Conclusie
Rolnr. C01/051
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 13 juli 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake
AJAX FIRE PROTECTION SYSTEMS B.V.
tegen
1) [Verweerster 1]
2) [Verweerder 2]
3) [Verweerster 3]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het in cassatie om procesrechtelijke verwikkelingen rond de inschrijving van een herstelexploit op de rol.
1.2 De materiële aanleiding voor deze procedure betreft een overeenkomst ter zake van de levering en installatie van een sprinklerinstallatie door eiseres tot cassatie, Ajax, ten behoeve van het nieuwe bedrijfspand van verweerders in cassatie, [verweerder] c.s.. Rond de oplevering is tussen partijen een geschil ontstaan in verband waarmee [verweerder] c.s. het restant van de aanneemsom onbetaald hebben gelaten.
1.3 Ajax heeft [verweerder] c.s. bij inleidende dagvaarding van 22 september 1997 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Dordrecht en betaling van dit restant gevorderd. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. Bij eindvonnis van 17 november 1999 heeft de rechtbank - kort gezegd - in conventie [verweerder] c.s. veroordeeld tot betaling van het restant en in reconventie Ajax veroordeeld een sprinklerinstallatie op te leveren die is uitgevoerd als een beveiliging van de eerste graad, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.4 Bij exploit van 16 februari 2000 heeft Ajax aan [verweerder] c.s. aangezegd dat zij van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep kwam en [verweerder] c.s. gedagvaard ter zitting van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2000.
1.5 Ajax heeft vervolgens verzuimd de zaak bij het hof aan te brengen door inschrijving daarvan op de rol van 25 mei 2000. Bij herstelexploit van 6 juni 2000 heeft zij daarom de appeldagvaarding van 16 februari 2000 opnieuw aan [verweerder] c.s. doen betekenen en [verweerder] c.s. onder handhaving daarvan gedagvaard om thans te verschijnen ter zitting van het hof van 14 september 2000.
1.6 Blijkens het audiëntieblad van de zitting van 14 september 2000 heeft de rolraadsheer van het hof geweigerd de zaak in te schrijven op de rol, omdat de laatste bladzijde van het originele exemplaar van het herstelexploit ontbrak. Het audiëntieblad vermeldt als rolnummer 2000/976.
1.7 Bij brief van 20 september 2000 heeft de procureur van Ajax het hof verzocht deze beslissing te herzien en de zaak alsnog op de rol van 14 september 2000 te plaatsen. Hij heeft daartoe aangevoerd:
- dat hij op 13 september 2000 de zaak ter inschrijving op de rol van 14 september heeft laten plaatsen onder overlegging van een volledig afschrift van het herstelexploit;
- dat hij op de dag van de rolzitting het origineel van het herstelexploit op 14 september ter griffie heeft laten bezorgen;
- dat vervolgens ter zitting is gebleken dat de laatste bladzijde daarvan ontbrak;
- dat de bewuste bladzijde zich echter wel in het griffiedossier bevond en dat daaruit kan worden opgemaakt dat het herstelexploit aan de wettelijke eisen voldeed.
- dat Ajax wel zeer zwaar in haar belangen wordt geschaad, nu het nogmaals uit brengen van een herstelexploit blijkens de jurisprudentie niet tot de mogelijkheden behoort.
De laatste alinea van de brief vermeldt dat de originele appeldagvaarding en het originele appelexploit als bijlagen zijn meegezonden.
1.8 Naar aanleiding van dit verzoek heeft de griffier van het hof de procureur bij brief van 25 oktober 2000 het volgende medegedeeld:
"Bovengenoemde zaak is door u ingediend ter inschrijving op de rol van 14 september 2000.
Ter rolle bleek echter dat niet het volledige herstelexploit was ingediend, waardoor niet kon worden geverifieerd tegen welke rechtsdag werd opgeroepen. De zaak (kon) daarom niet worden ingeschreven. Hierop zijn de stukken aan u geretourneerd. Aangezien de zaak niet is ingeschreven is er geen griffiedossier aangelegd.
Ten aanzien van uw verzoek om de zaak alsnog op de rol te plaatsen, bericht ik u dat zulks niet mogelijk is nu de termijn voor het aanbrengen inmiddels is verstreken."
