 2. tenlastegelegde en veroordeeld ter zake van 3. "het medeplegen van: het door het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen opzettelijk uitlokken van valsheid in geschrift" tot een gevangenisstraf van acht maanden en twaalf dagen.
2.1. Door de Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Arnhem is tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld op 16 november 1999.
2.2. Enkele opmerkingen over de gang van zaken in cassatie zijn op hun plaats, alvorens ik toekom aan een inhoudelijke bespreking van de zaak.
2.3. Allereerst betreft dat de omstandigheid dat het dossier van de onderhavige zaak, evenals het dossier van de samenhangende zaak onder nummer 00461/00, waarin ik heden eveneens concludeer, door de griffie van het hof is opgestuurd zonder dat aan de verdachte in persoon was betekend dat door het openbaar ministerie cassatieberoep was aangetekend.(1) Uit het dossier waren ook geen - voor het hof Arnhem kenbare omstandigheden - af te leiden waaruit kon voortvloeien dat het instellen van het beroep aan de verdachte bekend was.
Pas later bleek dat zich in het dossier een brief bevindt van 8 december 1999 van de raadsman van verdachte, mr. Spong. Deze brief, die is toegezonden aan de griffie van de Hoge Raad, houdt in dat hij zich stelt als raadsman in cassatie. Uit die brief valt dus wel af te leiden dat verdachte op de hoogte was van het ingestelde cassatieberoep.
Desondanks heb ik voor alle zekerheid, omdat hetzelfde probleem zich voordeed in de samenhangende zaak 00461/00, aan het ressortsparket verzocht om alsnog een aanzegging als bedoeld in artikel 433, eerste lid Sv aan de verdachte te doen betekenen. Die aanzegging is op 12 april 2001 aan de verdachte in persoon betekend. Een en ander heeft er toe geleid dat de eerste behandeling van de zaak door Uw Raad niet - zoals gepland - kon plaatsvinden op 10 april 2001, maar pas op 19 juni 2001.
2.4. Een tweede opmerking betreft de omstandigheid dat door een administratieve vergissing de zaak in het zakensysteem van de Hoge Raad is ingevoerd als cassatieberoep dat was ingesteld door of namens de verdachte. Dientengevolge is een aanzegging, als bedoeld in artikel 435, eerste lid, Sv aan verdachte verstuurd, met een afschrift daarvan aan zijn raadsman. Die aanzegging houdt in dat de stukken in de zaak waarin verdachte cassatieberoep had ingesteld bij Uw Raad waren ingekomen. Mr. Spong heeft daarop, binnen de daarop bij de aanzegging gestelde termijn, een schriftuur ingediend houdende een middel van cassatie, dat is gericht tegen de door het hof gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van feit 3.
2.5. De derde en laatste opmerking betreft het volgende. Op 2 april 2001 is aan de Hoofdadvocaat-Generaal bij het hof de in artikel 435 Sv Pro bedoelde aanzegging verzonden. De daarbij gestelde termijn van een maand is op 2 mei 2001 verstreken zonder dat een cassatieschriftuur is ingekomen.(2) Navraag bij het Ressortsparket te Arnhem leerde mij dat de bedoelde aanzegging daar nooit is aangekomen. Nader onderzoek alhier wees uit dat de aanzegging is verstuurd naar het algemene postbusnummer van het Paleis van Justitie te Arnhem en niet naar het - algemeen bekende en normaliter ook gebruikte - postbusnummer van het Ressortsparket zelf. In het licht van die omstandigheid was ik de mening toegedaan dat aan het openbaar ministerie een nieuwe termijn moest worden gegund voor het indienen van een schriftuur als bedoeld in artikel 437, eerste lid Sv.
2.6. Die nieuwe aanzegging is op 10 mei 2001 verzonden. Op 30 mei 2001, derhalve tijdig, is bij de griffie van de Hoge Raad een schriftuur houdende één middel van cassatie ingekomen van de Advocaat-Generaal.
