Conclusie
Rolnr. C99/370HR
Zitting 15 juni 2001
Conclusie mr J. Spier
inzake
[Eiser]
tegen
Ranzijn Tuin & Dier Zaanstad B.V.
hierna: Ranzijn)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Kantonrechter in rov. 4.1 zijn vonnis heeft vastgesteld; ook de Rechtbank is daarvan uitgegaan. De Rechtbank heeft in rov. 3 nog enkele nadere feiten vastgesteld; deze zijn hierna onder 1.8 vermeld.
1.2 Ranzijn behoort tot het Ranzijn-concern dat behalve uit een beheergroep bestaat uit een zestal werkmaatschappijen, waarvan vijf zich bezighouden met verkoop aan particulieren van tuin- en dierartikelen. Ranzijn behoort tot de laatstgenoemde vijf.
1.3 Op 21 april 1993 is [eiser], geboren op [geboortedatum] 1973,(1) bij Plantencentrum de Omval te Alkmaar als algemeen medewerker in dienst getreden op basis van 20 uur in de week. Dit Plantencentrum behoort eveneens tot het Ranzijnconcern.
1.4 Met ingang van 11 april 1994 trad [eiser] voor 38 uur in de week in dienst bij Ranzijn. Hij bleef twee dagen per week te Alkmaar werken en werkte verder drie dagen per week bij Ranzijn in Zaandam. "Het" betrof een jaarcontract. Met ingang van 1 april 1995 werd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. De functie was algemeen medewerker dier. In deze functie dient het nodige (zware) sjouw en tilwerk te worden verricht.
1.5 Op 24 september 1995 is [eiser] wegens ziekte arbeidsongeschikt geraakt. Hij bleek gehandicapt voor tillen en dragen (voor meer dan 5 kg belasting), het gebruik van de nek en het staan (maximaal een half uur aaneengesloten). In overleg met de werkgever en de bedrijfsvereniging heeft [eiser] tijdens het eerste jaar (behoudens een aantal ziekteperioden) echter doorgewerkt bij Ranzijn, waarbij rekening werd gehouden met zijn handicap (dragen en tillen). De loonwaarde van zijn werk werd vastgesteld op 50 %, zodat de werkgever slechts 50% loon hoefde te betalen.
1.6 Met ingang van 24 september 1996 is [eiser] voor minder dan 15 % arbeidsongeschikt verklaard. Hij kan weliswaar nog steeds de overeengekomen arbeid niet (volledig) verrichten, maar hij wordt wel in staat geacht andere passende arbeid te verrichten.
1.7 [Eiser] heeft zich met ingang van laatstgenoemde datum bereid verklaard passende werkzaamheden voor Ranzijn te verrichten, dat wil zeggen: werk waarbij rekening wordt gehouden met zijn medische beperkingen. Ranzijn heeft doen weten dergelijk werk niet voorhanden te hebben en weigert loon door te betalen.
1.8 De functiebeschrijving voor algemeen medewerker dier vermeldt onder meer de navolgende taken/activiteiten:
- "Presentatie": vegen, schrobben;
- "Goederenontvangst": uitpakken, grijpvoorraad instapelen;
- "Opslag en transport": artikelen efficiënt opslaan in overleg met magazijnmedewerker - artikelen naar de winkel transporteren, - plaatsen in schappen en rekken;
- "Dierenverzorging": voederen en water geven; - hokken/aquaria schoon houden.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft Ranzijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Zaandam en gevorderd de doorbetaling van zijn salaris vanaf 24 september 1996 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig zal zijn beëindigd.
2.2 Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Ranzijn hem heeft laten weten vanaf 24 september 1996 geen passend werk voor hem te hebben en ook niet langer prijs te stellen op het verrichten van werkzaamheden door hem. [Eiser] heeft zich bereid verklaard bij Ranzijn, dan wel een gelieerde vennootschap, passend werk te verrichten. Met enige aanpassingen kan [eiser] zijn functie als algemeen medewerker blijven uitoefenen. Hij wijst er in dit kader op dat hij de functie van afdelingsmedewerker zou kunnen bekleden, zoals ook in het verleden het geval is geweest en dat hij administratieve werkzaamheden zou kunnen verrichten. Volgens [eiser] is Ranzijn gehouden hem "desnoods middels wijziging in haar organisatie" passend werk aan te bieden.
