Conclusie
Nr. R 01/083 HR
(wijziging statuten stichting)
Mr. Mok
Parket, 21 september 2001
conclusie inzake
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
3. [Verzoeker 3]
tegen
[Verweerder]
1. Verzoekers van cassatie vormen tezamen het bestuur van de stichting Henriëtte Sara de Lanoy Meijer Stichting (de stichting).
Deze stichting heeft zich op 14 juni 2000 tot de rechtbank te Utrecht gewend met het verzoek om overeenkomstig artikel 2:294, lid 1, BW de statuten van de stichting te wijzigen.
De rechtbank heeft dit verzoek bij beschikking van 20 juli 2000 toegewezen.
2. Verweerder in cassatie ([verweerder]) is in eerste aanleg niet verschenen.
[Verweerder], die op 13 november 2000 telefonisch en op 14 november 2000 schriftelijk op de hoogte is gesteld van de beschikking van de rechtbank(1), heeft bij appelrekest van 11 januari 2001 (welk rekest op dezelfde dag bij het hof is binnengekomen) hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
3. Het hof heeft [verweerder] ontvankelijk geacht in zijn hoger beroep, daarbij in aanmerking nemende dat [verweerder] een ("andere") belanghebbende is in de zin van artikel 429n, lid 2 Rv. (ro. 2.10).
Het hof heeft bij beschikking van 26 april 2001 de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek tot wijziging van de statuten afgewezen.
4. De stichting heeft tijdig(2) - onder aanvoering van een twee middelen bevattend cassatieverzoek - beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. In cassatie gaat het erom of 's hofs oordeel dat [verweerder] ontvankelijk is in zijn hoger beroep, juist is.
5. Middel 1 betoogt dat sprake is van schending van artikel 996, aanhef en onder d, Rv., althans dat de beschikking van het hof aan een motiveringsgebrek lijdt, omdat het hof [verweerder] in zijn hoger beroep ontvankelijk heeft verklaard, terwijl de termijn van twee maanden, genoemd in artikel 996, aanhef en onder d, Rv., is overschreden.
6. Artikel 996, aanhef en onder d, Rv. bepaalt dat in zaken tot wijziging van de statuten van een stichting hoger beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden na dagtekening van de eindbeschikking. Een bepaling volgens welke andere belanghebbenden binnen twee maanden nadat de beschikking hun op andere wijze (dan door betekening) bekend is geworden, hoger beroep kunnen instellen (zoals art. 429n, lid 2, Rv. bevat), komt in art. 996 niet Pro voor.
Artikel 996 derogeert Pro als lex specialis aan de regeling van artikel 429n, lid 2, tweede zin Rv(3).
7. De stichting heeft voor het eerst in cassatie een beroep gedaan op artikel 996 Rv Pro.
De appeltermijn is evenwel van openbare orde(4). Een procespartij kan het recht om een beroep te doen op een bepaling van openbare orde niet verliezen door haar in een eerder stadium van de procedure ingenomen houding.(5)
8. Het hof had [verweerder] derhalve ambtshalve niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn hoger beroep. Daaraan doet niet af dat, zoals [verweerder] in cassatie stelt, [verweerder] door toedoen van de stichting niet op de hoogte was van de procedure voor de rechtbank. Middel 1 slaagt dan ook.
Middel 2, dat uitgaat van de fictieve situatie dat artikel 429n, lid 2, Rv. van toepassing is, behoeft geen behandeling.
De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2001 en tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] in zijn hoger beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Zie de brief van de Officier van Justitie te Utrecht van 14 november 2000 in het kader van het bepaalde in art. 2:297 BW Pro, laatste bijlage bij het appelrekest. ([verweerder] had zich reeds bij brief van 20 maart 2000 tot de Hoofdofficier van Justitie gewend.)
2. Binnen twee maanden.
3. HR 28 februari 1997, NJ 1997, 318; zie ook P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), aant. 3 bij art. 996.
4. HR 17 maart 2000, NJ 2001, 164, ro. 3.4.
5. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 1989, nr. 130, p. 246.