Conclusie
Rek.nr. R01/022HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 14 sept. 2001
conclusie inzake
[De man]
tegen
[De vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het uitspreken van echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting, in strijd is met de Nederlandse openbare orde en, zo ja, of dit moet leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding.
2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 2.1 t/m 2.7 van de bestreden beschikking. Zij komen, voor zover thans nog van belang, op het volgende neer.
(i) De man (thans verzoeker van cassatie) en de vrouw (thans verweerster in cassatie) zijn op 25 oktober 1953 te [...], Marokko, met elkaar gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit. De man woont sinds 1965 in Nederland, de vrouw sinds 1985. Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving.
(ii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Zijn tweede vrouw woont in Marokko en heeft een kind van hem. Hij bezit er een woning waarin deze vrouw woont. Hij verblijft bij haar tijdens vakanties (éénmaal per anderhalf jaar). De man wil niet repatriëren; hij heeft een bijstandsuitkering. Hij streeft er niet naar Nederlander te worden.
(iii) Voorafgaande aan de onderhavige procedure heeft de man al eens eerder een echtscheidingsprocedure aangespannen. Die procedure is geëindigd met een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot echtscheiding alsnog werd afgewezen, zulks op grond van de overweging - kort gezegd - dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht de aan de vordering meegegeven grondslag (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering niet kan dragen.
3. Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift d.d. 11 augustus 1999 heeft de man zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en (opnieuw) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, primair onder toepassing van Nederlands recht op grond van het feit dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht, en subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van het feit "dat verzoeker echtscheiding wenst (hij verstoot zijn echtgenote)".
4. Na verweer van de vrouw, heeft de Rechtbank bij beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen. De Rechtbank achtte Marokkaans recht van toepassing en begreep het verzoek van de man onder dit recht als een verzoek aan de Rechtbank om in haar beschikking vast te leggen dat de man zijn vrouw heeft verstoten, waarmee de echtscheiding naar Marokkaans recht een feit zou zijn. Dat verzoek kan naar het oordeel van de Rechtbank niet kan worden toegewezen, aangezien "aan de verstoting op grond van de Mudawwannah vormvereisten verbonden zijn waaraan gedeeltelijk niet (kan) worden voldaan ten overstaan van een Nederlandse rechter."
5. Op het hoger beroep van de man heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 14 december 2000 de beschikking van de Rechtbank, met verbetering van gronden, bekrachtigd. Het Hof was, met de Rechtbank, van oordeel dat op het onderhavige echtscheidingsverzoek - ingevolge de conflictregel van art. 1, aanhef en onder a van de Wet conflictenrecht echtscheiding - het Marokkaanse recht van toepassing is (r.o. 4.1). Voorts was het Hof van oordeel dat het betoog van de vrouw, dat het uitspreken van de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met de openbare orde, slaagt. Daartoe overwoog het Hof onder meer:
"4.3. (...). Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse recht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in artikel 66 der Pro Muddawwannah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de rechter, die - zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen - enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo'n 'echtscheiding' kan bewerkstelligen.
4.4. Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat - erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar Nederlands recht, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen - enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding."
6. De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
7. Middel I neemt op verschillende gronden stelling tegen hetgeen het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.3 van de bestreden beschikking. De door het middel aangevoerde bezwaren laten zich samenvatten in twee klachten.
8. De eerste klacht houdt in dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of het uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaanse recht strijdig is met de Nederlandse openbare orde is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht, met name wat betreft de procedure ter zake van de verstoting sinds de wijziging van de Marokkaanse wet in 1993 en wat betreft de rechtsfiguur van de verstoting door de rechter (art. 66 Mudawwanah Pro). Het Hof zou hebben miskend dat de verschillen tussen het Marokkaanse en het Nederlandse echtscheidingsrecht niet zo groot zijn als zij lijken en daardoor ten onrechte hebben geoordeeld dat het Marokkaanse recht de toets aan de openbare orde niet kan doorstaan.
9. De klacht faalt. Uit het bepaalde in art. 99, lid 1, onder 2( RO volgt, dat de opvatting van de feitelijke rechter omtrent de inhoud en strekking van vreemd recht in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. In cassatie zal derhalve moeten worden uitgegaan van hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Een klacht dat 's Hofs oordeel omtrent de inhoud en de strekking van het Marokkaanse recht in het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk zou zijn, lees ik in het middel niet.
10. De tweede klacht komt erop neer dat het Hof, gezien de omstandigheden van het onderhavige geval (partijen wonen al sinds jaren niet meer samen; de man is in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met een andere vrouw) en gezien ook de gevolgen van afwijzing van het verzoek van de man (de man wordt een echtscheiding onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht voor de hand ligt), niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing van het verzoek had mogen besluiten.
