Conclusie
Rolnr. C01/185HR
Mr. L. Strikwerda
Zt. 28 sept. 2001
(concl. op verstek)
conclusie inzake
[Eiser] h.o.d.n. [...]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerder 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze zaak heeft eiser tot cassatie, hierna: [eiser], verweerders in cassatie, hierna: de gebroeders [...], bij exploit van 9 mei 2001 gedagvaard om op 29 juni 2001 te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, met aanzegging dat hij beroep in cassatie instelt tegen het tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 20 februari 2001. De dagvaarding is betekend aan het kantoor van de advocaat en procureur Mr F.R.A. Schaaf, Benoordenhoutseweg nr. 23 te 's-Gravenhage. In de dagvaarding wordt gesteld dat de gebroeders [...] te dezer zake uitdrukkelijk domicilie hebben gekozen bij genoemde advocaat en procureur.
2. Ter zitting van 29 juni 2001 is de zaak uitgeroepen. [Eiser] is op deze zitting verschenen. De gebroeders [...] verschenen niet. Zij zijn evenmin op de hierna te melden zittingen verschenen. [Eiser] verzocht tegen de gebroeders [...] verstek te verlenen. De zaak is aangehouden tot de zitting van 13 juli 2001 om [eiser] in de gelegenheid te stellen een akte van domiciliekeuze door de gebroeders [...] over te leggen.
3. Ter zitting van 13 juli 2001 heeft [eiser] een akte van domiciliekeuze niet overgelegd. Wel heeft [eiser] overgelegd een brief d.d. 28 juni 2000 van Mr D.A. Schreuder, de procureur van de gebroeders [...] in de vorige instantie. De zaak is aangehouden tot de zitting van 10 augustus 2001 voor conclusie van de Procureur-Generaal op het gevraagde verstek tegen de gebroeders [...].
4. Ter zitting van 10 augustus 2001 heeft de Procureur-Generaal geconcludeerd tot aanhouding van de zaak om [eiser] (alsnog) in de gelegenheid te stellen over te leggen ofwel een akte van domiciliekeuze ofwel een schriftelijke verklaring van Mr Schaaf waaruit blijkt dat de aan zijn kantoor gelaten afschriften van het exploit van dagvaarding zijn doorgestuurd naar de gebroeders [...]. Overeenkomstig de conclusie van de Procureur-Generaal is de zaak aangehouden tot de zitting van 7 september 2001.
5. Ter zitting van 7 september 2001 heeft [eiser] noch een akte van domiciliekeuze noch een schriftelijke verklaring van Mr Schaaf overgelegd. Wel heeft [eiser] overgelegd een exploit van 4 september 2001 waarbij aan de gebroeders [...] is betekend het exploit van dagvaarding van 9 mei 2001, met aanzegging dat het in de dagvaarding belichaamde geding wederom zal dienen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 7 september 2001. Het exploit is uitgebracht aan de woonplaats van [betrokkene B] aan de [a-straat 1] te [woonplaats]. Voorts heeft [eiser] overgelegd een Verklaring van erfrecht, opgemaakt op 24 augustus 1999 door Mr W.A.C. Haverkamp, notaris ter standplaats Warmond, betreffende de nalatenschap van [erflater], waarin onder meer wordt verklaard dat genoemde [betrokkene B] door de erflater bij testament is benoemd tot executeur van zijn uiterste wilsbeschikkingen en dat de erfgenamen, de gebroeders [...], volmacht hebben gegeven aan [betrokkene B] om hen te vertegenwoordigen terzake van de nalatenschap van de erflater. De zaak is aangehouden tot de zitting van 14 september 2001 en nogmaals tot de zitting van heden voor conclusie van de Procureur-Generaal op het gevraagde verstek tegen de gebroeders [...].
6. Het gevraagde verstek tegen de gebroeders [...] moet naar mijn mening geweigerd worden.
7. Voor zover beoogd is de betekening van de dagvaarding te doen geschieden op de wijze als voorzien in art. 407 lid 5 Rv Pro, voldoet die betekening niet aan de daaraan te stellen eisen. De dagvaarding is betekend aan het kantoor van Mr Schaaf voornoemd. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat Mr Schaaf in de vorige instantie als procureur voor de gebroeders [...] is opgetreden. Uit de overgelegde brief d.d. 28 juni 2000 van Mr Schreuder blijkt niet van een regelmatig ter kennis van het Gerechtshof te 's-Gravenhage gebrachte procureurswisseling. Dit gebrek zou als geheeld beschouwd kunnen worden, indien, naar analogie van het bepaalde in de slotzin van art, 407 lid 5 Rv, vaststaat dat Mr Schaaf de aan zijn kantoor gelaten afschriften van het exploit van dagvaarding tijdig heeft doorgestuurd naar de gebroeders [...]. Een door Mr Schaaf opgestelde schriftelijke verklaring van die strekking is door [eiser] niet overgelegd.
8. Voor zover de betekening van de dagvaarding is geschied - gelijk in het exploit van dagvaarding wordt gerelateerd - aan het door de gebroeders [...] door hen beiden te dezer zake uitdrukkelijk gekozen domicilie ten kantore van Mr Schaaf, is nagelaten een akte van domiciliekeuze over te leggen.
9. Het exploit van dagvaarding voldoet, zo volgt, niet aan de eisen van art. 4 Rv Pro, noch aan die van art. 407 lid 5 Rv Pro en lijdt derhalve aan een gebrek dat door de wet in art. 91 Rv Pro uitdrukkelijk met nietigheid wordt bedreigd. Dit gebrek in de dagvaarding wordt niet geheeld door het exploit van 4 september 2001. Het exploit voldoet niet aan de eisen die ingevolge art. 92 lid 1 Rv Pro aan een herstelexploit moeten worden gesteld, aangezien het niet is uitgebracht voor de dienende dag. Bovendien is niet voldaan aan het door art. 92 lid 2 Rv Pro gestelde vereiste, aangezien bij het uitbrengen van het exploit niet de voor dagvaarding voorgeschreven termijn in acht is genomen.
10. De vraag of de voorschriften van het ten aanzien van de in Luxemburg (Luxemburg) wonende verweerder sub 2 toepasselijk Haagse Betekeningsverdrag (Verdrag van 15 november 1965, Trb. 1966, 91) in acht zijn genomen kan, nu de dagvaarding nietig verklaard moet worden, blijven rusten.
De conclusie strekt tot nietigverklaring van het exploit van dagvaarding en tot weigering van het tegen de gebroeders [...] gevraagde verstek.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,