2.3 Nu Ranzijn van zijn aanbod geen gebruik maakt en de arbeidsovereenkomst nimmer rechtsgeldig is beëindigd is Ranzijn gehouden aan [eiser] het salaris door te betalen.
2.4 Ranzijn heeft ten verwere aangevoerd dat [eiser] "niet voor niets" blijvend arbeidsongeschikt is bevonden om de overeengekomen arbeid te verrichten. Het is ondenkbaar dat [eiser] vrijgesteld zou worden van sjouwen en tillen; dat maakt daarvan onverbrekelijk onderdeel uit. Gedurende het eerste ziektejaar is [eiser] ontzien, maar toen werkte hij in feite op halve
kracht. De loonwaarde was voor die periode door de uitvoeringsinstantie op 50% vastgesteld. Van voortzetting van die situatie kan gezien de blijvende arbeidsongeschiktheid van [eiser] geen sprake zijn (cva onder 4.1).
2.5 Ranzijn stelt dat van haar niet kan worden gevergd dat zij [eiser] andere passende arbeid aanbiedt nu deze niet voorhanden is en evenmin kan worden gecreëerd. Kassawerk is gezien de medische beperkingen niet aan de orde en voor administratieve werkzaamheden ontbeert [eiser] de vooropleiding (onder 4.2).
2.6 Ook overigens heeft Ranzijn geen mogelijkheden om [eiser] te herplaatsen. Zij verwijst daartoe onder meer naar een brief van Uitvoeringsinstelling Cadans aan [eiser] waarin staat dat herplaatsing bij Ranzijn (thans) niet mogelijk is (onder 4.3). Bedoelde brief geeft aan dat Cadans deze conclusie heeft getrokken omdat "volgens uw werkgever (Ranzijn, JS) (...) er geen vakatures op de administratie zijn".
2.7 Ten slotte wijst Ranzijn erop dat [eiser] heeft geweigerd een hem aangeboden functie te aanvaarden terwijl hij deze werkzaamheden voor zijn indiensttreding te Alkmaar ook al had verricht (onder 4.4.).
2.8 Ranzijn concludeert tot afwijzing van de vordering, althans tot beperking de loonvordering tot 9 juni 1997, aangezien hij op die datum bij "Bos Tuincentrum" te Schagen een functie heeft aanvaard (onder 5).
2.9 [Eiser] heeft bij repliek voorop gesteld dat hij heeft aangeboden de bedongen werkzaamheden met aanpassingen dan wel andere passende werkzaamheden voor Ranzijn te verrichten (onder 2).
2.10 Tijdens het ziektejaar is [eiser] zijn functie blijven uitoefenen. Hooguit twee à drie keer in de week moest een collega uit het magazijn bijspringen indien er veel sjouw- of tilwerk was (onder 4). Hij kon 90-95% van zijn functie normaal verrichten (onder 6). [Eiser] meent dat niet valt in te zien waarom na afloop van dat jaar opeens geen (passend) werk voor hem voorhanden was.
2.11 [Eiser] heeft, onder overlegging van de destijds geldende functiebeschrijving, uiteengezet dat bij slechts drie van de onderdelen van de functieomschrijving mogelijk problemen konden ontstaan ten aanzien van zijn beperkingen en dan nog slechts voorzover het daarbij gaat om sjouw- en tilwerk van goederen zwaarder dan 5 kilo; dat laatste kwam weinig voor (onder 7).
2.12 De opleidingen die hij had, maakten hem geschikt voor administratief werk, aldus [eiser] (onder 8). Ten aanzien van de door Ranzijn aangeboden functie heeft [eiser] opgemerkt dat de aangeboden werkzaamheden niet passend zijn en gehonoreerd zouden worden in een lagere schaal dan die waarin hij voorheen dezelfde werkzaamheden had verricht. Bovendien bestonden de werkzaamheden eruit dat hij van grootverpakkingen kleinverpakkingen moest maken en zodoende zou werken met 25 kilo, waarbij niet telkens iemand kan worden ingeschakeld. Waarschijnlijk heeft hij als gevolg van deze werkzaamheden indertijd rugklachten gekregen (onder 11).
2.13 [Eiser] erkent dat hij bij Bos Tuincentrum een functie heeft aanvaard. Het gaat om de functie verkoopmedewerker dierenafdeling, die hij ook bij Ranzijn zou hebben kunnen bekleden (onder 12).
