Conclusie
Nr. 02846/00
Mr. Machielse
Zitting: 18 september 2001
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 6 april 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld ter zake van 1. "opzettelijke overtreding van het in artikel 91, tweede lid aanhef en onder a van de Wet op de accijns opgenomen verbod", 2. "opzettelijk enige handeling, door een ambtenaar belast met het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, beletten" en 3. "diefstal". Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf voor de duur van twee weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, alsmede een geldboete van fl. 1500,-, subsidiair 30 dagen hechtenis, opgelegd.
2. Namens verzoeker heeft mr. E.R. Weening, advocaat te Rotterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld en drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Alle middelen richten zich tegen het onder 1. bewezenverklaarde.
3.2. Het hof heeft ten laste van verzoeker onder 1. bewezenverklaard dat:
"hij op 07 februari 1997 te Bleskensgraaf, gemeente Graafstroom, opzettelijk gasolie die was voorzien van een herkenningsmiddel, als bedoeld in artikel 27, derde lid van de Wet op de accijns, dan wel een bestanddeel bevatte van zulk een herkenningsmiddel, voorhanden heeft gehad in de brandstoftank van een motorrijtuig (kenteken [aa-00-bb])."
4.1. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de betreffende verbalisanten bevoegd waren tot de vorderingen van art. 83 Wet Pro op de accijns, nu uit het schrijven van de Belasingdienst/Douane d.d. 10 maart 1999 met bijbehorende bijlagen niet zou blijken dat een van deze ambtenaren door de inspecteur is "aangewezen" om de bevoegdheden tot staande houding en monsterneming namens hem uit te oefenen. Het resultaat hiervan zou derhalve als onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing dienen te worden gelaten.
4.2. De relevante wettelijke bepalingen houden het volgende in:
(i) Art. 83 Wet Pro op de accijns luidt als volgt:
"1. Accijnsgoederenplaatsen en plaatsen ten aanzien waarvan het aldaar vervaardigen of voorhanden hebben van accijnsgoederen is onderworpen aan beperkende bepalingen zijn onderworpen aan onderzoek.
2. Aan onderzoek zijn mede onderworpen vervoermiddelen. Artikel 50 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen is van overeenkomstige toepassing.
3. In afwijking van artikel 50, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de toegang tot een ingevolge het eerste en het tweede lid aan onderzoek onderworpen plaats of vervoermiddel op elk tijdstip worden gevorderd.
4. Ten behoeve van het onderzoek, bedoeld in het tweede lid, is, overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen regels, op vordering van de inspecteur of een door hem aangewezen ambtenaar:
a. de gezagvoerder van een schip gehouden het schip terstond vaart te doen minderen, te doen bijdraaien of te doen stilhouden en aanleggen;
b. de bestuurder van een ander vervoermiddel dan een schip gehouden dit terstond te doen stilhouden en, indien het vervoermiddel door mechanische kracht wordt voortbewogen, de motor buiten werking te stellen.
5. De in het vierde lid bedoelde ambtenaren zijn bevoegd een vervoermiddel, als bedoeld in het vierde lid, te brengen of te doen brengen naar een nabij gelegen plaats. De gezagvoerder of bestuurder is verplicht desgevorderd zijn voor het onderzoek en het vervoer noodzakelijke medewerking te verlenen en de ambtenaren met het vervoermiddel te vervoeren."
(ii) Art. 50 AWR Pro luidt als volgt:
"1. Degene die een gebouw of grond in gebruik heeft, is verplicht de inspecteur en de door deze aangewezen deskundigen desgevraagd toegang te verlenen tot alle gedeelten van dat gebouw en alle grond, voor zover dat voor een ingevolge de belastingwet te verrichten onderzoek nodig is.
2. De gevraagde toegang moet worden verleend, tussen acht uur 's ochtends en zes uur 's avonds, met uitzondering van zaterdagen, zondagen en algemeen erkende feestdagen.
