Conclusie
Rolnummer C00/031 HR
Mr Bakels
Zitting 21 september 2001
Conclusie inzake
Datelnet I&N Services B.V.
tegen
[Verweerder]
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of een werknemer is gebonden aan een vaststellingsovereenkomst die tussen zijn werkgever en de Industriebond FNV is gesloten met betrekking tot loonvorderingen uit het verleden. Deze zijn ontstaan doordat de werkgever de toepasselijke (bedrijfstak)CAO niet heeft nageleefd.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
a) Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 14 januari 1988 is [verweerder] voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Datelnet I&N Services B.V. (hierna: Datelnet) met ingang van 1 maart 1988 in de functie van systeemtechnicus. Het laatst door [verweerder] verdiende salaris was f 3 625,- per vier weken (vanaf 1 juli 1992). Op de arbeidsovereenkomst is de collectieve arbeidsovereenkomst voor het elektrotechnisch bedrijf van toepassing.
b) [Verweerder] is lid van de Industriebond FNV (hierna: de FNV).
c) Tussen de FNV en Datelnet is geprocedeerd over de toepasselijkheid van de geldende CAO. In maart 1994 hebben partijen een voorlopige regeling getroffen van hun geschil. In dat akkoord zijn partijen afwijkingen van de CAO voor het elektrotechnisch bedrijf overeengekomen. Voorwaarde voor geldigheid was dat 90% of zelfs 96% van de werknemers van Datelnet met dat akkoord zou instemmen.
d) In april 1994 heeft Datelnet aan [verweerder] een nieuwe conceptarbeidsovereenkomst ter ondertekening toegestuurd, die was gebaseerd op het met de FNV bereikte akkoord. In een brief van 8 april 1994 heeft Datelnet aan [verweerder] verzocht zonder voorbehoud met de nieuwe conceptarbeidsovereenkomst in te stemmen. [verweerder] heeft dat geweigerd.
e) Op 12 april 1994 is [verweerder] ziek geworden en volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hij ontvangt sindsdien een WAO-uitkering die is gebaseerd op zijn laatst genoten salaris.
f) Per aangetekende brief van 17 mei 1994 heeft Datelnet aan [verweerder] verzocht alsnog onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de conceptarbeidsovereenkomst. Deze brief bevat onder meer de volgende passage:
"U behoort tot de, gelukkig kleine, groep medewerkers van Datelnet Service B.V. die de gedane voorstellen in het kader van de met het FNV af te sluiten overeenkomst niet, dan wel alleen op voorwaarden, geaccepteerd hebben. Wij moeten u thans meedelen dat uw weigering de overeenkomst onvoorwaardelijk te accepteren, de uitvoering van de overeenkomst naar u in de weg staat. Door uw weigering achten wij ons niet aan de overeenkomst gebonden voorzover het u betreft".
g) Op 9 juni 1994 hebben Datelnet en FNV een (definitieve) vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij het tussen hen gerezen conflict in der minne wordt geschikt en in het kader van een reorganisatie afspraken zijn gemaakt over de arbeidsvoorwaarden die deels de bepalingen van de geldende CAO aanvullen, deels daarvan afwijken.
h) Bij beschikking van 20 april 1998 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet met ingang van 1 mei 1998 ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder].
1.3 Op 2 juli 1996 heeft [verweerder] Datelnet gedagvaard voor de kantonrechter te 's-Hertogenbosch en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zijn salaris per periode van vier weken op basis van de CAO f 4 256,68 had dienen te bedragen op de ingangsdatum van de uitkering. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd dat Datelnet wordt veroordeeld tot betaling van f 88 698,83 aan achterstallig (bedrijfstak)CAO- loon, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.
1.4 Datelnet heeft verweer gevoerd. Zij heeft met name gesteld dat [verweerder] gebonden is aan de vaststellingsovereenkomst die in juni 1994 door Datelnet en de FNV is gesloten en dat [verweerders] vorderingen in strijd zijn met deze overeenkomst.
1.5 Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 18 september 1997 een comparitie had gelast, welke niet tot een minnelijke regeling heeft geleid, heeft hij bij eindvonnis van 19 maart 1998, de vordering van [verweerder] afgewezen voorzover deze door de vaststellings-overeenkomst werd getroffen. De kantonrechter overwoog daartoe dat [verweerder] door de FNV werd vertegenwoordigd bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst van 9 juni 1994, zodat hij daaraan gebonden is. Door vervolgens aan deze overeenkomst te voldoen heeft Datelnet, aldus de kantonrechter, voldaan aan alle verplichtingen die zij jegens [verweerder] nog had.
