Conclusie
Mr Jörg
Nr. 02133/00
Zitting 25 september 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is - voorzover in cassatie van belang - door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 25 januari 2001 ter zake van 1. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, van de Opiumwet, gegeven verbod" veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van fl. 450,--, subsidiair acht dagen hechtenis.
Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 01609/00, waarin ik heden eveneens concludeer.
2. Namens verzoeker hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt het verwijt in dat het hof ten onrechte het namens verzoeker gevoerde verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen aangezien onrechtmatig is binnentreden, heeft verworpen. Volgens de steller van het middel is in strijd met artikel 7, tweede lid, Algemene wet op het binnentreden (hierna: "Awbi"), in de woning van verzoeker binnengetreden, terwijl verzoeker afwezig was en de machtiging tot binnentreden niet voorzag in het bij dringende noodzaak in geval van afwezigheid van de bewoner binnentreden in de woning.
4. Blijkens het proces-verbaal van de zitting dd. 11 januari 2000, luidt het in het middel bedoelde verweer als volgt:
"Hier is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. Er kleeft een gebrek aan de machtiging tot binnentreden. () Er mag niet worden binnengetreden als iemand niet thuis is. ()"
5. Het hof heeft het verweer als volgt verworpen:
"() Ook overigens was het binnentreden in de woning van verdachte rechtmatig. In de avond en nacht van 23 op 24 maart 1997 zijn bij de politie 5 meldingen van buren van verdachte binnengekomen terzake door verdachte beweerdelijk veroorzaakt burengerucht. Door de politie werd geconstateerd dat door de verdachte geluidsoverlast werd veroorzaakt en besloten werd verdachte aan te houden. De betrokken verbalisanten hebben zich daartoe voorzien van een machtiging binnentreden woning.
Toen verdachte op aankloppen de deur niet opende forceerden de verbalisanten de achterdeur van de woning en traden binnen op zoek naar de verdachte, waarbij niet hij, maar wel een hennepplantage werd aangetroffen. Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken kan niet worden gezegd dat de politie ook maar in enigerlei mate onrechtmatig is opgetreden. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat de stelling van de raadsvrouwe, dat de politie de woning niet had mogen betreden omdat de verdachte afwezig was, geen steun vindt in het recht."
6. Ingevolge artikel 7, tweede lid, Awbi, kan bij afwezigheid van de bewoner slechts in de woning worden binnengetreden indien dit dringend noodzakelijk is en - indien een machtiging tot binnentreden in een woning zonder toestemming is verleend - die machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt (zie Mevis in T&C Sv, 3e, aant. op art. 7 Awbi Pro over de verminkte wettekst). Ik ga er van uit dat "dit" terugslaat op zowel de dringende noodzaak als de afwezigheid van de bewoner.
In casu is een machtiging verleend de woning zonder toestemming te betreden. Echter, in de machtiging is de mogelijkheid om ook bij afwezigheid van bewoner in geval van dringende noodzaak binnen te treden niet aangekruist, zodat de verbalisanten die bevoegdheid misten.
Nu verzoeker, zoals het hof heeft vastgesteld, afwezig bleek te zijn, zijn de verbalisanten onrechtmatig binnengetreden.
7. Het oordeel van het hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het arrest niet in stand kan blijven.
8. Verwijzing dient te volgen omdat gelet op artikel 359a Sv bezien zal moeten worden of aan het verzuim als bedoeld in punt 6 enig rechtsgevolg verbonden dient te worden.
Hierbij merk ik terzijde op dat, indien uit de feiten en omstandigheden mocht blijken dat de verbalisanten redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat verzoeker op het moment van binnentreden aanwezig was, er in beginsel voor bewijsuitsluiting geen plaats is (vgl. HR 19 juni 2001, griffienummer 02442/00).
9. De tweede klacht stelt dat het bewijs ook onrechtmatig is verkregen, aangezien niet is gebleken van een dringende noodzaak tot het binnentreden
10. Deze klacht faalt, aangezien uit de processtukken niet blijkt dat in hoger beroep een dergelijk verweer is gevoerd. Nu de beoordeling van dit verweer een onderzoek van feitelijke aard vergt, kan hierover niet voor het eerst met vrucht in cassatie worden geklaagd.
11. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG