Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C00/026HR
zitting 12 oktober 2001
Conclusie inzake
PLANpraktijk Dynamic Assistance B.V.
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
[Verweerder] is met ingang van 18 juli 1995 gaan werken voor PLANpraktijk Uitzendgroep. Per 1 juni 1996 is [verweerder] gaan werken voor PLANpraktijk Dynamics Assistance B.V. (hierna: Planpraktijk). Hij heeft vervolgens op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gewerkt, gedurende de volgende perioden:
- 1 juni - 29 augustus 1996, project gemeente Almere
- 30 september - 31 december 1996, project gemeente Houten
- 6 januari - 1 april 1997, project gemeente Drunen
- 1 april - 1 juni 1997, project gemeente Houten
- 1 juni - 1 augustus 1997, project gemeente Houten
- 1 augustus - 1 september 1997, project gemeente Houten
[Verweerder] verrichtte werkzaamheden als toetser/juridisch medewerker bij de betreffende gemeente waar hij in het kader van het project was gedetacheerd. Per project werd een afzonderlijk arbeidscontract (detacheringcontract) opgesteld, dan wel werd een contract tot verlenging van de eerdere arbeidsovereenkomst opgesteld.
In het contract dat door Planpraktijk is opgesteld voor het project gemeente Houten, met ingang van 1 april 1997, is een wijziging ten opzichte van de eerdere contracten aangebracht, in die zin dat daarin is opgenomen dat de beloning nimmer is verschuldigd indien er geen arbeid is verricht, en dat doorbetaling in de gevallen van de artikelen 7:628 en 7:629 BW is uitgesloten. [Verweerder] heeft Planpraktijk schriftelijk meegedeeld niet met deze wijziging te kunnen instemmen, en hij heeft het aangeboden contract niet ondertekend, evenmin als de verlengingscontracten. Niettemin heeft Planpraktijk [verweerder] tot 1 september 1997 laten werken zoals hiervoor vermeld.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door de kantonrechter te Utrecht bij beschikking van 14 oktober 1997 met ingang van 1 november 1997 ontbonden. Daarbij is aan [verweerder] geen vergoeding toegekend.
2) Bij dagvaarding van 3 december 1997 heeft [verweerder] Planpraktijk gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Gravenhage en (onder meer) gevorderd dat Planpraktijk zou worden veroordeeld tot betaling van loon over het tijdvak 1 september tot 1 november 1997, alsmede tot betaling van loon over een aantal dagen in 1996 en 1997 waarop de gemeentelijke kantoren waar [verweerder] was gedetacheerd, waren gesloten.
Bij verstekvonnis van 8 januari 1998 heeft de kantonrechter te 's-Gravenhage de vordering van [verweerder] toegewezen, waarbij hij de gevorderde wettelijke verhoging heeft beperkt tot 10 %.
Planpraktijk is van dit vonnis in verzet gekomen. Na het wisselen van conclusies heeft de kantonrechter te 's-Gravenhage, bij vonnis van 11 augustus 1998, de loonvordering van [verweerder] met betrekking tot het tijdvak 1 september - 1 november 1997 toegewezen; de loonvordering van [verweerder] met betrekking tot de dagen waarop hij niet heeft kunnen werken omdat de gemeentelijke kantoren gesloten waren, werd afgewezen.
3) Planpraktijk is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage. [Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld.
De rechtbank heeft bij vonnis van 13 oktober 1999 het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep verworpen en het vonnis van de kantonrechter van 11 augustus 1998 bekrachtigd.
4) Bij cassatiedagvaarding van 13 januari 2000 (dus tijdig) is door Planpraktijk tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
5) Het onderhavige geval dient tegen de achtergrond van de volgende regels te worden beoordeeld. Planpraktijk en [verweerder] hebben opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd gesloten, op grond waarvan [verweerder] juridische werkzaamheden heeft verricht bij verschillende gemeenten. Omdat de overeenkomst tussen [verweerder] en Planpraktijk is geëindigd per 1 november 1997 (door de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter van 14 oktober 1997) is de wettelijke regeling van toepassing, zoals die gold voor 1 januari 1999, namelijk voor de inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300) en van de Wet van 24 dec. 1998, Stb. 1998, 741.