3.1. Ik kom toe aan een bespreking van het door het openbaar ministerie voorgestelde middel, dat uitsluitend is gericht tegen de door het hof gegeven vrijspraak van het onder 1. tenlastegelegde. Art. 430 lid 1 Sv Pro bepaalt dat tegen een vrijspraak geen cassatieberoep open staat. Op grond van de rechtspraak van uw Raad lijdt deze regeling uitzondering, indien het een zogenoemde onzuivere vrijspraak betreft. Daarvan is onder meer sprake indien de verdachte van iets anders is vrijgesproken dan aan hem was tenlastegelegd.(3)
3.2. Als feit 1 is aan verdachte telastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de maand augustus 1997, althans op of omstreeks 7 augustus 1997, in de gemeente Enschede en/of Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer en/althans (elders) in Nederland en/of (op een luchthaven) in Brazilië tezamen en in vereniging met (een) ander(en), een meisje, genoemd [het kind] (verondersteld geboren te zijn op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats]) (vanuit Brazilie) over de grenzen van het Rijk in Europa heeft gevoerd met het oogmerk [dat kind] wederrechtelijk onder de macht van een ander, namelijk [betrokkene A] en/of [betrokkene B], te brengen en/of in hulpeloze toestand te verplaatsen, gezien de leeftijd van [dat kind] en/of door [dat kind] met een valse identiteit buiten de officiële adoptieprocedure om in een situatie te brengen waarin een (officiële) status haar ontbreekt/blijft ontbreken;
art 47 lid 1 ahf Pro/sub 1 Wetboek van Strafrecht
art 278 Wetboek Pro van Strafrecht"
3.3. Het hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd:
"Ten aanzien van het onder 1. telastegelegde is het hof van oordeel dat niet bewezen is dat verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), het kind, genaamd [het kind], over de grenzen van het Rijk in Europa heeft gevoerd.
Blijkens de bij artikel 278 van Pro het Wetboek van Strafrecht behorende Memorie van Toelichting dient onder "over de grenzen van het Rijk in Europa voeren" te worden verstaan "het vanuit Nederland over de grens voeren naar het buitenland".
Hier is echter het omgekeerde geval aan de orde, immers is het kind vanuit Brazilië naar Nederland gebracht.
Aldus redenerend kan niet bewezen worden dat verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), het kind "over de grenzen van het Rijk in Europa heeft gevoerd" in de zin van het bovengenoemde wetsartikel en kan slechts vrijspraak voor dat feit volgen."
3.4. In het middel wordt betoogd dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel "over de grenzen van het Rijk in Europa voeren".
3.5. De Memorie van Toelichting bij artikel 298 van Pro het Regeringsontwerp voor het Wetboek van Strafrecht (thans artikel 278 Sr Pro) houdt het volgende in:
"Dit misdrijf onderscheidt zich als zwaardere soort van de volgende soorten van vrijheidsberooving door het karakter van meerdere duurzaamheid dat het bezit. Zoolang de weggevoerde zich in Nederland bevindt, is duurzame vrijheidsberooving buiten het geval van opsluiting ondenkbaar, vindt de geroofde in de nederlandsche wet en hare organen overal bescherming en in de taalgemeenschap bovendien het middel om de hulp van anderen in te roepen. Indien de weggevoerde de opsluiting weet te verijdelen of zich in gemeenschap met anderen weet te stellen, is hij in staat zijne vrijheid te hernemen. De wegvoering daarentegen naar het buitenland, buiten het bereik der nederlandsche overheid, te midden van eene bevolking ook door taalverscheidenheid van den weggevoerde gescheiden of in landen waar hetzij bevolking ontbreekt, hetzij van de bevolking geen hulp te wachten is (onbewoonde landen of landen bewoond door onbeschaafde volken of volken, die de persoonlijke onvrijheid erkennen) geeft aan de wegvoering het karakter van duurzame vrijheidsberooving, welke zelfs geene stoffelijke banden of een bepaalde opsluiting vordert voor hare voortduring. Alleen in dat geval kan van eigenlijke menschenroof sprake zijn. Daarbij is het onverschillig, of de wegvoering geschiedt om den weggevoerde tot slavernij te brengen dan wel om hem buitenslands op te sluiten, aan een buitenlandsche overheid of aan de magt van private personen of aan vreemde roovers over te leveren, of hem hulpeloos ergens in den vreemde te verplaatsen."(4)
3.6. De tekst van de Memorie van Toelichting is kristalhelder: mensenroof bestaat eruit dat iemand vanuit Nederland wordt ontvoerd naar een ander land. In gelijke zin aantekening 6b op artikel 278 in Pro Noyon-Langemeijer-Remmelink:
"Bij de totstandkoming van art. 278 Sr Pro is gedacht aan 'eenrichtingsverkeer', het wegvervoer buiten de landsgrenzen. Maar ook kan men denken aan de situatie dat iemand vanuit het buitenland Nederland wordt 'ingevoerd' onder omstandigheden als in art. 278 Sr Pro opgetekend. Nu art. 278 Sr Pro enkel bedoeld is voor het 'uitvoeren' zal het geen toepassing kunnen vinden in zo een situatie. Toch is ook dan denkbaar dat de in Nederland ingevoerde vreemdeling in Nederland even hulpeloos zal zijn als de uit Nederland weggevoerde landgenoot. Alsdan zal art. 282 Sr Pro of onder omstandigheden art. 250ter Sr van toepassing kunnen zijn."