1.9 Ajax heeft hierop bij herstelexploit van 28 september 2000 de appeldagvaarding en het herstelexploit van 6 juni 2000 (nogmaals) aan [verweerder] c.s. laten betekenen en hen thans gedagvaard om op 14 december 2000 ter zitting van het hof te verschijnen. Navraag bij het hof heeft mij geleerd dat de zaak toen onder rolnummer 2000/1298 is ingeschreven op de rol. Op de zitting van 17 mei jl. is zij verwezen naar de zogeheten slaaprol(1).
1.10 Ajax heeft bij exploit van 13 december 2000 beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing van het hof van 14 september 2000 en tegen de uitspraak van het hof vervat in de brief van de griffier van 25 oktober 2000 op het verzoek tot herziening van de beslissing van 14 september 2000. [Verweerder] c.s. zijn in cassatie niet verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend. Ajax heeft het beroep niet schriftelijk doen toelichten.
2. Ontvankelijkheid van het beroep
2.1 Het gaat hier om een cassatieberoep dat is gericht tegen een beslissing van de rolraadsheer en tegen een brief van de griffier van het hof. Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep dient daarom eerst de status van deze beslissingen te worden onderzocht.
2.2 Tijdens een rolzitting genomen beslissingen kunnen worden onderscheiden in rolbeschikkingen en vonnissen of arresten. Algemeen wordt aangenomen dat een rolbeschikking een maatregel ter rolle behelst, die louter wordt genomen ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals beslissingen omtrent het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie of de dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Dergelijke beslissingen worden gezien hun geringe belang en oordeelsgehalte niet als vonnis beschouwd; zij behoeven in beginsel dan ook niet te worden gemotiveerd en zijn ook niet vatbaar voor hoger beroep of cassatie(2).
2.3 Gaat het daarentegen om een beslissing die ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, dan is sprake van een vonnis of arrest. Daarbij komt het aan op de inhoud en strekking van de beslissing, zodat de vorm of de benaming die daaraan is gegeven, niet ter zake doet. Indien door een beslissing van de rolrechter een einde aan de instantie wordt gemaakt, dient deze beslissing te worden aangemerkt als een vonnis(3).
2.4 In dit geval kan door de beslissing van de rolraadsheer niet eens echt aan de instantie worden begonnen(4). De jurisprudentie rond de mogelijkheden tot herstel van het verzuim van niet-tijdige inschrijving op de rol(5) brengt immers mee dat aan het herstelexploit van 6 juni 2000, nu dit niet ter rolle is ingeschreven, geen enkel gevolg kan worden verbonden en dat het tweede herstelexploit van 28 september 2000 te laat - want niet binnen veertien dagen na 25 mei 2000 - is uitgebracht. Verdere herstelmogelijkheden staan Ajax niet ten dienste, terwijl de appeltermijn inmiddels is verstreken.
Voor de kwalificatie kan de beslissing van 14 september 2000 dan ook worden gelijkgesteld met een beslissing die aan de instantie een einde maakt, een arrest dus, zodat daartegen beroep in cassatie openstaat(6). In zoverre is het beroep ontvankelijk.
2.5 De brief van 25 oktober 2000 van de griffier is geschreven naar aanleiding van het verzoek van de procureur van Ajax aan de rolraadsheer om terug te komen op haar beslissing van 14 september 2000 en de zaak alsnog op rol van die datum te plaatsen. M.i. heeft deze brief te gelden als een beslissing van de rolraadsheer.
2.6 Ook deze beslissing dient op het voetspoor van HR 1 mei 1998, NJ 1999, 563 te gelden als een arrest. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de beslissing van de rolrechter op een verzoek om terug te komen op zijn beslissing akte van niet-dienen te verlenen en toe te staan dat alsnog van grieven zou worden gediend, aangemerkt dient te worden als een (incidenteel) arrest. Reden hiervoor is dat de gevolgen van deze beslissing evenzeer ingrijpend zijn voor de uitkomst van het geding als de akte van niet-dienen zelf(7). Hetzelfde geldt voor de beslissing van de rolraadsheer van 25 oktober 2000, nu het er daarbij om ging of de zaak alsnog op de rol van 14 september 2000 kon worden ingeschreven(8).