2.14 Ranzijn heeft bij dupliek nog aangevoerd dat [eiser] een veel te rooskleurig beeld van zijn mogelijkheden tijdens het ziektewetjaar heeft geschetst door te stellen dat hij 90-95% van de werkzaamheden kon verrichten. Collega's hebben ruimschoots moeten bijspringen om het tilwerk te verrichten. [Eiser] verliest voorts uit het oog dat hij vanwege zijn beperkingen het tempo van de te verrichten handelingen niet kon waarmaken (onder 2).
2.15 Na het Ziektewetjaar kon in redelijkheid niet van Ranzijn verwacht worden de blijvende ongeschiktheid van [eiser] voor essentiële taken in haar organisatie op te vangen. Het sjouw- en tilwerk is zo inherent aan de functie van [eiser] dat deze elk moment kunnen voorkomen. Het afsplitsen van belastende taken was dan ook geen optie (onder 4). [Eiser] beschikt niet over de kwalificaties om voor een administratieve functie in aanmerking te komen, nog los van het feit dat daarin geen vacatures zijn.
2.16 De Kantonrechter heeft [eisers] vordering afgewezen. Hij heeft in zijn vonnis een aantal overwegingen van zijn "collega" (eveneens Kantonrechter te Zaandam) (letterlijk) overgenomen. Het gaat daarbij om overwegingen uit het vonnis in de tussen partijen gevoerde procedure ex art. 116 Rv Pro. In die procedure is de vordering van [eiser] om als voorlopige voorziening aan hem achterstallig loon te betalen afgewezen.(2)
2.17 Samengevat komen de overwegingen erop neer dat van Ranzijn in beginsel mag worden gevergd dat zij [eiser], die de werkzaamheden om redenen van medische aard gedeeltelijk niet meer kan verrichten, zoveel mogelijk tegemoet komt. Daarbij moet worden gedacht aan het aanpassen van de werkzaamheden en/of het aanbieden van ander passend werk. De werkgever is evenwel niet tot meer gehouden dan in redelijkheid van hem kan worden gevergd.
2.18 Van Ranzijn kan - aldus nog steeds de Kantonrechter - niet gevergd worden dat zij [eiser] blijvend in de gelegenheid stelt slechts een deel van de werkzaamheden, meer in het bijzonder het sjouw- en tilwerk, te verrichten. Het is "eigenlijk onvoorstelbaar" dat een verkoopmedewerker dat werk niet zou hoeven doen. Daaraan doet niet af dat Ranzijn dit in overleg met de bedrijfsvereniging op tijdelijke basis wel heeft geaccepteerd. De Kantonrechter vervolgt:
"Zou Ranzijn dat ook blijvend moeten accepteren, dan leidt dat tot een definitieve verschuiving van dit lichamelijk uiterst belastende werk naar anderen, die daardoor structureel zwaarder worden belast dan voorheen. Een voor de hand liggend gevaar daarvan is, dat ook die medewerkers op hun beurt wegens overbelasting lichamelijke klachten gaan vertonen met alle gevolgen van dien. Een redelijk handelend werkgever behoort zijn (nog) gezonde werknemers daartegen te beschermen."
2.19 De Kantonrechter vervolgt met te overwegen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] de noodzakelijke vooropleiding en/of ervaring mist om in aanmerking te kunnen komen voor administratieve werkzaamheden. Voorts heeft [eiser] door het aanbod bij een nevenvestiging werk te verrichten dat hij reeds eerder had gedaan te weigeren de schijn op zich geladen niet werkelijk te willen meedenken over een voor hem passende oplossing.
2.20 Met betreking tot [eisers] stelling dat hij niet vaak meer dan 5 kilo behoeft te tillen, wordt overwogen
"dat het werk ook niet efficiënt wordt gedaan wanneer een werknemer steeds vele malen vijf kilo verplaatst in plaats van eenmaal hetzelfde veelvoud".
2.21 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem. Voor de bespreking van het cassatiemiddel zijn van belang de navolgende grieven.
2.22 De eerste grief van Brons richtte zich tegen de vaststelling van de feiten door de Kantonrechter. [Eiser] meent dat de Kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat in de functie van algemeen medewerker dier "het nodige (zware) sjouw- en tilwerk" dient te worden verricht.