11. De klacht treft doel. Het Hof heeft miskend dat, indien een regel of regeling van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen vreemde rechtsstelsel wegens strijd met de Nederlandse openbare orde niet voor toepassing in aanmerking komt, de gediskwalificeerde regel of regeling vervangen dient te worden door een andere regel of regeling. Volgens de heersende leer moet de door de ingreep van de openbare orde veroorzaakte lacune in het verwijzingsresultaat worden opgevuld, hetzij door een aangepaste c.q. vervangende regel of regeling van het als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel, hetzij - indien dit niet mogelijk blijkt - door de lex fori. Zie S. van Brakel, Grondslagen en Beginselen van Nederlands Internationaal Privaatrecht, 3e dr. 1953, blz. 95-97; J. Kosters en C.W. Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse Internationaal privaatrecht, 1962, blz. 350/351; W.L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen), 1968, blz. 397; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 6e dr. 2000, blz. 56/57. Zie voorts M. Keller und K. Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, 1986, blz. 546/547; J. Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1994, blz. 230-232; B. Audit, Droit international privé, 3e ed. 2000, blz. 278/279; G. Kegel und K. Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2000, blz. 472-474.
12. Men kan zich overigens afvragen of het opsporen van een vervangende c.q. aangepaste regel of regeling in de lex causae, als eerste stap om de lacune op te vullen, niet overbodig is. Vervanging of aanpassing van de afgewezen regel of regeling leidt ertoe dat de lex causae niet wordt toegepast zoals zij wenst te worden toegepast. In feite wordt door het wegconstrueren van de met de openbare orde strijdige elementen in de lex causae een mengvorm van de lex causae en de lex fori toegepast. Bovendien is de oplossing vanuit het oogpunt van de functie van de openbare orde exceptie in het conflictenrecht niet geheel zuiver. Bij toepassing van de exceptie van de openbare orde is sprake van een botsing van waarden. Bepaalde waardevoorstellingen van het eigen recht komen in conflict met die van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel. Aangezien de in het wetsconflict betrokken waardevoorstellingen van het eigen recht voor fundamenteel en onverzettelijk worden gehouden, wordt op grond van de openbare orde de werking van de verwijzingsregel verbroken en blijft de buitenlandse regel of regeling, die met die waardevoorstellingen in strijd is, buiten toepassing. De lex fori herneemt op dat punt, omdat de verwijzing naar buitenlands recht faalt, haar heerschappij. Aldus beschouwd treedt de regel of regeling van de lex fori niet in de plaats van de gediskwalificeerde regel of regeling van buitenlands recht, maar behoudt haar toepasselijkheid, aangezien de in de verwijzingsregel tot uitdrukking gebrachte bereidheid om het eigen recht plaats te laten maken voor buitenlands recht, haar grenzen mag en moet vinden, daar waar het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden van onze rechtsorde. Het zou daarom naar mijn mening de voorkeur verdienen direct over te gaan tot toepassing van de lex fori.
13. Wat hiervan ook zij, de omstandigheid dat het ingevolge de conflictregel van art. 1, aanhef en onder a Wet conflictenrecht echtscheiding toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht naar het oordeel van het Hof in strijd met de Nederlandse openbare orde moet worden geacht, kan zonder meer niet leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding van de man. Het Hof had, nu het verzoek van de man niet beperkt was tot het uitspreken van echtscheiding naar Marokkaans recht, behoren te onderzoeken of het verzoek van de man op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen kan worden toegewezen, hetzij met toepassing van Marokkaans recht onder vervanging c.q. aanpassing van de aanstootgevende regels of regelingen van het Marokkaanse echtscheidingsrecht, hetzij - indien dit niet mogelijk blijkt - met toepassing van Nederlands recht. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven.
14. Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad, na vernietiging van de bestreden beschikking, de zaak zelf afdoen. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent de inhoud en de strekking van de door de man ingeroepen regeling inzake verstoting door of ten overstaan van de rechter (art. 66 Mudawwanah Pro) volgt m.i. dat deze regeling zich niet leent voor een zodanige aanpassing dat daaraan het met de Nederlandse openbare orde strijdige karakter wordt ontnomen. De religieuze achtergrond van het instituut verstoting brengt mee dat alleen de man de bevoegdheid tot verstoting toekomt. Vgl. L. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse rechtspraktijk, 2000, blz. 153/154. Dit essentiële kenmerk van de verstoting laat zich door aanpassing niet wegconstrueren. Slechts de lex fori komt daarom in aanmerking als "Ersatzrecht". De man heeft gemotiveerd en onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. Onder de lex fori ligt het verzoek tot echtscheiding derhalve voor toewijzing gereed, zodat de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep, met vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beschikking, de echtscheiding kan uitspreken. Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat nog nader onderzoek dient plaats te vinden naar de mogelijkheden van toepassing van het Marokkaanse echtscheidingsrecht onder vervanging c.q. aanpassing van de met de openbare orde strijdige regels, dan zal, na vernietiging, verwijzing moeten volgen.
15. Middel II, dat opkomt tegen r.o. 4.4 van 's Hofs beschikking, faalt wegens gebrek aan belang. De bestreden rechtsoverweging draagt de beslissing van het Hof niet.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,