Tegen de beslissing/het arrest van 25 oktober 2000 staat derhalve eveneens beroep in cassatie open.
2.7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 13 december 2000, zodat het beroep tegen beide (als arrest te beschouwen) beslissingen tijdig is ingesteld. Ook in dit opzicht is het cassatieberoep derhalve ontvankelijk.
3. Bespreking van het middel
3.1 Namens Ajax is één middel van cassatie voorgesteld dat uit drie onderdelen bestaat. Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2, dat is opgebouwd uit vier subonderdelen, richt zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van 14 september 2000. Deze klachten nemen tot uitgangspunt dat het hof ten onrechte inschrijving op de rol heeft geweigerd op de grond dat één bladzijde van het originele herstelexploit ontbrak. Zij lenen zich dan ook voor een gezamenlijke behandeling.
3.2 Het middel betoogt dat de procureur van Ajax op 13 september 2000 ter inschrijving op de rol een kopie van de appeldagvaarding en een kopie van het herstelexploit van 6 juni 2000 ter griffie heeft aangeboden, onder de aantekening dat de originelen tijdens de rolzitting van 14 september zouden worden overgelegd. Dit zou volgens de steller van het middel ook aan de voet van het placet zijn vermeld (vgl. subonderdeel 2.2)(9). Op de rolzitting van 14 september 2000 zijn de originelen vervolgens ook overgelegd. Toen daarbij echter bleek dat van het herstelexploit de laatste bladzijde ontbrak, heeft de rolrechter inschrijving van de zaak - die formeel reeds had plaatsgevonden op 13 september - (alsnog) geweigerd.
3.3 Nu de zaak (formeel) nooit bij het hof heeft gediend, rijst de vraag waar de feitelijke grondslag voor dit betoog kan worden gevonden. In de bestreden beslissing is hieromtrent niets vastgesteld en er is ook geen griffiedossier, waaruit dit kan blijken. In het licht van de door Ajax in cassatie overgelegde stukken ligt deze gang van zaken echter zozeer voor de hand dat daarvan - in elk geval bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag - in cassatie mag worden uitgegaan(10).
3.4 In het onderhavige geval heeft de rolraadsheer beslist dat de sanctie op het ontbreken van het complete, originele exemplaar van het (herstel)exploit weigering van de inschrijving van de zaak is.
De vraag rijst waarop deze beslissing is gebaseerd.
3.5 Wat betreft inschrijving ter rolle bepaalt art. 135 Rv Pro. dat de procureur van de eiser de zaak uiterlijk op de werkdag die onmiddellijk voorafgaat aan de aangezegde rechtsdag doet inschrijven op de rol. Deze inschrijving geschiedt door de griffier(11). Ingevolge art. 353 Rv Pro. is art. 135 Rv Pro. ook in hoger beroep van toepassing.
3.6 De inschrijving ter rolle is in beginsel slechts een administratieve handeling die nodig is om de zaak, die met het uitbrengen van de dagvaarding aanhangig is geworden(12), ter kennis van de rechter te brengen, waarna de procesvoering doorgang kan vinden. In beginsel kan worden volstaan met een door de procureur getekend briefje aan de griffier (placet), waarin mededeling wordt gedaan van de namen van de partijen en de aard van de vordering en het belang van de zaak worden aangeduid(13).
3.7 Art. 135 Rv Pro. stelt niet de eis dat inschrijving slechts kan geschieden tegen overlegging van de (originele en complete) dagvaarding(14). Ook de art. 35 e.v. Reglement I bieden hiervoor geen aanknopingspunt. In de moderne literatuur wordt overigens ervan uitgegaan dat inschrijving geschiedt door overlegging van de dagvaarding. In hoeverre dit de originele en complete dagvaarding moet zijn blijft daarbij in het midden(15). Van Mierlo schrijft daarentegen dat de zaak moet worden ingeschreven op de rol, hetgeen volgens hem in de regel geschiedt door overlegging van de originele dagvaarding aan de griffier(16).