2.23 [Eiser] wijst er andermaal op dat slechts op drie onderdelen uit de functieomschrijving voor [eiser] problemen zou kunnen ontstaan en dan nog alleen voorzover de betreffende artikelen zwaarder zijn dan 5 kilo, hetgeen niet veel voorkomt omdat bij Ranzijn te Alkmaar voor de vestiging te Zaandam van grootverpakkingen (25 kilo) kleinverpakkingen (5 kilo) werden gemaakt. Sjouwen en tillen maakt volgens [eiser] niet meer dan 5 à 10% van de werkzaamheden uit. Voor het grootste deel kon hij dat zelf; dat is, volgens [eiser], slechts anders bij "artikelen" van meer dan vijf kilo. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de weigering van Ranzijn om [eiser] zijn oude functie, met kleine aanpassingen ten aanzien van sjouwen en tillen, te laten verrichten, had de Kantonrechter moeten nagaan wat precies de omvang van deze sjouw- en tilwerkzaamheden is geweest.
2.24 Grief 3 richt zich tegen de overweging van de Kantonrechter dat een werkgever niet langer dan gedurende een beperkte tijd één werknemer ten nadele van zijn collega's behoeft te ontlasten van alle zware en minder aangename werkzaamheden. [Eiser] stelt aan de orde dat de Kantonrechter heeft miskend dat hij zich bereid heeft verklaard het grootste deel van zijn functie uit te oefenen en dat de werkgever - in casu Ranzijn - die stelt dat aanpassingen en wijzigingen redelijkerwijs niet van hem kunnen worden gevergd zulks ingevolge HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 dient te bewijzen. De Kantonrechter had dan ook Ranzijn met het bewijs van haar stellingen moeten belasten. Opnieuw voert [eiser] daarbij aan dat hij gemotiveerd heeft gesteld dat sjouw- en tilwerkzaamheden.
2.25 [Eiser] kant zich in grief 5 (grief 4 is niet meer van belang) tegen het oordeel van de Kantonrechter dat het aanbod van Ranzijn om in het distributiecentrum in Alkmaar te gaan werken als redelijk aanbod tot passende arbeid kan worden gekwalificeerd. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat het geboden salaris lager was en dat daar veelvuldig met artikelen van meer dan 25 kilo moest worden gewerkt.
2.26 Ranzijn heeft bij mva allereerst aangegeven dat de RDA voorzover vereist Ranzijn toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Ranzijn heeft van die toestemming gebruik gemaakt door de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 1998 op te zeggen.
2.27 Ten aanzien van de grieven heeft Ranzijn aangevoerd dat onbegrijpelijk is dat [eiser] meent dat het sjouw- en tilwerk slechts 5 à 10% van zijn takenpakket heeft uitgemaakt en dat hij het grootste gedeelte van die werkzaamheden zelf heeft kunnen uitvoeren. Onbegrijpelijk omdat [eiser] zich in verband met rug- en nekklachten heeft ziekgemeld wegens het (zwaardere) tilwerk, sjouwen, hele tijden staan en lopen en onbegrijpelijk omdat die klachten niet zijn verminderd in de periode waarin hij met inachtneming van zijn beperkingen is blijven doorwerken. De arbeidsdeskundige heeft het reïntegratieproces van nabij meegemaakt en is - aldus nog steeds Ranzijn - tot het oordeel gekomen dat herplaatsing binnen de onderneming van Ranzijn niet tot de mogelijkheden behoort. Volgens Ranzijn bestaat het takenpakket van haar verkoopmedewerkers "voor een belangrijk deel uit het dragen, tillen en verplaatsen van goederen en materialen met een gewicht tot ca. 25 kg.".
2.28 Het sjouwen en tillen van (zware) goederen en materialen is volgens Ranzijn inherent aan de functie van verkoopmedewerker in een cash & carry. Gezien zijn beperkingen zou [eiser] telkens als hij (zware) goederen moet sjouwen hulp moeten inroepen van een collega. Het is niet mogelijk en niet te organiseren om een verkoopmedewerker structureel vrij te stellen van het sjouw- en tilwerk. Bovendien zouden de collega's daardoor structureel zwaarder worden belast waardoor zij wegens overbelasting lichamelijke klachten zouden gaan vertonen. Daartegen behoort een redelijk handelend werkgever zijn gezonde werknemers te beschermen.
2.29 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Aangezien het cassatiemiddel zich richt tegen de overwegingen 4 en 6 van het vonnis geef ik die overwegingen hierna (deels letterlijk) weer.
