Conclusie
Rolnr. C00/059HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 sept. 2001
conclusie inzake
Textiles Printing International B.V.
tegen
1. Airpoint Holland V.O.F.
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. Texco B.V.
5. Kobefab International B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Op verzoek van verweersters in cassatie sub 1, 4 en 5 heeft de Rechtbank te Haarlem bij vonnis van 13 december 1994 eiseres tot cassatie, hierna: TPI, in staat van faillissement verklaard. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 3 januari 1995 het vonnis van de Rechtbank evenwel vernietigd en de faillissementsaanvrage alsnog afgewezen.
2. TPI stelt zich op het standpunt dat verweerders in cassatie, hierna: Airpoint c.s., jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij het faillissement hebben uitgelokt terwijl zij wisten dan wel behoorden te weten dat de faillissementsaanvrage op onjuiste gronden berustte. In de onderhavige procedure vordert TPI (hoofdelijke) veroordeling van Airpoint c.s. tot betaling van f 450.889,50 als vergoeding van de schade die zij stelt ten gevolge van het faillissement te hebben geleden.
3. Na verweer van Airpoint c.s. heeft de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 27 mei 1998 de faillissementsaanvrage onrechtmatig geoordeeld en Airpoint c.s. hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor de door TPI als gevolg van de faillietverklaring geleden schade. De Rechtbank gelastte een comparitie van partijen teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen omtrent de door TPI gestelde schade. Met betrekking tot de onrechtmatigheidsvraag overwoog de Rechtbank onder meer:
"4. Iemand die het dwangmiddel van de faillissementsaanvraag gebruikt, doet dit op eigen risico. Nu het vonnis tot faillietverklaring in hoger beroep is vernietigd, zijn gedaagden 1, 4 en 5 gehouden de schade te vergoeden die TPI heeft geleden tengevolge van het verzoek en de daarop gevolgde beslissing, behoudens bijzondere omstandigheden die niet naar voren zijn gekomen.
5. Dit geldt temeer wanneer, zoals in dit geval, de aanvragers van het faillissement weten dat hun vordering wordt betwist en nog niet duidelijk is of dat op goede gronden gebeurt. De enkele omstandigheid dat gedaagden ten tijde van de aanvraag ervan overtuigd waren dat het door TPI gevoerde verweer onhoudbaar was, maakt dit niet anders. Zij hebben er immers zelf voor gekozen dit dwangmiddel te gebruiken in plaats van in een procedure tegen TPI de gegrondheid van hun vordering te laten vaststellen."
4. Airpoint c.s. zijn van het vonnis van de Rechtbank met drie grieven in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Met grief 1 bestreden zij de zojuist aangehaalde rechtsoverwegingen van de Rechtbank.
5. Bij arrest van 14 oktober 1999 oordeelde het Hof (het eerste onderdeel van) grief 1 gegrond. Bij gevolg heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, de vorderingen van TPI alsnog afgewezen. Naar het oordeel van het Hof kunnen in het licht van de omstandigheden, zoals gereleveerd in r.o. 4.5 t/m 4.8 van 's Hofs arrest, de gevolgen van het aanvragen van het faillissement van TPI door de appellanten sub 1, 4 en 5 niet aan appellanten worden toegerekend en moeten deze voor rekening van TPI blijven (r.o. 4.9).
6. TPI is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met zes middelen, die door Airpoint c.s. zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
7. Middel 1 is opgebouwd uit vier onderdelen en komt met verschillende motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat de gevolgen van het aanvragen van het faillissement van TPI niet aan Airpoint c.s. kunnen worden toegerekend en voor rekening van TPI moeten blijven. Het middel neemt tot uitgangspunt dat het oordeel van het Hof berust op hetzij toepassing van art. 6:98 BW Pro (ontbreken van causaliteit), hetzij op toepassing (rechtstreeks of "parallel") van art. 6:101 BW Pro ("eigen schuld"). In beide gevallen zou het Hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.
8. Het middel berust naar mijn mening op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof de vordering van TPI niet afgewezen wegens het ontbreken van causaliteit tussen het aan Airpoint c.s. verweten gedrag en de door TPI geleden schade, noch wegens "eigen schuld" van TPI, maar op de grond dat het verweten gedrag van Airpoint c.s. niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Ik licht dit als volgt toe.