Ook onder het oude recht(2) werd de contractuele verhouding tussen organisaties die er hun beroep of bedrijf van maken werknemers aan derden ter beschikking te stellen en de ter beschikking gestelde werknemers in de literatuur als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd. Vgl. de conclusie van A-G Koopmans voor HR 27 november 1992, NJ 1993, 273 m.nt. PAS en zijn conclusie van 7 april 1995, nr. 15.702, JAR 1996/168 (met verdere verwijzingen); F.B.J. Grapperhaus/M. Jansen, De uitzendovereenkomst, Deventer 1999, p. 19 e.v. In het onderhavige geval moet er daarom van worden uitgegaan dat de verschillende overeenkomsten tussen [verweerder] en Planpraktijk arbeidsovereenkomsten zijn, hetgeen door partijen overigens ook niet is betwist.(3) De bepalingen die in dit cassatiegeding centraal staan (art. 7:668 (oud) en art. 7:628 BW Pro(4)) zijn daarom in beginsel op verhoudingen als de onderhavige van toepassing. Zie ook: C.J. Smitskam, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer 1989, p. 319 - 321 en 339 e.v.
Ingevolge art. 7:668 lid Pro 3 (oud) BW is voor de beëindiging van een voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig, wanneer deze overeenkomst is voortgezet. Lid 4 van dat artikel bepaalt dat
"arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, welke elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, (worden) geacht een voortgezette arbeidsovereenkomst te vormen, tenzij de arbeidsovereenkomsten louter betreffen het verrichten van losse, ongeregelde arbeid en zij ieder voor zich binnen 31 dagen eindigen."
Voorts is hier van belang, dat krachtens art. 7:628 lid 1 BW Pro de werknemer het recht behoudt:
"op het naar tijdruimte vastgesteld loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen".
In dit cassatiegeding staat de vraag centraal, tot welke gevolgen de toepassing van deze artikelen in het onderhavige geval leidt.
6) Het middel in het principale beroep, dat uit 5 onderdelen bestaat, keert zich tegen de r.o. 5.2 en 5.3 van het vonnis van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 13 oktober 1999.
Onderdeel 1 van het principale middel richt zich tegen de eerste en tweede volzin van r.o. 5.3., waarin de rechtbank heeft overwogen:
"De rechtbank begrijpt uit hetgeen door Planpraktijk in hoger beroep is aangevoerd dat zij niet betwist dat de in het aan [verweerder] aangeboden contract betreffende de werkzaamheden van het project gemeente Houten met ingang van 1 april 1997 voorkomende bepaling tot uitsluiting van de artikelen 7:628 en 7:629 BW, tegen welke bepaling [verweerder] bezwaar heeft gemaakt, niet tussen partijen is gaan gelden. Derhalve is artikel 7:628 op Pro de arbeidsverhouding van partijen van toepassing".
Het onderdeel bevat twee klachten. Het klaagt ten eerste dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen als in de tweede volzin van voormelde rechtsoverweging, omdat, aldus het onderdeel, het feit dat artikel 7:628 BW Pro niet door partijen was uitgesloten nog niet betekent dat dit artikel van toepassing is. Het onderdeel voert hierbij aan dat art. 7:628 BW Pro in het onderhavige geval niet van toepassing is, omdat na afloop van het project op 1 september 1997 geen sprake meer kon zijn van "overeengekomen arbeid" in de zin van het eerste lid van dit artikel.
Deze klacht faalt omdat de rechtbank de toepasselijkheid van voormeld artikel niet slechts heeft gebaseerd op het feit dat deze toepasselijkheid door partijen niet was uitgesloten. Immers, de rechtbank heeft dienaangaande in de derde volzin van r.o. 5.3 overwogen, dat op grond van art. 7:668 lid 4 jo Pro. 7:668 lid 3 (oud) BW sprake was van een voortgezette overeenkomst in de zin van dat artikel. Het is deze voortgezette arbeidsovereenkomst, die eerst na voorafgaande opzegging eindigt (art. 7:688 lid Pro 3 (oud) BW), waarop de rechtbank artikel 7:628 BW Pro heeft toegepast. Naar huidig recht zou art. 7:668a BW tot hetzelfde resultaat leiden.
Verder klaagt het onderdeel dat, als gevolg van het projectmatige karakter van de overeengekomen werkzaamheden, na afloop van het project op 1 september 1997 niet meer van "overeengekomen arbeid" (als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW Pro) kan worden gesproken.
