Conclusie
Rolnr. C00/005HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 14 sept. 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak wordt een oude kwestie opgerakeld: wat betekent "schuld van het schip" in het aanvaringsrecht? Aanleiding vormt een brand die op 26 december 1991 in de jachthaven van De Paal in Zeeuws-Vlaanderen heeft gewoed op vijf aldaar afgemeerde binnenvaartuigen, waaronder "De Toekomst" en de "Casuele". De Toekomst is eigendom van verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], de Casuele is eigendom van eiser tot cassatie, hierna: [eiser]. De Toekomst en de Casuele lagen direct naast elkaar afgemeerd.
2. Bij exploit van 2 december 1996 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd een verklaring voor recht dat [eiser] als eigenaar van de Casuele aansprakelijk is voor de schade aan het vaartuig van [verweerder], alsmede veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade. [Verweerder] stelt dat het eerst aan boord van de Casuele brand is uitgebroken en dat deze brand is overgeslagen naar De Toekomst. Hij legt aan zijn vordering art. 8:1005 BW Pro ten grondslag: aangezien de brand aan boord van de Casuele is ontstaan, is de schade aan De Toekomst veroorzaakt door de schuld van de Casuele en is [eiser] als eigenaar van dit schip verplicht de schade te vergoeden.
3. Na verweer van [eiser] heeft de Rechtbank bij vonnis van 11 februari 1998 de vorderingen van [verweerder] afgewezen, op gronden die thans in cassatie geen rol meer spelen.
4. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij tussenarrest van 15 september 1999 [verweerder] toegelaten tot bewijs door getuigen van zijn door [eiser] bestreden stelling dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de Casuele en vandaar naar zijn schip is overgeslagen. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 5.4):
"Indien de door [verweerder] gestelde toedracht - aan boord van de Casuele als eerste van de vijf naast elkaar liggende schepen die uiteindelijk zijn uitgebrand is brand ontstaan die vervolgens naar De Toekomst is overgeslagen - komt vast te staan, is in beginsel de schuld van de Casuele gegeven en [eiser] als eigenaar van dat schip voor de schade aan De Toekomst aansprakelijk, het een en ander behoudens indien de brand is ontstaan door een omstandigheid die voor [eiser] overmacht oplevert."
5. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerder] is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
6. Onderdeel 1 van het middel komt in drie subonderdelen op tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van het Hof en betoogt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting van het begrip "schuld" in de zin van art. 8:1004 e.v., dan wel art. 8:1005 BW Pro (subonderdelen 1.1 en 1.3), althans dat het Hof heeft miskend dat schepen van de regeling betreffende de aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken in art. 6:173 BW Pro zijn uitgesloten (subonderdeel 1.2).
7. De aanvaringsregelingen in Boek 8 BW (art. 8:540-547 inzake aanvaringen waarbij een zeeschip is betrokken; art. 8:1000-1007 inzake aanvaringen waarbij enkel binnenschepen zijn betrokken) zijn gebaseerd op resp. het Brusselse Aanvaringsverdrag van 1910 (Verdrag van 23 september 1910, Stb. 1913, 74) en het Binnenvaartaanvaringsverdrag van Genève van 1960 (Verdrag van 15 maart 1960, Trb. 1961, 88). In beide verdragsregelingen omvat het begrip "aanvaring" niet alleen de aanraking van schepen met elkaar, maar ook gevallen waarin door een schip, zonder dat een aanraking van schepen heeft plaatsgehad, schade is toegebracht aan een ander schip of zich daar aan boord bevindende zaken en personen tengevolge van een foute manoeuvre of het niet inachtnemen van vaarreglementen (art. 13 Brussels Pro Aanvaringsverdrag; art. 1 Binnenvaartaanvaringsverdrag). De regelingen in Boek 8 gaan nog een stap verder en begrijpen onder "aanvaring" alle gevallen waarin door een schip schade is veroorzaakt, ongeacht aan welke zaak en ongeacht of er sprake is van verkeerd varen (art. 8:541; art. 8:1002). Op aanvaringen die buiten het aanvaringsbegrip van de aanvaringsverdragen vallen, maar binnen het aanvaringsbegrip van Boek 8 zijn de aanvaringsverdragen dus niet rechtstreeks van toepassing. Dat betekent overigens niet dat ten aanzien van deze aanvaringen het gemene recht inzake aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad mag worden toegepast; ook hier gelden - per analogie - de regels van de aanvaringsverdragen. Zie Parl. Gesch. Boek 8, blz. 569. Met zoveel woorden heeft de wetgever de regeling van art. 6:173 BW Pro van toepassing op schepen uitgesloten (art. 6:173 lid 3 BW Pro). Aangezien in het onderhavige geval niet is gesteld, dat de schade aan De Toekomst is toegebracht tengevolge van een foute manoeuvre van de Casuele of het niet inachtnemen van vaarreglementen, is het Binnenvaartaanvaringsverdrag niet rechtstreeks toepasselijk.