3. Indien het gebouw of de grond wordt gebruikt voor het uitoefenen van een bedrijf, een zelfstandig beroep of een werkzaamheid als bedoeld in artikel 52, eerste lid, wordt, voor zover het redelijkerwijs niet mogelijk is het onderzoek te doen plaatsvinden gedurende de in het tweede lid bedoelde uren, de gevraagde toegang verleend tijdens de uren waarin het gebruik voor de uitoefening van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid daadwerkelijk plaatsvindt.
4. De gebruiker van het gebouw of de grond is verplicht desgevraagd de aanwijzingen te geven die voor het onderzoek nodig zijn."
(iii) Art. 84 Wet Pro op de accijns bepaalt dat de inspecteur of een door hem aangewezen ambtenaar die het onderzoek verricht kan vorderen dat van goederen één of meer monsters worden verstrekt.
(iv) De AWR geldt ingevolge art. 1 lid 1 onder Pro meer voor de heffing van rijksbelastingen. Onder rijksbelastingen worden verstaan belastingen welke van rijkswege door de rijksbelastingdienst worden geheven (art. 1 lid 2 AWR Pro). Daartoe behoort ook de accijns. "De belastingwet" is volgens art. 2 lid 1 AWR Pro onder meer de wetgeving betreffende rijksbelastingen. De Wet op de accijns is dus een belastingwet. Art. 2 lid 3 onder Pro b Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat de belastingwet onder directeur, inspecteur of ontvanger verstaat de directeur, inspecteur of ontvanger, die inzake rijksbelastingen bevoegd is. De Wet op de accijns ("de belastingwet") bedoelt dus in art. 83 lid 4 met Pro "de inspecteur" de inspecteur der rijksbelastingen.
4.3. Bij de aan de griffier van de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een brief d.d. 10 maart 1999 van de contactambtenaar AWR/DW van de Belastingdienst/Douane district Rotterdam met enkele bijlagen.
Hieruit volgt dat het hoofd van het Douanedistrict Rotterdam een mandateringsregeling heeft opgesteld, waarbij hij de diverse bevoegdheden die hem als inspecteur op grond van de AWR (en de Douanewet) toekomen aan verschillende ambtenaren heeft gemandateerd (bijlage 5 bij de brief). Deze mandateringsregeling, die op 1 januari 1997 in werking is getreden, wijst voor de uitoefening van de bevoegdheid van art. 50 AWR Pro de districtsteamleiders en de hoofden van de douaneposten aan. Het hoofd van de douanepost Surveillance Rotterdam heeft krachtens deze mandateringsregeling autorisatiemodellen opgemaakt - die blijkens de brief van 18 november 1996 bij het Douanedistrict Rotterdam zijn ingekomen - waarop voor iedere bij de douanepost werkzame ambtenaar per team is aangegeven voor welke wettelijke bevoegdheden deze is geautoriseerd (bijlage 7 bij de brief).
4.4. Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de staandehouding en controle van de auto van verzoeker en de monsterneming uit de brandstoftank van die auto zijn gevorderd door de ambtenaren R. van der Kaaij, H.C. van Kleij, J.P.M.C. van Went en J.A. Govaart (bewijsmiddel 2).
4.5. Nu uit de eerdergenoemde autorisatiemodellen van de douanepost Surveillance volgt dat de bovenstaande ambtenaren ten tijde van de vorderingen onder meer geautoriseerd waren voor de bevoegdheden van art. 50 AWR Pro, zijn de vorderingen uitgevoerd door daartoe bevoegde ambtenaren. Dat de betrokken verbalisanten niet rechtstreeks zijn "aangewezen" door de inspecteur, maar op grond van een trapsgewijze mandatering tot deze bevoegdheden zijn geautoriseerd, doet daaraan niet af.
4.6. Het middel kan derhalve, bij gebrek aan feitelijke grondslag, niet tot cassatie leiden.
5.1. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het ter terechtzitting namens verzoeker gevoerde verweer dat het bewijs met betrekking tot feit 1 onrechtmatig is verkregen, nu de betreffende verbalisanten niet bevoegd waren tot de vorderingen van art. 83 Wet Pro op de accijns.
5.2. Het hof heeft hieraan in zijn arrest geen overweging gewijd.
5.3. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep aldaar het volgende aangevoerd:
"De ambtenaren waren niet opsporingsbevoegd en hadden niet mogen vorderen."