2.30 De Rechtbank heeft ten aanzien van grief 1 overwogen dat reeds uit de functieomschrijving (zie 1.8 hierboven) valt op te maken dat de functie van [eiser] "het nodige sjouw- en tilwerk inhoudt". Daarbij komt - aldus de Rechtbank - dat het een feit van algemene bekendheid is dat in de functie van algemeen medewerker in een cash & carry-bedrijf als dat van Ranzijn het nodige (zware) sjouw- en tilwerk dient te worden verricht. Zulks "alleen al gezien het feit dat in een dergelijk bedrijf de verkoop van diervoeders in een grotere verpakking dan 5 kg. veel voorkomt" (rov. 4).
2.31 Ten aanzien van grief 3 stelt de Rechtbank voorop dat in de functie van algemeen medewerker dier het nodige sjouw- en tilwerk dient te worden verricht. De Rechtbank overweegt vervolgens:
"Als daarbij in aanmerking worden genomen de fysieke beperkingen die voor [eiser] golden - beperkingen ten aanzien van langdurig in de zelfde houding werken, zwaar tilwerk (meer dan 5 kg) en werken in gebogen houding -staat ook voor de Rechtbank vast dat het ontlasten van [eiser] van de werkzaamheden die hij vanwege die beperkingen niet meer kon verrichten door die werkzaamheden aan collega's op te dragen, van die collega's, maar ook van Ranzijn, niet kon worden gevergd. Het overdragen van die werkzaamheden aan collega's van [eiser] zou niet alleen tot gevolg hebben dat die collega's meer zware en minder aangename werkzaamheden zouden moeten verrichten, maar zou, gelijk Ranzijn terecht heeft aangevoerd, ook een verlaging van het in de onderneming gebruikelijke arbeidstempo tot gevolg hebben. Van Ranzijn kan in redelijkheid niet gevergd worden dat telkens als [eiser] (zware) goederen of materialen moet tillen of sjouwen, de hulp moet worden ingeroepen van een collega-verkoopmedewerker, die, zoals Ranzijn terecht heeft opgemerkt, dan ook maar net in de buurt moet zijn en ook nog een gelegenheid moet hebben om [eiser] te assisteren"(rov. 6).
2.32 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Ranzijn heeft het beroep weersproken.
3. Bespreking van de klachten
3.1 Als rode draad loopt door het middel de klacht dat de Rechtbank te gemakkelijk heeft aangenomen dat de functie van [eiser] "het nodige (zware) sjouw- en tilwerk" inhield. Blijkens rov. 4 heeft de Rechtbank daarbij het oog op goederen met een gewicht van meer dan 5 kilo. In verschillende toonaarden wordt bezongen dat dit oordeel on(voldoende) gemotiveerd voorbij gaat aan de stellingen van [eiser].
3.2 Deze klacht snijdt hout. Zoals aangegeven onder 2(3) heeft [eiser] steeds betoogd dat het sjouwen e.d. van zo zware lasten weinig voorkwam. Hij heeft er in dat verband onder meer op gewezen dat pakken van 25 kilo elders werden omgepakt in pakken van 5 kilo. In de s.t. van mr Grabandt onder 7 e.v. wordt deze kwestie eveneens uitgewerkt.
3.3 De Rechtbank motiveert haar oordeel door het bijbrengen van een feit van algemene bekendheid "dat in een cash- en carry-bedrijf als dat van Ranzijn het (nodige) zware sjouw- en tilwerk dient te worden verricht." Zij licht dat nader toe met de overweging dat "in een dergelijk bedrijf de verkoop van diervoeders in grotere verpakking dan van 5 kg. veel voorkomt."
3.4 Wat er zij van de vraag of zulks in het algemeen een feit van algemene bekendheid is(4), zonder nadere toelichting is zulks niet redengevend. Immers heeft [eiser] gesteld - en is door Ranzijn slechts in vage en algemene bewoordingen ontkend - dat die situatie zich bij Ranzijn niet voordeed omdat hij slechts heel weinig zwaar til- en sjouwwerk verrichtte.(5) De Rechtbank had op dat betoog moeten responderen hetgeen zij heeft nagelaten.(6)
3.5 Voorzover het oordeel van de Rechtbank zo moet worden begrepen dat zij op hoffelijke wijze tot uitdrukking brengt geen geloof te hechten aan het relaas van [eiser] schiet de motivering te kort. Immers wordt in het geheel niet aangegeven waarom zij geen geloof hecht aan het ompakkingsverhaal zoals onder 3.2 vermeld.