1.6 Bij dagvaarding van 9 juni 1998 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Den Bosch tegen het eindvonnis van de kantonrechter. Bij vonnis van 8 oktober 1999 heeft de rechtbank het bestreden vonnis vernietigd, met toewijzing van de vorderingen van [verweerder]. De rechtbank heeft hiertoe allereerst overwogen dat de overeenkomst van 9 juni 1994 tussen Datelnet en de FNV een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Pro is en geen (ondernemings-)CAO (rov. 4.7). Daarom kon het FNV-lidmaatschap van [verweerder] niet als bron dienen voor de door Datelnet gestelde bevoegdheid van de FNV hem te vertegenwoordigen. Voorts heeft [verweerder] de aanvankelijk aan de FNV verleende volmacht om hem te vertegenwoordigen, tijdig ingetrokken (rov. 4.8). Datelnet kan zich niet met succes erop beroepen dat voor haar niet kenbaar was dat de FNV haar volmacht overschreed (rov. 4.9). Ten slotte is gesteld noch gebleken dat [verweerder] op andere wijze aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden (rov. 4.10).
1.7 Van dit vonnis is Datelnet tijdig in cassatie gekomen.(2) Datelnet heeft daartoe één middel van cassatie aangevoerd, waarin vier klachten besloten liggen. Deze niet-genummerde klachten luiden, in mijn weergave daarvan, als volgt.
1.a In rov. 4.7 heeft de rechtbank overwogen:
"De bepalingen van een vaststellingsovereenkomst, waarin ter beëindiging van een conflict uit het verleden een regeling wordt getroffen, hebben een ander karakter dan die van een ondernemings-CAO, waarin afspraken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de onderneming voor de toekomst worden gemaakt."
Aldus overwegende heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat de regeling van een geschil over de naleving van een CAO, des dat de rechten van werkgevers en werknemers uit hoofde daarvan, voor het verleden nader worden vastgesteld, ook zelf als een CAO is aan te merken.
1.b De rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat het feit dat een overeenkomst het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW Pro, uitsluit dat deze (tevens) een CAO is of kan zijn.
2.a In rov. 4.8 heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat [verweerder] lid van de FNV is, niet ter zake doet. Dit oordeel is ondeugdelijk gemotiveerd tegenover de stelling van Datelnet dat [verweerder] aan de overeenkomst met de FNV is gebonden uit hoofde van zijn lidmaatschap van deze vakvereniging.
2.b Om dezelfde redenen geeft hetgeen de rechtbank in haar rov. 4.9 en 4.10 heeft overwogen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze overwegingen onbegrijpelijk gemotiveerd.
1.8 [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Datelnet heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.
2 Bespreking van het middel
Vooraf
2.1 Voordat ik de onderdelen bespreek, merk ik op dat beide partijen in cassatie nova naar voren hebben gebracht die, naar mijn mening, om uiteenlopende redenen in de feitelijke instanties hadden moeten worden ontwikkeld en daarom nu te laat komen. Te betreuren is dat wél. Omdat de zaak pas in cassatie in de juiste sleutel is geplaatst, heeft de Hoge Raad nu een geamputeerd geschil te berechten.
2.2 Deze nova zijn de volgende.
(i) Van de kant van [verweerder]: de stelling dat in het midden kan blijven of de zojuist genoemde overeenkomst inderdaad als een CAO is aan te merken omdat, zelfs als dit zo zou zijn, deze overeenkomst nietig is. Zij is immers strijdig met de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het elektrotechnisch bedrijf, onder de werkingssfeer waarvan ook Datelnet valt. Gesteld noch gebleken is dat de bepalingen van deze bedrijfstak-CAO rechtsgeldig opzij zijn gezet in de tussen de FNV en [verweerder] in 1994 gesloten overeenkomst.
(ii) Van de kant van Datelnet: de stelling dat de overeenkomst die op 9 juni 1994 is gesloten tussen de FNV en Datelnet - die naar haar mening als een CAO is aan te merken - op 13 januari 2000 alsnog is aangemeld bij de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, naar aanleiding van het in deze zaak uitgebrachte cassatieadvies.(3)
2.3 Ad (i): Het onderhavige novum hoeft al daarom niet aan de orde te komen omdat, zoals nog zal blijken, naar mijn mening het cassatieberoep ook afgezien daarvan faalt.