5.4. De politierechter heeft een in eerste aanleg namens verzoeker gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat het bewijs in deze zaak (met name ten aanzien van de feiten 1. en 2.) onrechtmatig is verkregen, omdat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de monsterneming is geschied door ambtenaren die daartoe door de inspecteur zijn aangewezen, zoals voorgeschreven in artikel 84 van Pro de Wet op de accijns.
De politierechter verwerpt dit betoog.
Uit het schrijven van de Belastingdienst/Douane d.d. 10 maart 1999 en de daaraan gehechte bijlagen, met name de mandateringsregeling van het Douanedistrict Rotterdam, alsmede de daarbij gevoegde autorisatielijsten, blijkt dat de betreffende ambtenaren bevoegd waren tot de monsterneming."
5.5. Mede in het licht van het in eerste aanleg gevoerde verweer, strekt hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens verzoeker is aangevoerd kennelijk ten betoge dat het bewijs met betrekking tot feit 1. onrechtmatig is verkregen. Dit is een verweer waarop bij niet aanvaarding dient te worden gerespondeerd.(1) Het hof heeft derhalve ten onrechte niet gerespondeerd op dit verweer. Dit behoeft evenwel - anders dan de steller van het middel meent - niet tot cassatie te leiden, nu het verweer, gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.6. is overwogen, niet had kunnen slagen bij gebrek aan feitelijke grondslag. (2)
5.6. Het middel faalt dus.
6.1. In het derde middel wordt de klacht opgeworpen dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, tot de bewezenverklaring van het opzet van feit 1. is gekomen. Het opzet zou niet uitsluitend kunnen worden afgeleid uit het "vluchtgedrag" van verzoeker, temeer niet nu hij daarvoor een reden heeft gegeven.
6.2. Opzet duidt op een geestesgesteldheid, een intern psychisch proces, dat voor zintuiglijke waarneming niet of nauwelijks vatbaar is. Dit brengt met zich dat uit de omstandigheden waaronder een bepaalde handeling geschiedt niet kan worden waargenomen dat deze opzettelijk geschiedt, maar dat het opzet wel uit die omstandigheden kan worden afgeleid.(3)
6.3. Het hof heeft met betrekking tot het tenlastegelegde opzet gelet op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat:
- verzoeker met hoge snelheid is weggereden terwijl de controlerende ambtenaren een monster van de brandstof uit zijn brandstoftank probeerden te nemen en vervolgens naar een erf is gereden (bewijsmiddel. 2);
en voorts in zijn nadere bewijsoverweging dat:
- verzoeker zijn auto zodanig heeft geparkeerd dat deze vanaf de openbare weg nagenoeg niet te zien was;
- verzoeker zijn auto heeft verlaten en zich vervolgens schuil hield;
- de zoon van verzoeker het terrein heeft afgesloten;
- verzoeker geen enkele medewerking heeft verleend en zijn zoon opdracht heeft gegeven geen enkele medewerking te verlenen.
6.4. Uit deze vaststellingen kan volgen dat verzoeker "opzettelijk" gasolie als bedoeld in de tenlastelegging voorhanden heeft gehad. Anders dan de steller van het middel meent volgt verzoekers opzet dus niet "uitsluitend" uit diens "vluchtgedrag".
Terzijde merk ik nog op dat 's hofs oordeel dat verzoeker "geen andere bedoeling had dan het verhullen dat hij het onder 1. tenlastegelegde feit had begaan en daartoe ook de opzet had", zoals het hof in zijn nadere bewijsoverweging voorts nog heeft overwogen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. In de term "verhullen" ligt immers besloten dat verzoeker wist dat hij in zijn tank zogenaamde rode gasolie voorhanden had. Ook overigens is 's hofs oordeel naar de eis der wet met redenen omkleed.
6.5. Het middel faalt derhalve.
7. De middelen lenen zich overigens naar mijn smaak alle voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
8. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie HR NJ 1978, 365 m. nt. ThWvV.
2 Zie bv. HR DD 88. 138 en A.J.A. van Dorst, Cassatie in Strafzaken, vierde druk, p. 85.
3 Zie P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, Arnhem, 1988, p. 289.