Conclusie
Rolnr. C00/062HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 28 sept. 2001
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
BN International B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze arbeidszaak om vraag welke gevolgen de rechter moet verbinden aan de stelling van een op staande voet wegens ongeoorloofd werkverzuim ontslagen werknemer, dat hij - naar achteraf is gebleken - ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was wegens ziekte.
2. Voor zover thans in cassatie nog van belang, komen de feiten op het volgende neer.
(i) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], geboren op [geboortedatum] 1971, is op 22 oktober 1990 als machinebediende in dienst getreden bij verweerster in cassatie, hierna: BNI. Het laatst bekende salaris bedroeg f 3.392,- bruto per maand plus 20,8% ploegentoeslag.
(ii) In de periode van 9 tot en met 11 juli 1997 is [eiser] weggebleven van het werk. Hij had zich niet ziek gemeld.
(iii) BNI heeft [eiser] bij brief van 14 juli 1997 medegedeeld dat hij op 11 juli 1997 op staande voet is ontslagen wegens ongeoorloofd werkverzuim.
(iv) [Eiser] was met ingang van 24 juni 1997 door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt verklaard. Ingaande 1 juli 1997 heeft [eiser] van BNI, overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts, een werkschema op full-time basis gekregen voor aangepast werk. [Eiser] is het aangepaste werk vanaf 1 juli 1997 gaan verrichten.
(v) Bij beschikking van de Kantonrechter te Hilversum van 23 maart 1998 is de arbeidsovereenkomst tussen BNI en [eiser] voorwaardelijk ontbonden met ingang van 31 maart 1998 wegens verandering in de omstandigheden, onder toekenning aan [eiser] van een vergoeding van f 33.000,- bruto.
3. In de onderhavige, bij dagvaarding van 2 december 1997 voor de Kantonrechter te Hilversum ingeleide procedure vordert [eiser] een verklaring voor recht dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig is met veroordeling van BNI tot doorbetaling van salaris c.a. tot 31 maart 1998. Hij heeft daartoe gesteld dat een dringende reden voor ontslag heeft ontbroken, omdat hij op 9, 10 en 11 juli 1997 arbeidsongeschikt was, aangezien hij toen reeds gedurende geruime tijd leed aan een chronische psychose. Hij heeft ter ondersteuning van zijn stelling een brief d.d. 28 augustus 1997 (prod. 3 bij de concl. van repliek) en een schriftelijke rapport d.d. 3 september 1998 (prod. 1 bij de mem. van grieven) van W. Cahn, psychiater, in het geding gebracht.
4. BNI heeft verweer gevoerd. Zij ontkent dat [eiser] ten tijde van het ontslag op staande voet arbeidsongeschikt was.
5. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 17 juni 1998 de vordering van [eiser] afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep door de Rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 27 oktober 1999 bekrachtigd. De Rechtbank overwoog onder meer (r.o. 10):
"Op het moment dat BNI overging tot het ontslag op staande voet had zij daarvoor een geldige dringende reden in het eigenmachtig wegblijven van het werk door [eiser], die kort daarvoor nog uitdrukkelijk op de ongeoorloofdheid daarvan was gewezen en die zich op 9, 10 of 11 juli 1997 niet heeft ziek gemeld. (...). Dat naderhand is gebleken dat [eiser] waarschijnlijk al geruime tijd leed aan een psychose ontneemt aan de gang van zaken op 10 en 11 juli 1997 niet het karakter van een dringende reden voor BNI. Zij wist op dat moment niet van de ziekte van [eiser] en zij behoefde met die mogelijkheid in de gegeven omstandigheden geen rekening te houden."
6. [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door BNI is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep.
7. Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het in de zojuist aangehaalde overwegingen neergelegde oordeel van de Rechtbank. Het onderdeel stelt dat het oordeel van de Rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, indien de werknemer in werkelijkheid arbeidsongeschikt was. De Rechtbank zou hebben miskend dat de werkgever de bewijslast blijft dragen van de gestelde dringende reden voor ontslag en dus ook van zijn stelling dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was.
8. In het algemeen rust op de werkgever, die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake, indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Vgl. HR 21 mei 1982, NJ 1982, 605; HR 18 juni 1982, NJ 1982, 606 nt. PAS; HR 17 december 1982, NJ 1983, 355; HR 13 januari 1984, NJ 1984, 371; HR 13 juni 1986, NJ 1986, 764. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. De werknemer moet werkelijk arbeidsgeschikt zijn. Vgl. HR 6 juni 1975, NJ 1975, 484 nt. GJS; HR 20 september 1991, NJ 1991, NJ 1991, 768; HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 83. Op grond van de omstandigheden van het geval kan van deze verdeling van de bewijslast worden afgeweken en de bewijslast van arbeidsongeschiktheid op de werknemer worden gelegd. Dat kan onder meer het geval zijn, wanneer de werknemer zich niet tijdig ziek meldt, terwijl van hem gevergd kan worden dat wel te doen, controlevoorschriften heeft overtreden, of zich anderszins heeft schuldig gemaakt aan plichtverzuim in de zin van art. 7:678 lid 2 onder Pro k BW. Vgl. HR 13 juni 1986, NJ 1986, 764. Zie voorts M.G. Rood, Ontslag op staande voet, ziekte en de Hoge Raad, NJB 1983, blz. 1101 e.v.; Asser-Kortmann-De Leede-Thunnissen (1994), nr. 401; I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, 2e dr. 1999, blz. 160/161; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19e dr. 1999, blz. 260/261.
9. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat naderhand is gebleken dat [eiser] waarschijnlijk al geruime tijd aan een psychose leed aan de gang van zaken op 10 en 11 juli 1997 niet het karakter van een dringende reden voor BNI ontneemt. Daarbij heeft de Rechtbank laten meewegen dat BNI op dat moment niet wist van de ziekte van [eiser] en met die mogelijkheid in de gegeven omstandigheden ook geen rekening behoefde te houden. Aldus oordelende, heeft de Rechtbank miskend dat de stelling van [eiser] dat hij ten tijde van het werkverzuim leed aan een psychose en derhalve arbeidsongeschikt was, als een gemotiveerde betwisting van de stelling van BNI dat het werkverzuim ongeoorloofd was heeft te gelden. Anders dan de Rechtbank kennelijk heeft geoordeeld kan de juistheid van die stelling van [eiser] derhalve niet in het midden worden gelaten en, zal ongeacht of BNI op het moment van de ontslag wist of kon weten dat [eiser] arbeidsongeschikt was, door bewijslevering klaarheid moeten worden gebracht over de tussen partijen omstreden vraag of [eiser] ten tijde van het werkverzuim werkelijk ziek en daardoor arbeidsongeschikt was of niet. Middel 1 treft derhalve doel, zodat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
10. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of, ingevolge het algemene uitgangspunt, BNI heeft te bewijzen dat [eiser] ten tijde van het gewraakte werkverzuim niet arbeidsongeschikt was, dan wel of in het licht van de omstandigheden van deze bewijslastverdeling behoort te worden afgeweken en aan [eiser] het bewijs dient te worden opgedragen van zijn stelling dat hij arbeidsongeschikt was.
11. De overige onderdelen van het middel, die ten opzichte van onderdeel 1 kennelijk een subsidiair karakter hebben, behoeven geen bespreking, indien onderdeel 1 doel treft.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,