2.4 Overigens valt er op zichzelf het volgende over te zeggen. Na verwijzing is het voor [verweerder], naar ik meen, niet mogelijk dit punt alsnog ordelijk uit te werken. Het gaat hier immers om een stelling die weliswaar in de inleidende dagvaarding is geponeerd - in de vorm van een loutere mededeling - maar waaraan in het vervolg van de procedure, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, geen uitwerking is gegeven. Op de hoofdregel dat de zaak na verwijzing moet worden berecht in de stand waarin zij zich bevond toen vernietigde uitspraak werd gewezen, is in de rechtspraak weliswaar een aantal uitzonderingen toegelaten, maar daartoe behoort niet het geval van een eigen verzuim. Een dergelijk verzuim ('misslag') kan nog wél in hoger beroep worden rechtgezet(4), maar niet meer in de procedure na cassatie en verwijzing.(5)
2.5 [Verweerder], die in eerste aanleg ongelijk had gekregen maar de zaak in hoger beroep alsnog won, stelt evenwel dat verdere uitwerking niet nodig is omdat de appelrechter art. 3 van Pro de Wet algemeen verbindend verklaren van CAO's (Wet AVV) ambtshalve had moeten toepassen ingevolge art. 48 Rv Pro.
Inderdaad is ambtshalve aanvulling van rechtsgronden geboden is als dit tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak leidt.(6) In cassatie kan een novum zoals het onderhavige [verweerder] echter slechts baat brengen als het hier gaat om een zuivere rechtsvraag(7), met dien verstande dat de rechtbank als appelrechter ambtshalve had moeten oordelen dat de tussen Datelnet en de FNV in 1994 gesloten overeenkomst met nietigheid wordt getroffen door de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het elektrotechnisch bedrijf, waarmee die nadere overeenkomst in strijd is.
2.6 Een algemeen verbindend verklaarde CAO heeft te gelden als recht in de zin van art. 99 RO Pro.(8) En art. 3 lid 1 Wet Pro AVV bepaalt dat een beding tussen werkgever een werknemer dat strijdig is met algemeen verbindend verklaarde bepalingen, nietig is.
Het geschil spitst zich daarom in zoverre toe op de vraag of, bij conflict tussen de CAO voor het elektrotechnisch bedrijf en de vaststellingsovereenkomst van 1994, gesloten tussen Datelnet en de FNV, de eerstgenoemde CAO inderdaad voorgaat. Beantwoording van deze vraag is afhankelijk van de vraag of de tussen Datelnet en de FNV gesloten overeenkomst heeft te gelden als vaststellingsovereenkomst of als (nadere) CAO (waarover onder 2.8 van deze conclusie).
Voorzover deze overeenkomst heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst, kan daarbij inderdaad worden afgeweken van de bedrijfstak-CAO ingevolge art. 7:902 BW Pro. Een CAO raakt immers niet de openbare orde(9), ook al is zij algemeen verbindend verklaard en ook al wordt door het afsluiten en algemeen verbindend verklaren daarvan, het algemene belang gediend omdat daardoor concurrentievervalsing binnen de desbetreffende bedrijfstak wordt voorkomen.(10)
Voorzover deze overeenkomst ook zelf als CAO is aan te merken, bestaat in de literatuur verdeeldheid over de vraag of, bij gebreke van dispensatie door de minister(11), toch bij ondernemings-CAO van een algemeen verbindend verklaarde (bedrijfstak)-CAO kan worden afgeweken.(12)
Nu het hier om opmerkingen ten overvloede gaat, meen ik het hierbij te mogen laten.
2.7 Ad (ii): Ingevolge art. 4 lid 3 Wet Pro op de loonvorming kan een CAO of een wijziging daarvan pas in werking treden met ingang van de dag volgende op die waarop de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan partijen een kennisgeving van ontvangst heeft gezonden van de mededeling van de CAO aan hem.(13) Gezien het constitutieve karakter van deze kennisgeving in samenhang met de feitelijke aard daarvan, is hier sprake van een ontoelaatbaar novum van feitelijke aard.
De onderdelen
2.8 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de onderdelen. Naar ik meen kan deze bespreking betrekkelijk kort zijn.