3.8 Daarnaast is art. 2.1.a van het rolreglement van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van belang(17). Daarin is bepaald dat de procureur bij het inschrijven van een nieuwe zaak de originele appeldagvaarding en zo nodig het originele herstelexploit ter griffie dient over te leggen. Hoewel de rolzitting van het hof blijkens art. 1.2 op donderdag wordt gehouden, dienen deze originele stukken, zo bepaalt art. 2.1.a. voorts, uiterlijk dinsdag 14.00 uur voorafgaande aan de rolzitting te zijn ingediend. Het desbetreffende rolreglement van het hof is gepubliceerd in de Staatscourant. Het reglement vormt aldus recht in de zin van art. 99 RO Pro en kan derhalve in cassatie worden getoetst(18).
3.9 Aangenomen mag worden dat het rolreglement in art. 2.1.a het oog heeft op een compleet exemplaar van het originele exploit. Het reglement verbindt echter nergens een sanctie aan het niet overleggen van het complete, originele exemplaar. Het rolreglement mag ook geen eisen stellen die niet op de wet steunen of die verder gaan dan hetgeen de wet vereist, omdat de in het rolreglement neergelegde regels niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, nu zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven(19).
3.10 De beslissing van de rolraadsheer steunt mitsdien niet op de wet of het rolreglement. Naar mijn oordeel is de beslissing ook in strijd met de eisen van een behoorlijke rechtspleging. Zo al de eis mag worden gesteld dat bij inschrijving een compleet origineel exemplaar van het (herstel)exploit wordt overgelegd, brengen deze eisen, mede gezien de ingrijpende gevolgen die een weigering de zaak ter rolle in te schrijven kan hebben, m.i. mee dat aan een appellant de mogelijkheid wordt geboden zijn verzuim te herstellen. Daarbij valt te denken een termijn van twee weken om alsnog het volledige stuk over te leggen.
3.11 Aldus wordt aangesloten bij het landelijk rolreglement voor de rechtbanken. Dat bepaalt in art. 3.1 dat bij inschrijving van een nieuwe zaak de originele dagvaarding bij het formulier wordt gevoegd. Aansluitend bepaalt art. 3.2 dat als eiser aan enige toepasselijke bepaling van het voorgaande artikel niet heeft voldaan en het verzuim nog kan worden hersteld, hij een termijn krijgt van twee weken na de dag van de roldatum om dit te doen.
3.12 Ik wijs voorts op het volgende.
Art. 5 lid 1 onder Pro 3 Rv. bepaalt onder meer dat het exploit van dagvaarding de middelen en het onderwerp van de eis moet behelzen. Ingevolge art. 91 Rv Pro. moet al hetgeen in dit artikel is voorgeschreven op straffe van nietigheid in acht worden genomen. Het ontbreken van een pagina in de dagvaarding is een gebrek dat in beginsel leidt tot nietigheid van de dagvaarding. Art. 94 Rv Pro. bepaalt vervolgens in het eerste lid dat de verschenen gedaagde de nietigheid moet inroepen en dat de rechter die exceptie zal verwerpen, wanneer het gebrek van dien aard is dat de gedaagde daardoor in zijn verdediging niet is benadeeld(20).
3.13 De ratio van de bepaling van art. 5 lid 1 onder Pro 3 is dat de verweerder behoort te weten waartegen hij zich heeft te verweren(21). Indien aan [verweerder] c.s. een complete dagvaarding is betekend of indien nadien een compleet exemplaar zou zijn overhandigd, bijvoorbeeld tijdens de procedure, zijn [verweerder] c.s. niet in hun verdediging benadeeld, zodat er geen grond is voor nietigverklaring van de dagvaarding.
Daarnaast biedt het tweede lid van art. 94 Rv Pro.(22) de rechter de mogelijkheid het herstel van het gebrek op kosten van de aanlegger te bevelen, waarmee wordt onderstreept dat het de bedoeling van de wet is dat nietigheid van de dagvaarding zo beperkt mogelijk toepassing vindt(23).
De door het hof gehanteerde sanctie sluit ten onrechte niet aan bij deze wettelijke regeling en zet deze ook ten onrechte buiten spel.
3.14 Uit het voorgaande volgt dat de centrale klacht van onderdeel 2 doel treft. De afzonderlijke subonderdelen behoeven dan ook geen bespreking.
