Conclusie
Nr. 03793/00
Mr Wortel
Zitting: 12 juni 2001
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 30 juni 1998, waarbij [verdachte] is vrijgesproken van de hem tenlastegelegde bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, bevestigd, met inbegrip van het afwijzen van een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf.
2. Tegen dit arrest heeft de advocaat-generaal bij het Hof beroep in cassatie ingesteld, en - tijdig - bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte een vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet heeft toegewezen, en daardoor niet heeft geoordeeld op de grondslag van de (gewijzigde) tenlastelegging.
4. Nu [verdachte] (ter zake van al hetgeen hem was tenlastegelegd) is vrijgesproken, dient allereerst te worden onderzocht of dit een vrijspraak in de zin van artikel 430 lid 1 Sv Pro is.
5. Aan [verdachte] is tenlastegelegd dat hij:
"(...) F.L.M. Dierx (brigadier van politie) en/of C.P.A.E. Pielaat (brigadier van politie) en/of een of meer (andere) perso(o)n(en) heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht althans met zware mishandeling,
hierin bestaande, dat hij, verdachte op dreigende toon heeft geroepen: "Hij moet kapotgeschoten worden," in elk geval een of meer woord(en) van soortgelijke dreigende aard en strekking, en/althans (vervolgens) dreigend een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, in zijn hand(en) heeft genomen en/althans in de richting van een of meer perso(o)n(en) heeft gehouden en/althans aan een of meer perso(o)n(en) heeft getoond en/althans (vervolgens) dreigend met een pistool, in elk geval een op een vuurwapen gelijkend voorwerp, een kogel (in de richting van het wegdek) heeft afgevuurd, welke kogel op het wegdek afketste, terwijl er zich in de (directe nabijheid van) hem, verdachte, een of meer perso(o)n(en) bevonden."
6. De Rechtbank heeft verzoeker hiervan vrijgesproken. Ter motivering daarvan (vonnis, onder 7a) heeft de Rechtbank overwogen:
"De rechtbank is van oordeel dat het onderhavige handelen van verdachte niet als bedreiging bewezen kan worden verklaard.
Verklaringen waaruit van enige door verdachte jegens aanwezige personen gerichte bedreiging tegen het leven zou kunnen blijken ontbreken. Daaraan doet niet af dat de situatie door aanwezigen als (levens)bedreigend kan zijn ervaren. Uit de verklaringen van verdachte blijkt dat hij geen enkel voornemen koesterde om de op dat moment aanwezige verbalisanten Pielaat en Dierx of andere omstanders te bedreigen. Uit de verklaringen van verbalisant Pielaat blijkt dat deze het vlak bij hem afgevuurde schot veeleer als een aanslag op zijn leven ervoer dan als een bedreiging dat dit alsnog zou plaatsvinden.
Hier kan tegen aangevoerd worden dat van een afgevuurd, gemist schot veelal en ook in casu, een bedreiging uitgaat dat meerdere schoten gelost kunnen worden. De rechtbank verwerpt deze redenering. De rechtbank is van oordeel dat bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht doorgaans niet kan samenvallen met een (poging tot) misdrijf tegen het leven. Dit oordeel vindt onder meer bevestiging in de toelichting op het Wetboek van Strafrecht van Duisterwinkel-Melai, supplement 67, pag. 922a, alwaar gesteld wordt dat de beide delictsvormen elkaar zullen uitsluiten.
Aangezien het gewraakte handelen door de officier van justitie uitsluitend als bedreiging tenlaste is gelegd, dient verdachte te worden vrijgesproken"
7. De officier van justitie heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Die wijziging zou inhouden dat aan de verdachte in primaire vorm zou worden tenlastegelegd - kort gezegd - een poging om opzettelijk Dierx en Pielaat van het leven te beroven, althans hen zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, door met een vuurwapen in hun richting te schieten.
8. Het Hof heeft die vordering afgewezen, overwegende:
"Het hof stelt voorop dat de gevorderde wijziging - getoetst aan de in artikel 313 van Pro het Wetboek van Strafvordering neergelegde maatstaf - in beginsel toelaatbaar is.
In de onderhavige zaak echter heeft het openbaar ministerie in de appèlmemorie d.d. 21 april 1999 medegedeeld dat naar zijn oordeel verdachte niet de opzet heeft gehad iemand te doden. Het hof verstaat dit oordeel van het openbaar ministerie aldus dat hieronder begrepen is de opzet om iemand zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, nu het hierbij om gelijksoortige delicten gaat. Vervolgens verzoekt de officier van justitie verdachte te veroordelen conform hetgeen in eerste aanleg is geëist.
Door de gebezigde formuleringen in de appèlmemorie is naar het oordeel van het hof bij de verdachte het vertrouwen gewekt dat de rechtsstrijd in hoger beroep zich zou beperken tot het misdrijf van bedreiging, zoals in eerste aanleg tenlastegelegd.