Subonderdeel 1.a struikelt m.i. op de zojuist onder 2.7 aangegeven beperking van het beoordelingskader in cassatie. De door het onderdeel verdedigde stelling luidt in de kern dat het feit dat een overeenkomst is aan te merken als een vaststellingsovereenkomst - of daarvan althans aspecten vertoont - niet belet dat zij tevens als CAO heeft te gelden. Deze vraag van kwalificatie en uitleg is te rangschikken onder de problematiek van gemengde overeenkomsten. Dienaangaande geldt ingevolge de hoofdregel van art. 6:215 BW Pro het cumulatie-beginsel, als de overeenkomst tenminste geheel beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten zonder dat het complex van bedingen in van elkaar onafhankelijke overeenkomsten uiteenvalt.(14) Ik hoef dit niet verder uit te werken. In een arrest(15) dat is gewezen na het opstellen van het cassatiemiddel (zelfs nog een week nadat partijen hun onderscheiden standpunten schriftelijk hadden toegelicht) heeft de Hoge Raad immers overwogen:
"Onder omstandigheden kan onder "arbeidsvoorwaarden" bij een CAO ook een afvloeiingsregeling in het kader van een sociaal plan worden verstaan, doch de door het middel zijdelings opgeworpen vraag of ook het onderhavige sociaal plan als zodanig moet worden opgevat, moet daarom ontkennend worden beantwoord omdat niet is gesteld of gebleken dat in het onderhavige geval is voldaan aan art. 4 Wet Pro op de loonvorming, dat in lid 3 bepaalt dat een CAO eerst in werking treedt vanaf de in lid 2 bedoelde kennisgeving."
Ook in de onderhavige zaak is door Datelnet niet gesteld dat - kort gezegd - de overeenkomst FNV/ [verweerder] (tijdig) bij de minister is aangemeld. In cassatie is zelfs gebleken dat dit niet is geschied op een moment dat voor de beoordeling nog van belang kan zijn. Ook al zou ook de overeenkomst FNV/Datelnet, althans de bepalingen daarvan waarop laatstgenoemde zich in dit geding beroept, op zichzelf het karakter van een CAO dragen, dan nog kan dit Datelnet dus niet baten. Het subonderdeel stuit hierop af.
2.9 Subonderdeel 1.b mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft immers niet geoordeeld dat het feit dat een overeenkomst het karakter heeft van een vaststellingsovereenkomst, uitsluit dat deze (tevens) een CAO is of kan zijn. Zij heeft wél geoordeeld - kort gezegd - dat het gedeelte van de overeenkomst van juni 1994, dat een regeling bevat ter beëindiging van het tussen de FNV en Datelnet in het verleden gerezen conflict, uitsluitend als een vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Daarom heeft deze verbintenis een ander karakter dan het gedeelte van dezelfde overeenkomst waarin afspraken voor de toekomst worden gemaakt, dat mogelijk wél als (ondernemings)CAO heeft te gelden, aldus nog steeds de rechtbank in haar in zoverre niet bestreden oordeel.
2.10 De subonderdelen 2.a en 2.b lenen zich voor gemeenschappelijke behandeling. In de kern ligt aan deze klachten ten grondslag dat de rechtbank de tweede grond van het verweer van Datelnet uitsluitend heeft geplaatst in de sleutel van vertegenwoordiging, terwijl Datelnet zich (mede) heeft beroepen op art. 2: 46 BW (ledencontract).
2.11 Ook deze subonderdelen falen. Datelnet heeft dit verweer in de feitelijke instanties immers niet of nauwelijks aangevoerd. In cassatie heeft zij zich slechts erop beroepen dat zij in haar memorie van antwoord in hoger beroep(16) heeft gesteld dat [verweerder] gebonden was aan de vaststellingsovereenkomst
"op grond van artikel 9 Wet Pro CAO en het verenigingsrecht (inclusief het vertegenwoordigingsrecht), wat mede tot uitdrukking komt in de statuten van de FNV".
Het in de memorie van antwoord ontwikkelde betoog(17), in zijn geheel bezien, waarin Datelnet zich niet uitdrukkelijk heeft beroepen op art. 2:46 BW Pro - evenmin als in de overige processtukken, ook niet van de eerste instantie - laat de lezing toe dat Datelnet met de weergegeven passage slechts doelde op de gebondenheid van de leden van de FNV krachtens CAO-recht en vertegenwoordigingsrecht. Deze door de rechtbank kennelijk aan de stukken gegeven uitleg is die van feitelijke aard en is niet onbegrijpelijk.