3.7. De steller van het middel wijst er op dat de door het hof voorgestane beperkte uitleg van artikel 278 Sr Pro tot gevolg heeft dat uit het buitenland naar Nederland ontvoerde personen onvoldoende bescherming genieten. Dat nu vermag ik niet in te zien. Een ontvoering waarbij een persoon vanuit een buitenland naar Nederland wordt gebracht en hier tegen zijn wil wordt vastgehouden valt immers onder de strafbaarstelling van artikel 282 Sr Pro, de 'gewone' vrijheidsberoving. Daarbij zou bij de bepaling van de straf zeker als strafverzwarende omstandigheid mee kunnen wegen dat de ontvoering vanuit het buitenland is geschied.
Zo er al een noodzaak bestaat om de reikwijdte van artikel 278 Sr Pro te vergroten in de door de AG voorgestane zin, komt het mij bovendien voor dat daar een taak ligt voor de wetgevende macht, nu een dergelijke beslissing een rechtspolitieke keuze vergt.
3.9. Nu 's hofs vrijspraak naar mijn oordeel zuiver is, acht ik het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk.
4.1. Rest nog de vraag of Uw Raad acht dient te slaan op het namens verdachte voorgestelde middel.
In het dossier bevindt zich geen akte rechtsmiddel waaruit kan blijken dat door of namens verdachte cassatieberoep is ingesteld. Navraag bij de griffie van het hof Arnhem heeft geleerd dat ook daar niets bekend is van een dergelijke akte. Aldus houd ik het ervoor dat namens of door verdachte geen principaal casstieberoep is ingesteld.
4.2. Het middel kan ook niet worden opgevat als vervolg op een incidenteel cassatieberoep als bedoeld in het tweede lid van artikel 433 Sv Pro.(5)
Ook na het betekenen van de aanzegging ex. artikel 433, eerste lid Sv is niet door of namens verzoeker alsnog incidenteel cassatieberoep ingesteld. Ook op grond daarvan mag naar mijn mening wel worden aangenomen dat op het door mr. Spong ingediende middel geen acht behoeft te worden geslagen.
4.3. Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat de gang van zaken in de cassatiefase er aanleiding toe geeft om het door mr. Spong ingediende middel toch als een incidenteel cassatieberoep op te vatten werp ik de vraag op of verdachte in dat cassatieberoep ontvankelijk is.
4.4. Regel is immers dat het incidenteel cassatieberoep het lot van het principale beroep deelt wanneer het openbaar ministerie in dat beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.(6)
4.5. Het lijkt me evenwel onder de vorenomschreven omstandigheden wel prudent om het namens de verdachte voorgestelde middel te bespreken als ware het ten principale voorgesteld.
4.6. Het middel klaagt erover dat de bewezenverklaring ongenoegzaam met redenen is omkleed nu uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verdachte [betrokkene C] naar de notaris heeft vervoerd.