Ook deze klacht faalt naar mijn mening. Planpraktijk heeft in de memorie van grieven gesteld dat telkens sprake was van projectmatige arbeid, terwijl [verweerder] heeft betwist dat de arbeid dit karakter had (memorie van antwoord, onder 13). De rechtbank heeft vervolgens, niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd, overwogen dat in het onderhavige geval de reeks van opvolgende projecten als overeengekomen arbeid moet worden aangemerkt. In deze gedachtegang rustte krachtens de (voortgezette) arbeidsovereenkomst op [verweerder] de verplichting om - in het kader van (elkaar opvolgende) projecten - juridische werkzaamheden te verrichten. Aldus kan niet worden gezegd, dat na 1 september geen sprake meer kon zijn van "overeengekomen arbeid" in de zin van art. 7:628 lid 1 BW Pro.
7) Onderdeel 4 (de onderdelen 2 en 3 bevatten geen klacht) Het vierde onderdeel van het middel keert zich tegen de vijfde volzin van r.o. 5.3, waarin de rechtbank overweegt:
"Als de in het kader van deze voortgezette arbeidsovereenkomst dient niet, zoals Planpraktijk stelt, het afzonderlijke, voor een bepaalde tijd overeengekomen project te worden aangemerkt, doch de reeks van opeenvolgende projecten."
Volgens het onderdeel heeft de rechtbank door aldus te overwegen, miskend dat partijen deze 'reeks' nooit hebben beoogd of bedongen. Het onderdeel voert aan dat [verweerder] en niet Planpraktijk voor de opvolgende projecten zorg droeg en het steeds om afzonderlijke, nauwkeurig afgebakende projecten ging. Onder deze omstandigheden zou, volgens het onderdeel, niet de reeks projecten, maar het laatste project als "overeengekomen arbeid" moeten worden aangemerkt, welke arbeid op 1 september 1997 was geëindigd.
Ook dit onderdeel faalt. Zoals hiervoor onder 6 is besproken, heeft de rechtbank overwogen dat tussen [verweerder] en Planpraktijk een voortgezette overeenkomst in de zin van artikel 7:688 lid Pro 4 (oud) BW bestond en dat als overeengekomen arbeid in de zin van art. 7:628 lid 1 BW Pro, de - in het kader van elkaar opvolgende projecten - door [verweerder] verrichte juridische werkzaamheden moet worden begrepen. Mede gezien de betwisting door [verweerder] van het projectmatige karakter van de overeengekomen werkzaamheden (zie de memorie van antwoord, onder 13), is voormelde overweging van de rechtbank niet onbegrijpelijk en evenmin onvoldoende gemotiveerd.
8) Onderdeel 5 bevat de klacht dat de overweging in de achtste volzin van r.o. 5.3 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, gezien de omstandigheid dat het aan partijen tevoren bekend was dat het project per 1 september 1997 zou eindigen en dat Planpraktijk voor de periode daarna geen nieuwe projecten in portefeuille had. In voormelde volzin heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat Planpraktijk vanaf 1 september 1997 geen werkzaamheden voor [verweerder] had, voor het risico van Planpraktijk komt.
Ook deze klacht wordt tevergeefs voorgesteld. Gelet op de hierboven besproken overwegingen van de rechtbank is haar oordeel dat de omstandigheid dat Planpraktijk vanaf 1 september geen nieuwe projecten in portefeuille had (hetgeen overigens door [verweerder] is betwist, zie memorie van antwoord, onder 9), voor haar risico komt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Dit oordeel past ook in het op bescherming van de werknemer gerichte systeem van de wet: indien voor Planpraktijk, zoals zij stelt, duidelijk was dat na 1 september geen nieuwe arbeid voorhanden zou zijn, had zij de arbeidsovereenkomst tijdig moeten opzeggen.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
9) Het incidentele middel van cassatie richt zich tegen de r.o. 5.5 - 5.7 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank de incidentele grief van [verweerder] heeft verworpen. Deze grief had betrekking op de verwerping door de kantonrechter van [verweerders] loonvordering ter zake van een aantal dagen (in december 1996 en januari, februari en mei 1997) waarop [verweerder] bij de gemeenten waar hij toen zijn werkzaamheden verrichte, niet kon werken wegens de sluiting van de gemeentelijke kantoren.(5) De rechtbank heeft uit het door [verweerder] overlegde geschrift met betrekking tot de door hem gewerkte uren de conclusie getrokken dat [verweerder] de dagen waarop hij in verband met de sluiting van de gemeentelijke kantoren niet kon werken, heeft gecompenseerd door langere werkweken te maken waardoor het aantal voor de betreffende periode overeengekomen uren toch door hem kon worden gehaald. Vervolgens heeft zij de hier bedoelde loonvordering afgewezen, omdat [verweerder]
"als gevolg van het op bepaalde dagen niet kunnen werken uiteindelijk toch niet tekort is gekomen."(r.o. 5.6).