9. De Rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering van TPI tot uitgangspunt genomen, dat hij die het dwangmiddel van de faillissementsaanvraag gebruikt, dit op eigen risico doet en dat de aanvrager, indien het vonnis tot faillietverklaring in hoger beroep wordt vernietigd, gehouden is de schade te vergoeden welke degene van wie het faillissement is aangevraagd heeft geleden tengevolge van het verzoek en de daarop gevolgde beslissing, behoudens bijzondere omstandigheden. De Rechtbank was van oordeel dat in het onderhavige geval van zodanige bijzondere omstandigheden niet is gebleken en dat daarom de aanvrage van het faillissement van TPI voor onrechtmatig moet worden gehouden. Met grief 1 bestreden Airpoint c.s. niet het door de Rechtbank gekozen uitgangspunt. De grief strekte, althans in het eerste, door het Hof gegrond geoordeelde onderdeel daarvan (vgl. r.o. 4.3 in verbinding met r.o. 4.10), slechts ten betoge dat, anders dan de Rechtbank had beslist, in de onderhavige zaak wel degelijk sprake is van bijzondere omstandigheden. Daargelaten de juistheid van het door de Rechtbank gekozen uitgangspunt (zie daarover Molengraaff/Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, blz. 157; Polak-Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, blz. 67), was het Hof aan dit in hoger beroep niet bestreden uitgangspunt van de Rechtbank in beginsel gebonden (vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 1992, blz. 46 en 52). Waar het Hof, anders dan de Rechtbank, heeft geoordeeld dat er inderdaad bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat de gevolgen van het aanvragen van het faillissement niet aan Airpoint c.s. kunnen worden toegerekend, moet het ervoor gehouden worden dat naar 's Hofs oordeel de handelwijze van Airpoint c.s., in verband met die bijzondere omstandigheden, niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt en dat reeds daarom de vordering van TPI moet worden afgewezen.
10. Aan het middel kan worden toegegeven dat de bewoordingen van r.o. 4.4 van het bestreden arrest steun zouden kunnen geven aan de veronderstelling dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op "eigen schuld" van TPI. Het Hof overweegt daar dat naar zijn oordeel "de schade die de faillissementsaanvrage zou hebben veroorzaakt, in overheersende mate een gevolg (is) van aan TPI toe te rekenen omstandigheden die moeten meebrengen dat de schade volledig voor rekening van TPI dient te blijven". Deze formulering lijkt aan te sluiten bij de formulering van de bepaling van art. 6:101 lid 1 BW Pro, in welke bepaling vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens "eigen schuld" wordt geregeld, een bepaling die pas in beeld kan komen, nadat vaststaat dat het gedrag van de aansprakelijk gestelde partij aan het onrechtmatigheidsvereiste voldoet. Niettemin is de veronderstelling dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op "eigen schuld" van TPI naar mijn mening onhoudbaar. Eigen schuld van de benadeelde leidt tot vermindering van de schadevergoedingsplicht door verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het Hof heeft de schadevergoedingsplicht van Airpoint c.s. echter niet verminderd, maar afgewezen. Weliswaar kan, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist, de vergoedingsplicht geheel vervallen, maar uit de gedingstukken blijkt niet dat Airport c.s. zich op deze zgn. billijkheidscorrectie hebben beroepen. Een aanwijzing dat het Hof (ambtshalve) tot toepassing van de billijkheidscorrectie is overgegaan, ontbreekt in het bestreden arrest: het Hof heeft zich niet begeven in de vraag waarom de billijkheid naar de maatstaven van art. 6:101 lid 1 BW Pro eist dat de vergoedingsplicht van Airpoint c.s. geheel vervalt.
11. De lezing dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het ontbreken van causaliteit stuit af op het feit dat Airpoint c.s. de causaliteitsvraag uitdrukkelijk aan de orde hebben gesteld in hun tweede grief tegen het vonnis van de Rechtbank. Het Hof heeft bespreking van deze grief achterwege gelaten op grond van de overweging dat Airpoint c.s. daarbij geen belang hebben (r.o. 4.10). Daarmee is uitgesloten dat het Hof de vordering van TPI heeft afgedaan op het ontbreken van causaliteit.