8. Verplichting tot schadevergoeding wegens aanvaring bestaat slechts indien de schade is veroorzaakt door schuld. Er bestaat geen wettelijk vermoeden van schuld terzake van een aanvaring (art. 8:1008 lid 1 BW Pro; art. 2 lid Pro 2 Binnenvaartaanvaringsverdrag). Deze regel van bewijslastverdeling staat er niet aan in de weg dat de rechter op grond van de feitelijke situatie een vermoeden van schuld mag aannemen. Zie R. Cleton, Hoofdlijnen van het vervoerrecht, 1994, blz. 246. Indien de schade is toe te schrijven aan overmacht, wordt zij gedragen door hen, die haar hebben geleden (art. 8:1004 lid 2 BW Pro; art. 2 lid Pro 2 Binnenvaartaanvaringsverdrag).
9. Over de vraag wat moet worden verstaan onder "schuld van het schip" in het aanvaringsrecht is in de Nederlandse literatuur jarenlang gestreden. Aanleiding was een passage in de MvT op art. 534 WvK Pro waarin werd opgemerkt dat "'schuld van het schip' altijd aanwezig (is), wanneer dit verkeerd vaart door een oorzaak aan boord van het schip, onverschillig welke" (zie daarover de conclusie van P-G Berger voor HR 5 januari 1940, NJ 1940, 340 nt. PS). Men vindt de geschiedenis van de discussie helder, beknopt en gedocumenteerd beschreven in de conclusie van wnd. A-G Asser voor HR 26 juni 1987, NJ 1988, 74. Ruw geschetst staan twee opvattingen tegenover elkaar: de "risicoleer" en de "schuldleer". Aan de risicoleer is vooral de naam van Cleveringa verbonden (WPNR 1936, nr. 3491, blz. 585 e.v.; Zeerecht, 1961, blz. 764 e.v.; NJB 1968, blz. 581 e.v). Exponent van de schuldleer is A. van Oven (De uniformerende werking van het Brusselsche Aanvaringstractaat, diss. 1938, blz. 78 e.v.). Volgens de risicoleer, die sterk leunt op de wetsgeschiedenis van art. 534 WvK Pro, is er sprake van schuld van het schip wanneer het schip verkeerd vaart of ligt tengevolge van een oorzaak aan boord van het schip, ongeacht of iemand een fout kan worden verweten. Volgens de schuldleer is er pas sprake van schuld van het schip wanneer het schip verkeerd vaart of ligt tengevolge van een oorzaak die het gevolg is van een verwijtbare gedraging aan boord van het schip. Een variant op de schuldleer is verdedigd door J. Drion (RM Themis 1952, blz. 586 e.v.): er is sprake van schuld van het schip, niet alleen wanneer het verkeerd varen of liggen is veroorzaakt door een verwijtbare gedraging aan boord van het schip, maar ook wanneer de oorzaak is toe te schrijven aan een gebrek van het schip. De wetgever van Boek 8 BW heeft in de controverse geen standpunt willen innemen, omdat het hier gaat om de uitleg van verdragen. Zie Kamerstukken II 1975-1976, 14 049, nrs. 3-4, blz. 4.
10. Of de Hoge Raad zich heeft uitgesproken voor de ene of de andere opvatting is omstreden. Met name HR 5 januari 1940, NJ 1940, 340 nt. PS (Synthese/Rubens) wordt veelal gezien als een aanwijzing dat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken voor de risicoleer. Aangezien de uitspraak betrekking had op een aanvaring die werd veroorzaakt doordat het aanvarende schip uit zijn koers liep tengevolge van een gebrek van het schip (het breken van de roerkoning), is door sommige schrijvers betwijfeld of de Hoge Raad wel een keuze tussen beide leren heeft gemaakt. Zie J. Drion, a.w., blz. 594/595; S.J.A. Mulder & E.J.R. van der Smit, 'Schuld van het schip" naar aanleiding van het Geneefse aanvaringstractaat van 1960, in: A. van Oven-bundel, 1981, blz. 179 e.v., blz. 181. Uit het arrest kan strikt genomen slechts worden opgemaakt dat een gebrek van het schip in ieder geval schuld van het schip oplevert. Dat past niet alleen in de risicoleer, maar ook in de schuldleer, althans in de variant van de schuldleer van J. Drion.