3.15 Nu het hof bij zijn beslissing van 14 september 2000 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ontvalt ook de bodem aan de daarop voortbouwende beslissing van 25 oktober 2000. Het daartegen gerichte onderdeel 3 behoeft daarom geen bespreking.
3.16 Overigens kan herziening van een eindarrest slechts worden verkregen door aanwending van een rechtsmiddel(24), tenzij sprake is van een kennelijke fout of vergissing die zich voor eenvoudig herstel leent. Hiervan is in dit geval echter geen sprake. Tegen een weigering om tot herstel van een dergelijk fout over te gaan, staat bovendien geen hogere voorziening open(25).
4. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Naar valt aan te nemen, is dit gebeurd in verband met het thans voorliggende cassatieberoep.
2 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, diss., nrs. 51-54 en zijn noot onder HR 30 juni 1995, NJ 1996, 103/200; Hugenholtz/Heemskerk, 1998, nr. 30; Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nr. 44; A.I.M. van Mierlo, Rolrecht in Nederland, 1998, blz. 28-30; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, Boek I, titel 3, afd. 2, aant. 5; zie voorts de conclusie van A-G Asser vóór HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 alsmede de in noot 2 genoemde verwijzingen.
3 HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298; zie ook de noot van Heemskerk onder HR 21 juni 1985, NJ 1986, 691. Zie voorts de in de conclusie vóór het arrest van 17 februari 1995, NJ 1996, 298 in noot 1 genoemde verwijzingen.
4 In een geval als hier aan de orde is de zaak reeds aanhangig door het uitbrengen van de dagvaarding, doch bestaat deze eerst voor de rechter na inschrijving daarvan op de rol. Pas vanaf dat moment kan de normale gedingvoering plaatshebben en kan over de ingestelde vordering worden geoordeeld (Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 113 en 199-120, onder verwijzing naar HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385 en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 (HER). Aan het verzuim de zaak (tijdig) in te schrijven op de rol verbindt de wet niet het verval van de rechtskracht van de (appel)dagvaarding als sanctie (HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 (WHH).
5 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601 (HJS); HR 24 november 2000, RvdW 2000, 238C; HR 15 december 2000, RvdW 2001, 7; HR 12 januari 2001, RvdW 2001, 26.
6 HR 10 september 1993, NJ 1994, 507.
7 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor dit arrest, nr. 2.5.
8 Zie in dit verband de conclusie van A-G Asser voor HR 13 september 1991, NJ 1991, 767, nrs. 4.3-4.6. Zie ook HR 1 mei 1998, NJ 1998, 622.
9 Bedoeld placet bevindt zich niet bij de stukken.
10 Zie in dit verband Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 161; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 419, aant. 4 alsmede de noot van H.J. Snijders onder HR 15 januari 1993, NJ 1993, 594, HR 2 april 1993, NJ 1993, 595 en HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596.
11 Vgl. art. 35 e.v. Reglement I; zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 135, aant. 1.
12 Zie noot 4.
13 Vgl. Star Busmann, Hoofdstukken van burgerlijke rechtsvordering, 1972, blz. 139.
14 HR 6 februari 1947, NJ 1947, 91 (DJV).
15 Hugenholtz/Heemskerk, a.w., blz. 65; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, blz. 123; Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 135, aant. 1.
16 A.w., blz. 13.
17 Van kracht sinds 1 maart 2000. Het reglement is gepubliceerd in de Staatscourant van 12 januari 2000.
18 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 (HJS) en HR 4 april 1997, NJ 1998, 220.
19 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 (HJS).
20 Zie omtrent dit criterium ook HR 29 april 1994, NJ 1995, 269 (HJS).
21 HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10; Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 5, aant. 7.
22 Hoewel geschreven voor dagvaardingsexploiten gelden de art. 90-96 Rv. voor alle exploiten waarbij een partij haar wederpartij oproept voor de rechter te verschijnen (HR 25 april 1997, NJ 1997, 528).
23 Burgerlijke Rechtsvordering, Asser, art. 94, aant. 6.
24 Zie in dit verband HR 13 september 1991, NJ 1991, 767.
25 HR 29 april 1994, NJ 1994, 497; HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 (HJS).