10) Onderdeel 1 van het incidentele middel, dat zich richt tegen hetgeen de rechtbank in r.o. 5.6 heeft overwogen, bevat de klacht dat de rechtbank daarin ten onrechte feitelijke gronden heeft aangevuld en dusdoende buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. In het debat tussen partijen is, aldus het onderdeel, immers niet aan de orde geweest of [verweerder] al dan niet de dagen waarop hij in verband met de sluiting van de gemeentelijke kantoren niet kon werken al dan niet heeft gecompenseerd door langere werkweken te maken waardoor het aantal voor de betreffende periode overeengekomen uren toch door hem kon worden gehaald. Onderdeel 2 klaagt dat de overweging van de rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, omdat [verweerder] ook in perioden voorafgaand aan die waarop zijn vordering betrekking heeft, regelmatig langere werkweken maakte. Onderdeel 3 voegt aan de motiveringsklacht van het voorgaande onderdeel toe dat de overweging van de rechtbank tevens onbegrijpelijk is, nu in de overeenkomsten tussen [verweerder] en Planpraktijk is bepaald dat [verweerder] "in ieder geval" een bepaald aantal uren zal werken.(6) Daarnaast klaagt het onderdeel 3 dat de rechtbank door te overwegen als in r.o. 5.6 niet, althans onvoldoende gemotiveerd de vraag heeft beantwoord of de omstandigheid dat [verweerder] op bepaalde dagen door de sluiting van de kantoren niet kon werken, moet worden aangemerkt als een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen.
10) Het incidentele middel slaagt m.i. De rechtbank heeft uit het door [verweerder] overlegde geschrift met betrekking tot de door hem gewerkte uren de conclusie getrokken dat [verweerder] de dagen waarop hij in verband met de sluiting van de gemeentelijke kantoren niet kon werken, heeft gecompenseerd door langere werkweken te maken waardoor het aantal voor de betreffende periode overeengekomen uren toch door hem kon worden gehaald. Aldus heeft de rechtbank aan de feiten (het urenoverzicht) een niet door één van partijen gestelde feitelijke conclusie verbonden, welke zij vervolgens aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Door aldus de feitelijke gronden aan te vullen is de rechtbank m.i. buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden (art. 48 en Pro 176 lid 1 Rv). De door het incidentele middel bestreden overweging is bovendien, in het licht van hetgeen door [verweerder] in onderdeel 2 en 3 van het incidentele middel is aangevoerd, zonder nadere motivering, welke evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk. Het incidentele middel slaagt derhalve.
Conclusie
De conclusie strekt
in het principale cassatieberoep: tot verwerping van het beroep;
in het incidenteel cassatieberoep: tot vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Ontleend aan het vonnis van 11 augustus 1998 van de kantonrechter te 's-Gravenhage, vermeld onder 1-3 en het vonnis van 13 oktober 1999 van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, vermeld onder 4.2-4.4.
2 Zie voor het thans geldende recht art. 7:690 BW Pro.
3 De overeenkomsten tussen Planpraktijk en [verweerder] spreken zelf van "arbeidsovereenkomst" en die overeenkomsten worden tevens bij de vermelding van de vastgestelde feiten in het vonnis van de rechtbank als arbeidsovereenkomsten aangeduid.
4 Vóór 1997: art. 7A: 1639f en 1638d BW.
5 Die vordering betreft (met uitzondering van 26 dec. 1996) dagen die niet als wettelijk erkende feestdagen in de zin van de door partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden gelden (waarvoor een aanvulling op het loon was overeengekomen).
6 Ik wijs erop dat in de contracten een bepaling is opgenomen - artikel 2 - die bepaalt dat [verweerder] per dag maximaal 8 uur mag werken. Echter, blijkens de declaraties - waarbij zeer vaak meer uren per dag werden gewerkt en betaald - komt aan deze contractsbepaling kennelijk weinig gewicht toe. Overigens, zou dit anders zijn, dan zou het voor [verweerder] in het geheel niet mogelijk zijn geweest om te compenseren, zodat het sluiten van de gemeente m.i. zeker als een omstandigheid die voor risico van de werkgever komt worden aangemerkt. Immers, [verweerder] zou zonder te compenseren dan niet aan het minimaal te werken aantal uren kunnen komen.