2.12 Ook afgezien daarvan kunnen de subonderdelen geen doel treffen. Inderdaad opent art. 2:46 BW Pro de mogelijkheid dat een vereniging ten laste van haar leden verplichtingen aangaat tegenover derden, jegens wie in dat geval ook deze leden zijn gebonden (tenzij zij hun lidmaatschap tijdig opzeggen met inachtneming van art. 2:36 lid 3 BW Pro).(18) Noodzakelijk is in dat geval echter dat de statuten een uitdrukkelijke bepaling bevatten waarop deze binding van de leden kan worden gebaseerd. Gelet op art. 2:34a BW en het aan ons contractenrecht mede ten grondslag liggende autonomiebeginsel(19) moet worden aangenomen dat een algemene statutaire bevoegdheid voor de vereniging tot het aangaan van verplichtingen voor haar leden, niet voldoende is om de leden van de vereniging te kunnen binden tegenover derden. Noodzakelijk is daarom dat de aard van deze verplichtingen in de statuten nader is omschreven.(20) In de onderhavige zaak is echter gesteld noch gebleken dat de statuten van de FNV een zodanige specifieke bepaling bevatten. Daarom heeft Datelnet bij het onderdeel geen belang omdat de rechtbank dit verweer slechts had kunnen verwerpen, al aangenomen dat zij dit niet stilzwijgend heeft gedaan. Dit laatste stond haar vrij nu zij niet op elk afzonderlijk argument van partijen hoefde in te gaan en Datelnet in dit opzicht niet aan haar stelplicht had voldaan.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Datelnet in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze feiten zijn ontleend aan het na te noemen vonnis van 8 oktober 1999 van de rechtbank 's-Hertogenbosch.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 6 januari 2000.
3 Kopieën van deze aanmelding door [verweerder] en van een bericht van ontvangst van de arbeidsinspectie van het ministerie zijn in het geding gebracht bij conclusie van repliek in cassatie. [Verweerder] heeft daartegen bij conclusie van dupliek geprotesteerd.
4 Aldus onder meer HR 3 september 1993, NJ 1993, 714.
5 Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, blz. 158 e.v..
6 Een recent voorbeeld is het arrest HR 24 december 1999, NJ 2000, 428 (Gouda/ Lutz m.nt. HJS).
7 In cassatie mogen nog wel in nova worden voorgebracht van zuiver juridische aard: Veegens/ Korthals Altes/ Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 127. Stellingen die (mede) een onderzoek van feitelijke aard eisen, leveren echter een ongeoorloofd novum op.
8 HR 27 september 1991, NJ 1991, 788, en HR 12 november 1993, NJ 1994, 120.
9 Ik ga ervan uit dat met dit "mistige begrip" wordt bedoeld: rechten die niet ter vrije beschikking van partijen staan.
10 M.M. Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 1 bij de considerans van de Wet AVV; SER Advies 1992/14, p. 23.
11 Mogelijk is dat de minister op de verbindendverklaring uitzonderingen maakt: art. 2 lid 1 Wet Pro AVV , waarover M.M. Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 15 bij art. 2 Wet Pro AVV. Aan een onderneming kan dispensatie worden verleend als daarvoor een eigen CAO geldt.
12 Voor een overzicht, zie SER-advies 1994/12, p. 80-81 en M.M. Olbers, Arbeidsovereenkomst (losbl.), aant. 16 bij art. 2 Wet Pro AVV. W.J.P.M. Fase, CAO.-recht, Alphen a.d. Rijn 1982, p. 114, meent dat zo'n afwijking, zolang de algemeen verbindend verklaring voortduurt, niet mogelijk is. M.M. Olbers, SMA 1987, p. 120-123 en SMA 1989, p. 143-154, 148 e.v., stelt dat algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen van driekwart dwingend recht zijn, zodat afwijking daarvan bij (ondernemings)CAO wél mogelijk is. Afwijking van een algemeen verbindend verklaarde CAO is in elk geval mogelijk indien de CAO zelf de mogelijkheid daartoe opent.
13 HR 13 april 2001, RvdW 2001, 82.
14 MvT, Parl. Gesch. Boek InvW 6, blz. 1432.
15 HR 13 april 2001, RvdW 2001, 82, rov. 4.2.
16 MvA 19.
17 MvA 14-24.
18 Losbl. Rechtspersonen, (Stille), aantekening 4 bij art. 2:46.
19 Dit beginsel heeft in art. 1376 BW Pro (oud) uitdrukking gevonden op een wijze die in zijn algemeenheid onjuist was. Dit neemt niet weg dat aan die bepaling een beginsel/vuistregel ten grondslag lag, dat/die ons verbintenis-senrecht nog steeds mede draagt. Hierover o.m. mijn artikel 'Vloeiend verbintenissenrecht', Themis 1996, blz. 43, nt. 7.
20 Losbl. Rechtspersonen, (Stille), aantekening 2 bij art. 2:46 en Pro het (door mij meegewezen) arrest van het Hof Amsterdam van 8 november 1996, NJ 1998, 681 (Feijenoord/KNVB).