De gevorderde wijziging houdt op grond van het vorenstaande naar het oordeel van het hof een schending van het vertrouwensbeginsel in. Om deze reden kan de gevorderde wijziging niet worden toegewezen, althans is zij niet voor toewijzing vatbaar."
9. In het door de advocaat-generaal voorgestelde middel lijkt mij de gedachte te zijn ontwikkeld dat de Hoge Raad eerst vast zou kunnen stellen dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging op onjuiste gronden niet is toegelaten, en vervolgens - oordelende alsof de wijziging zou zijn toegestaan - zou kunnen vaststellen dat is vrijgesproken van iets anders dan aan de verdachte in de gewijzigde vorm is tenlastegelegd.
10. Dat standpunt deel ik niet. Het komt mij voor dat de Hoge Raad in verband met de in art. 430, eerste lid, Sv opgenomen beperking slechts kan onderzoeken of de vrijspraak betrekking heeft op hetgeen aan de verdachte is verweten in de tenlastelegging zoals die luidde op het moment waarop de rechter tot zijn uitspraak kwam.
De omweg die de advocaat-generaal wenst te bewandelen teneinde een - beoordeeld naar de in de inleidende dagvaarding opgenomen tenlastelegging volkomen 'zuivere' - vrijspraak te ontlopen acht ik daarom niet begaanbaar.
11. De beschermende werking van art. 430 Sv Pro is in de rechtspraak opgeheven in gevallen waarin de vrijspraak berust op een onjuiste uitleg van de tenlastelegging, met name indien de feitenrechter een niet met de kennelijke bedoeling van de wetgever strokende interpretatie heeft gegeven aan een term die bij het redigeren van de tenlastelegging is ontleend aan de toepasselijke delictsomschrijving. Voorts wordt art. 430 Sv Pro niet toepasselijk geacht op vrijspraken die ten onrechte zijn bereikt omdat de rechter niet had mogen toekomen aan de zogenaamde hoofdvragen van art. 350 Sv Pro, vgl. G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3o druk, p. 730-731.
12. Naar mijn inzicht zou een verdergaande afwijking van het in art. 430, eerste lid, Sv kort maar ondubbelzinnig geformuleerde voorschrift, waardoor het onderzoek in cassatie zich kan gaan uitstrekken, niet alleen tot de betekenis die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven en tot de vraag of de rechter de dagvaarding nietig, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk of zichzelf onbevoegd had moeten verklaren, maar daarnaast ook tot de aan de einduitspraak voorafgaande, ter terechtzitting genomen, beslissingen omtrent wijziging van de tenlastelegging, de rechtsvormende taak van de cassatierechter te buiten gaan.
13. Men kan vaststellen dat zich hier een onbevredigend effect van de in art. 430, eerste lid, Sv opgenomen beperking laat zien: het openbaar ministerie kan niet opkomen tegen een vrijspraak die vermeden had kunnen worden door de wijzigingsvordering die mogelijk op onjuiste gronden niet is toegelaten. Dat acht ik evenwel niet minder onbevredigend dan de reeds geaccepteerde consequentie dat een vrijspraak die niets met de overtuiging van schuld te maken heeft, doch berust op niet zonder meer begrijpelijke, of zelfs onjuiste, opvattingen betreffende de rechtmatigheid van de bewijsgaring in cassatie onaantastbaar is, vgl. HR NJ 1995, 552.
14. In de literatuur is inmiddels betoogd dat de redenen die de wetgever destijds vond om art. 430 Sv Pro op te nemen niet in alle opzichten overtuigen, en dat onwenselijke gevolgen van dit voorschrift met name zichtbaar zijn geworden in verband met het leerstuk van het onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor naast de vrijspraken die voortkomen uit een gebrek aan overtuiging bij de rechter (vermoedelijk had de wetgever alleen die vrijspraken voor ogen) ook 'technische' vrijspraken zijn ontstaan. Er is bepleit art. 430 Sv Pro af te schaffen, hetgeen voor de klassieke vrijspraken geen gevolgen zou hebben, omdat het niet bereiken van de overtuiging dat de verdachte schuldig is, toch reeds een waardering van feitelijke aard vormt die in cassatie gerespecteerd zal moeten worden, vgl. Corstens, a.w., p. 729.
15. Dit is evenwel het domein van de wetgever. Dat geldt naar mijn inzicht a fortiori voor vrijspraken die hun oorzaak vinden in mogelijk onjuiste, of niet begrijpelijk gemotiveerde, ter terechtzitting genomen beslissingen.
16. De bestreden uitspraak is een vrijspraak in de zin van artikel 430 lid 1 Sv Pro.
De advocaat-generaal kan niet in dit cassatieberoep worden ontvangen. Het door haar voorgestelde middel behoeft derhalve geen bespreking. Mocht de Hoge Raad aanleiding vinden voor een ander oordeel, dan wordt ik gaarne in de gelegenheid gesteld een nadere conclusie te nemen.
17. Deze conclusie strekt ertoe dat de advocaat-generaal niet-ontvankelijk wordt verklaard in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,