4.7. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"[Betrokkene C] op 29 augustus 1997, in de gemeente Zuidhorn een akte - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft doen opmaken,
immers heeft die [betrokkene C] toen daar valselijk in die akte doen of laten opnemen dat:
- het kind, genoemd [het kind] was geboren uit die [betrokkene C], en
- het kind, genoemd [het kind] door de vader [betrokkene A] was erkend,
zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst door anderen te doen gebruiken,
welk misdrijf verdachte in of omstreeks de maand augustus 1997 in de gemeenten Enschede en Losser en Zuidhorn en elders in Nederland, door het verschaffen van inlichtingen en/of gelegenheid en/of middelen tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft uitgelokt, door:
- ten behoeve van het opmaken van die akte aan een/de notaris documenten te verschaffen, en
- een afspraak voor het opmaken van die akte bij notaris Wachters te Zuidhorn te maken, en
- een afspraak voor het opmaken van die akte bij notaris Wachters te Zuidhorn te maken, en
- die [betrokkene C] naar die notaris Wachters te Zuidhorn te vervoeren, en
- ten behoeve van het opmaken van die akte door die notaris Wachters te Zuidhorn als tolk/vertaler te fungeren."
4.8. Het middel zou naar mijn mening niet tot cassatie hebben kunnen leiden. Uit de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van verdachte is af te leiden dat hij samen met [betrokkene A] en [betrokkene C] naar de notaris in Zuidhorn is geweest. De verklaring van [betrokkene A] houdt in dat hij samen met verzoeker en [betrokkene C] bij de notaris in Zuidhorn is geweest (bewijsmiddel 4, AM). Tot slot is de verklaring van [betrokkene C] zelf gebezigd (bewijsmiddel 5), welke verklaring inhoudt dat zij met verzoeker mee moest naar "het gerecht".
Uit die bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft het hof naar mijn mening genoegzaam kunnen afleiden dat verzoeker tezamen met een ander [betrokkene C] naar de in Zuidhorn gevestigde notaris heeft vervoerd.(7)
4.9. Het middel faalt dus.
5. Tenslotte is op 11 juni 2001 nog ter griffie van de Hoge Raad een verweerschrift van de hand van mr G. Spong ontvangen. In dat verweerschrift spreekt hij het door de Advocaat-Generaal voorgestelde cassatiemiddel tegen en concludeert hij dat het gerechtshof geen blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting omtrent art. 278 Sr Pro. Gelet op het vorenoverwogene kan ik die opvatting delen, weshalve het verweerschrift geen nadere bespreking meer behoeft.
6. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in het ingestelde cassatieberoep en - voorzover van een zijdens verdachte ingesteld (incidenteel) cassatieberoep sprake is - tot de niet-ontvankelijkverklaring van het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Recent deed zich een zelfde probleem voor in de zaak die is gepubliceerd als HR NJ 2001, 126. Zie de conclusie van mijn ambtgenoot mr. Fokkens onder 2. vóór dit arrest.
2 Art. 437.1 Sv schrijft voor dat op straffe van niet-ontvankelijkheid een schriftuur moet worden ingediend binnen een maand na het versturen van de bedoelde aanzegging. Het artikel is gewijzigd bij Wet van 1 oktober 1998, Stb. 591, in werking getreden op 1 juni 1999.
3 Vgl. HR NJ 1995, 552, m.nt. Kn.
4 Smidt. Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht Deel II, 1881, pag 408 e.v.
5 Vgl HR NJ 1991, 423, m.nt. Th.W.v.V en HR NJ 1999, 567, m.nt. Sch, in het bijzonder de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer vóór dat arrest, overweging 4, in de NJ niet weergegeven.
6 Zie HR NJ 1975, 94, m.nt. Th.W.v.V, Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 104.
7 Geheel ten overvloede wijs ik nog op bewijsmiddel u. zoals door de rechtbank gebezigd. Dit betreft een verklaring van verdachte, inhoudende dat hij samen met [betrokkene A] naar Leek is gereden en zij daar [betrokkene C] hebben opgehaald waarna zij naar een notaris zijn gegaan.