12. Het moet er derhalve voor gehouden worden dat het Hof de vordering van TPI heeft afgewezen wegens het ontbreken van onrechtmatigheid aan het gedrag van Airpoint c.s. Middel 1, dat kennelijk ervan uitgaat dat het Hof de handelwijze van Airpoint c.s. wèl onrechtmatig heeft geoordeeld, doch de vordering van TPI heeft afgewezen hetzij wegens het ontbreken van causaal verband tussen handelwijze van Airpoint c.s. en de door TPI geleden schade, hetzij wegens "eigen schuld" van TPI, moet derhalve reeds wegens gebrek aan feitelijke grondslag falen.
13. Middel 2 komt op tegen r.o. 4.5 van het bestreden arrest en stelt dat het Hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtengang die heeft geleid tot zijn oordeel dat de aldaar genoemde omstandigheden liggen in de risicosfeer van TPI en niet in die van Airpoint c.s.
14. Het middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.5 gemotiveerd aangegeven waarom de bedoelde omstandigheden in de risicosfeer van TPI liggen. Dat die motivering niet begrijpelijk of anderszins gebrekkig zou zijn, wordt door het middel niet aangevoerd.
15. Middel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in r.o. 4.7. Het middel betoogt dat dit oordeel "aktenwidrig", althans kennelijk onjuist, althans onbegrijpelijk is, wanneer het wordt bezien in het licht van de inhoud van een brief die de advocaat van Airpoint c.s. op 23 november 1994 aan diens procureur heeft gestuurd.
16. Het middel faalt. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat de bedoelde brief (overgelegd als productie 9 bij de concl. van repliek) slechts een evaluatie betreft van hetgeen namens TPI ter betwisting van de vorderingen was aangevoerd op de eerste zitting ter behandeling van de faillissementsaanvrage op 10 november 1994. De aangevallen overwegingen van het Hof in r.o. 4.7 hebben niet betrekking op het verweer van TPI ter zitting van 10 november 1994, maar op het verzuim van TPI om Airpoint c.s. reeds in een eerder stadium, d.w.z. vóór de faillissementsaanvrage, de nodige informatie te verschaffen.
17. Middel 4 kan, zo het al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, evenmin tot cassatie leiden. Het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, heeft het Hof in de eerste zin van r.o. 4.8 zich niet uitgesproken over de redelijkheid van de beslissing van Airpoint c.s. om te persisteren bij de faillissementsaanvrage, doch slechts over de vraag of die beslissing en de beslissing van de Rechtbank om het faillissement uit te spreken mogelijk beïnvloed zijn door de inverzekeringstelling van de directeur van TPI op verdenking van flessentrekkerij.
18. De middelen 5 en 6 keren zich tegen het oordeel van het Hof, in het tweede gedeelte van r.o. 4.8, dat TPI door ook op de tweede zitting waarop de faillissementsaanvrage werd behandeld van 13 december 1994 geen gemotiveerd verweer te voeren de kans dat bij de faillissementsaanvrage zou worden volhard en dat het faillissement zou worden uitgesproken heeft vergroot.
19. Middel 5 betoogt dat het Hof art. 48 Rv Pro heeft geschonden door de stellingen van TPI in haar mem. van antwoord onder 15 niet op te vatten als een beroep op overmacht.
20. Dit betoog faalt. Ter aangehaalde plaatse heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geen stellingen gelezen die een beroep op overmacht kunnen dragen. Het middel geeft ook niet aan waarom in die stellingen een zodanig beroep wel gelezen zou kunnen of moeten worden. 's Hofs oordeel, dat niet is aangevoerd dat de directeur van TPI in overmacht heeft verkeerd "om (bijvoorbeeld) een zaakwaarnemer, in het bezit van eerdergenoemde 'bewijsstukken', naar de voortgezette behandeling van de faillissementsaanvrage te zenden", is derhalve, ook in het licht van bedoelde vindplaats, niet onbegrijpelijk. Van schending van art. 48 Rv Pro is geen sprake.
21. Middel 6 verwijt het Hof niet te hebben duidelijk gemaakt waarom de melding van de vader van de directeur van TPI aan de procureur van de faillissementsverzoekers niet werd beschouwd "als het beste wat een leek kon doen om te bewerkstelligen dat de behandeling van het faillissementsverzoek op 13 december 1994 niet door zou gaan".
22. Ook dit middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft wel duidelijk gemaakt wat de directeur van TPI in de gegeven omstandigheden had kunnen doen: hij had een zaakwaarnemer naar de voortgezette behandeling van de faillissementsaanvrage kunnen zenden.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,