3.6 De onderdelen 1, 2 a, 2 c en 2 d behelzen hierop toegespitste klachten. Zij zijn gegrond.
3.7 Rov. 6 bouwt voort op rov. 4. Dat geldt met name ook voor de vraag wat van Ranzijn kon worden gevergd. Hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft overwogen, gaat uit van een door de sub 3.6 genoemde klachten terecht bestreden veronderstelling. Na verwijzing zal op basis van de feiten die alsdan komen vast te staan opnieuw moeten worden onderzocht wat in de gegeven omstandigheden van Ranzijn kon worden verwacht.
3.8 De klacht van onderdeel 2b verwijt de Rechtbank niet te hebben onderzocht "of een wijziging of een aanpassing van de organisatie of arbeidsverdeling het [eiser] mogelijk maakt om werk te verrichten dat op zijn kracht en bekwaamheid is berekend zonder dat zulks leidt tot het enkele - ter ontlasting van [eiser] - overhevelen van werkzaamheden aan collega's en/of een verlaging van het in de onderneming gebruikelijke arbeidstempo".
3.9 Ik begrijp deze klacht aldus dat [eiser] de Rechtbank verwijt niet te hebben aangegeven waarom zij oordeelt als onder 2.31 geciteerd. Ook die klacht is gegrond. De Rechtbank volstaat met een apodictische stelling. Meer valt daarover in dit stadium niet te zeggen. Wat van Ranzijn kon worden gevergd - mede met het oog op de belangen van andere werknemers - kan eerst worden bepaald wanneer duidelijk is geworden met welke frequentie het sjouwen en tillen van goederen zwaarder dan 5 kilo voorkomt. Ook is m.i. van belang over hoeveel werknemers de zware werkzaamheden die [eiser] niet meer kan verrichten zouden moeten worden verdeeld.
3.10 Onderdeel 2d komt er - samengevat en voorzover het iets nieuws toevoegt - op neer dat [eiser] in elk geval had moeten worden toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs. Voorzover de hiervoor besproken onderdelen zouden falen, slaagt deze klacht. Inderdaad valt niet in te zien waarom de Rechtbank hem die mogelijkheid heeft onthouden.
3.11 Onderdeel 2e klaagt over de overweging van de Rechtbank dat het feit dat collega's in de periode 24 september 1995 tot 24 september 1996 nimmer hebben geklaagd over de "extra" belasting niet van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of in de gegeven omstandigheden in redelijkheid verlangd kon worden dat Ranzijn de werkzaamheden van [eiser] aanpast. Het onderdeel betoogt dat de omstandigheid dat collega's in de betreffende periode nimmer hebben geklaagd over de extra belasting een alleszins relevant gegeven is en in de afweging betrokken dient te worden. Indien de Rechtbank dat niet heeft gedaan is de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk; heeft zij dat wel gedaan dan is door de Rechtbank niet inzichtelijk gemaakt waarom de in de betreffende periode bestaande situatie na 24 september 1996 niet kon worden gecontinueerd.
3.12 Om de al eerder genoemde reden zal na verwijzing opnieuw moeten worden onderzocht wat van Ranzijn kon worden gevergd. Dat geldt gelijkelijk voor de kwestie die door onderdeel 2e wordt aangesneden. Naarmate het tillen van zware goederen een groter deel van de werkzaamheden (van [eiser]) uitmaakte, komt minder betekenis toe aan de vraag of collega's tijdelijk bereid waren deze taak over te nemen. Ook het antwoord op de vraag wat, met het oog op de gezondheid van collega's, voor een langere periode van hen kan worden gevergd, hangt ten minste mede hiervan af, naar mr Grabandt met juistheid aanvoert (s.t. onder 15).
3.13 Volledigheidshalve ga ik nog in op de opmerking van mr Duk (s.t. onder 27) dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de Kantonrechter dat [eiser] niet beschikt over een diploma voor de opleidingen die hij zegt te hebben gevolgd. Evenmin heeft [eiser] de Kantonrechter verweten niet te hebben onderzocht of Ranzijn [eiser] andere werkzaamheden had moeten aanbieden dan "de besproken administratieve" (onder 28).