11. In andere staten die partij zijn bij de aanvaringsverdragen heeft de vraag wat verstaan moet worden onder "schuld van het schip" niet of nauwelijks tot discussie geleid. Men pleegt aan te nemen dat het gaat om een schuldaansprakelijkheid. Een risicoleer, zoals verdedigd door Cleveringa, komt men in de buitenlandse literatuur niet tegen. Zie wat Duitsland betreft bijv. Vortisch/Bemm, Binnenschiffartsrecht, 4. Aufl. 1991, blz. 501, en wat Frankrijk betreft bijv. R. Rodière Droit maritime, 11e éd. 1991, blz 360/361. Zie voorts C.J.H. Brunner, NJB 1966, blz. 746; B. Wachter, Schuld van het schip, in: Hijmans van den Bergh-bundel, 1971, blz. 309 e.v., blz. 321; W.J. Oostwouder, Hoofdzaken Boek 8 BW, 2e dr. 1997, blz. 110. De Kamer van Beroep van de Centrale Commissie van de Rijnvaart heeft in haar uitspraak van 13 oktober 1976, S&S 1977, 49 (Annabel/Boreas), met betrekking tot het Binnenvaartaanvaringsverdrag de risicoleer uitdrukkelijk afgewezen: "Dieses Binnenschiffahrtsrecht kennt keine Gefährdungshaftung". Nu het (Nederlandse) wetshistorische argument voor de risicoleer niet meer geldt en binnen de kring van staten die partij zijn bij de Aanvaringsverdragen de schuldleer kennelijk prevaleert, lijkt de tijd gekomen om de risicoleer in het aanvaringsrecht vaarwel te zeggen.
12. Aansprakelijkheid onder de risicoleer gaat verder dan aansprakelijkheid onder de schuldleer. De vraag of de ene dan wel de andere leer als juist moet worden aanvaard, kan dus blijven rusten, indien het Hof zich op de schuldleer heeft gebaseerd: [eiser] is dan a fortiori aansprakelijk onder de risicoleer.
13. Naar mijn lezing van het bestreden arrest heeft het Hof kennelijk tot uitgangspunt genomen dat, indien [verweerder] weet te bewijzen dat de brand waardoor zijn schip is beschadigd, is ontstaan aan boord van de Casuele en vandaar naar zijn schip is overgeslagen, behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat de oorzaak van de schade die De Toekomst heeft opgelopen is toe te schrijven aan hetzij een gebrek van de Casuele, hetzij een verwijtbare gedraging (gebrek aan zorg of onderhoud) van [eiser] of van iemand voor wiens handelingen hij aansprakelijk is. Daarbij heeft het Hof zich kennelijk en niet onbegrijpelijk laten leiden door de ervaringsregel, dat een goed onderhouden schip aan boord waarvan de nodige zorg wordt besteed om brandgevaarlijke situaties te vermijden niet zo maar in brand vliegt. Anders dan onderdeel 1 van het middel primair wil betogen, berust het oordeel van het Hof naar mijn mening dan ook niet op toepassing van de risicoleer, maar op toepassing van de schuldleer, waarbij het Hof in overeenstemming met de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest Rubens/Synthese is uitgegaan van het oordeel dat een gebrek van het schip steeds moet worden beschouwd als schuld van het schip. De primaire klacht van onderdeel 1 (subonderdelen 1.1 en 1.3) faalt naar mijn mening derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dat geldt ook voor de subsidiaire klacht (subonderdeel 1.2): uit het bestreden arrest blijkt niet dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op art. 6:173 BW Pro. Blijkens r.o. 5.3 berust 's Hofs oordeel op toepassing van art. 8:1004 BW Pro.
14. Onderdeel 2 van het middel, dat opkomt tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 5.5 van zijn arrest, bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. De zorgplicht van de eigenaar om te voorkomen dat zijn schip brandgevaar oplevert voor andere schepen, waarop het Hof in deze rechtsoverweging kennelijk doelt, is niet in strijd met de schuldleer.
15. Onderdeel 3 van het middel, dat betoogt dat, anders dan het Hof mogelijkerwijs heeft aangenomen, een gebrek van een schip als oorzaak van de schade niet kan worden aangemerkt als schuld van het schip, stuit af op het arrest van de Hoge Raad inzake Rubens/Synthese: er is steeds sprake van schuld van het schip, wanneer de oorzaak van de aanvaring is toe te schrijven aan een gebrek van het schip.
16. Ook onderdeel 4 van het middel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het miskent dat het het Hof vrijstond op grond van de feitelijke stellingen van [verweerder], indien bewezen, bij wege van - voor tegenbewijs vatbaar - vermoeden voorshands aan te nemen dat er sprake is van een oorzaak die schuld van de Casuele oplevert.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,