3.14 Aldus wil Ranzijn, naar ik veronderstel, de opvatting ingang doen vinden dat de cassatieklachten falen omdat - geparafraseerd weergegeven - Ranzijn in appèl niet het verwijt is gemaakt dat zij [eiser] ander werk had moeten aanbieden waarvoor hij wél de geschiktheid had.
3.15 Voorzover ik Ranzijn aldus juist weergeef, is haar betoog m.i. ongegrond. [Eiser] heeft in appèl voldoende duidelijk aangekaart van oordeel te zijn dat Ranzijn een zodanige verschuiving in de werkzaamheden had moeten bewerkstelligen dat hij in essentie zijn "eigen werk" kon blijven verrichten. De Rechtbank heeft dat terecht ook zo begrepen en is op die stelling ingegaan. Naar ik begrijp - en anders dan Ranzijn mogelijk aanneemt(7) - bedoelt het slot van onderdeel 2b slechts op de in de tweede volzin van dit nummer (3.15) bedoelde kwestie in te haken.
3.16 Ranzijn wijst er ten slotte terecht op dat de Rechtbank niet slechts heeft gewezen op het til- en sjouwwerk (s.t. mr Duk onder 33 en dupliek onder A). Zij heeft eveneens aandacht gevraagd voor beperkingen met betrekking tot langdurig in dezelfde houding werken en werken in gebogen houding (rov. 6 derde alinea). Na verwijzing zal ook aan dit aspect - dat zou kunnen leiden tot hetzelfde oordeel als waartoe de Rechtbank Haarlem is gekomen - aandacht moeten worden besteed.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het vonnis en tot verwijzing naar het Hof te Amsterdam.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze geboortedatum leid ik af uit de stukken. De Kantonrechter Zaandam heeft in zijn vonnis van 12 maart 1998 vastgesteld dat [eiser] "thans 23 jaar oud is" (hij was toen evenwel 24).
2 Het hier letterlijk overnemen van geciteerde (kern)overwegingen uit een vonnis gewezen in de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen lijkt mij minder juist nu daarin woorden als "vooralsnog" en "voorshands" alsmede zinsneden als " (...) kom ik tot het volgende, voorlopige oordeel" staan. Letterlijke weergave zou de indruk kunnen wekken dat de Kantonrechter in de in de tekst besproken procedure de stellingen van partijen in de bodemprocedure niet of nauwelijks heeft gewogen dan wel blijft steken in voorlopige oordelen. De Kantonrechter heeft dat met het citeren ongetwijfeld niet bedoeld; de achtergrond is onmiskenbaar efficiëntie.
3 Zie met name onder 2.10, 2.11, 2.23 en 2.24.
4 De uiteenzetting daarover van mr Duk (s.t. onder 11/18) is - als steeds - belangwekkend. Ten aanzien van de meeste door hem onder 16 en 18 gegeven voorbeelden van door Uw Raad gesanctioneerde, door de feitenrechter naar voren geschoven, feiten van algemene bekendheid geldt m.i. dat de parallel met het door de Rechtbank genoemde niet geheel opgaat. Ik vraag mij af of werkelijk iets van algemene bekendheid is over de inhoud van de functie van een "algemeen werknemer in een cash- & carry-bedrijf als dat van Ranzijn", nog daargelaten dat het in casu gaat om een "algemeen medewerker dier". Om de in de tekst aangegeven reden behoeft deze vraag niet te worden beantwoord.
5 Ranzijn heeft met name niet aangegeven hoe frequent het tillen van goederen van meer dan 5 kilo voorkwam. Zie bijvoorbeeld onder 2.4, 2.14, 2.15 en 2.27.
6 Bij dupliek voert mr Duk aan dat de Rechtbank veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van "de feitelijke juistheid van de stellingen van [eiser] omtrent het in kwantitatief opzicht relatief beperkte belang van tilwerk" (onder 7 en 10; zie ook nr 12). Niet duidelijk is waaruit hij dat afleidt. Gesuggereerd wordt dat het volgt uit rov. 6. Dat lijkt mij niet juist. Vooreerst: het staat er niet. Daar komt bij dat, in de lezing van Ranzijn, nadere toelichting behoeft waarom verdeling van dit h.i. schaarse werk over de collega's van [eiser] bezwaarlijk zou zijn. Evenmin is dan duidelijk waarom dat zou leiden tot verlaging van het arbeidstempo.
7 S.t. mr Duk onder 32.