Conclusie
Rolnummer C 00/039 HR
Mr. Bakels
Zitting 7 september 2001
Conclusie inzake
ANIBO ASSURANTIËN BV
t e g e n
[Verweerder]
(niet verschenen)
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of het hof een vordering tot ontbinding van een tussen partijen gesloten overeenkomst terecht en op goede gronden heeft gepasseerd met als reden dat de opdrachtgever niet tijdig heeft geprotesteerd tegen de gestelde gebreken in de verrichte prestatie (art. 6:89 BW Pro).
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) [Verweerder] heeft in 1996 in opdracht van Anibo voor haar enkele administratieve werkzaamheden verricht. Met deze werkzaamheden werd een begin gemaakt in januari van dat jaar; zij zouden eind mei 1996 zijn voltooid. Als gevolg van deze werkzaamheden zou Anibo beschikken over een geautomatiseerde en gebruiksklare administratie.
(b) Bij brief van 1 oktober 1996(1) heeft Anibo aan [verweerder] verzocht zijn werkzaamheden verder te staken en de administratieve bescheiden die hij van haar onder zich had, op korte termijn terug te bezorgen.
(c) Bij brief van 3 oktober 1996 heeft [verweerder] aan Anibo laten weten dat het hem opgedragen werk was voltooid.
1.3 Aangezien Anibo weigerde de door [verweerder] uitgeschreven factuur voor deze werkzaamheden te voldoen, heeft [verweerder] bij dagvaarding van 6 november 1996 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. Hij vorderde veroordeling van Anibo tot voldoening van het verschuldigde bedrag ad f 9 120,35, met nevenvorderingen.
1.4 Anibo bestreed de vordering en stelde tevens een eis in reconventie in. In conventie beriep zij zich erop dat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Voorts bestreed zij de juistheid van de aan haar toegezonden factuur. In reconventie stelde zij dat het overeengekomen werk veel te laat, namelijk pas op 30 januari 1997, is opgeleverd. Zij voerde aan dat zij daardoor schade heeft geleden en vorderde vergoeding daarvan, op te maken bij staat.
1.5 In het verdere processuele debat heeft [verweerder] zijn vordering vermeerderd tot een bedrag van (in hoofdsom) f 9 314,23. Anibo van haar kant heeft in reconventie tevens ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst gevorderd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de door [verweerder] verrichte prestatie niet alleen te laat aan haar ter beschikking is gesteld, maar dat deze inmiddels ook op diverse onderdelen ondeugdelijk is gebleken. Zij heeft deze stellingen ook als verweer in conventie aangevoerd.
1.6 Nadat zonder tastbaar resultaat een comparitie na antwoord was gehouden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 februari 1998 in conventie aan beide partijen een bewijsopdracht gegeven en in reconventie de vordering direct afgewezen, "nu niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] op zich had genomen de werkzaamheden vóór een bepaalde datum te voltooien (...)" (rov. 11, eerste zin).
1.7 Anibo is tegen dit tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag. Zij voerde daartoe drie grieven aan waarmee zij in de kern betoogde dat de rechtbank over het hoofd heeft gezien dat zij niet alleen heeft gesteld dat het door [verweerder] verrichte werk te laat is opgeleverd, maar ook dat dit ondeugdelijk was. Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering in reconventie dan ook direct afgewezen en eveneens ten onrechte heeft zij in conventie bewijs gelast, omdat daarvoor geen plaats is als de tussen partijen gesloten overeenkomst inderdaad dient te worden ontbonden, aldus nog steeds Anibo.
[Verweerder] heeft verweer gevoerd en van zijn kant incidenteel appèl ingesteld, waarmee correctie werd beoogd van een kennelijke verschrijving in het dictum van het door de rechtbank gewezen vonnis.
1.8 Bij arrest van 19 oktober 1999 heeft het hof in beide beroepen het bestreden tussenvonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het de in het incidenteel appèl bedoelde verschrijving heeft gecorrigeerd. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende. Op zichzelf terecht heeft Anibo aangevoerd dat de uitbreiding van haar eis in reconventie met een vordering tot ontbinding, gebaseerd op ondeugdelijk werk, door de rechtbank kennelijk over het hoofd is gezien. Daarom had het op zichzelf inderdaad voor de hand gelegen de reconventionele vordering als eerste te behandelen, omdat deze van de verste strekking is (rov. 3). Maar dit kan Anibo niet baten:
"Ten aanzien van de thans aan de orde zijnde grondslag, de gestelde ondeugdelijke nakoming, is gesteld noch gebleken dat Anibo daarover bij [verweerder] heeft geprotesteerd of anderszins heeft geklaagd. Het hof kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat Anibo voor het eerst met de litigieuze klachten is gekomen toen zij in (... haar conclusie van dupliek/repliek) de grondslag en eis van haar (reconventionele) vordering vermeerderde, zodat zij reeds op grond van het bepaalde in art. 6:89 BW Pro haar rechten dienaangaande heeft verloren." (rov. 6)
De andere grondslag van de vordering in reconventie, namelijk de te late oplevering van het werk, is door de rechtbank afgewezen op gronden die in hoger beroep niet zijn bestreden. Daarom hoeft op de grieven niet verder te worden ingegaan en kan het in algemene termen vervatte bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd (rov. 7).
1.9 Anibo is tegen dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(2) Zij voerde daartoe een middel aan dat uit drie onderdelen bestaat. Nadat tegen [verweerder] verstek was verleend, heeft Anibo het middel nog schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het middel
2.1 Met onderdeel 1 betoogt Anibo dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door de reconventionele vordering af te wijzen op grond van art. 6:89 BW Pro. [Verweerder] heeft immers noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gesteld dat Anibo niet tijdig heeft geprotesteerd over de kwaliteit van de verrichte diensten.
2.2 Art. 6:89 BW Pro, dat bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd, is een uitwerking van het beginsel van rechtsverwerking.(3) Zowel art. 6:89 BW Pro als het leerstuk van rechtsverwerking zelf kan worden beschouwd als een specifieke toepassing van de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Weliswaar vindt beperking van de toepasselijkheid van tussen partijen geldende regels op deze grond van rechtswege plaats en is het niet de rechter, maar het objectieve recht dat aan partijen de plicht oplegt zich bij het uitvoeren van hun overeenkomst overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen(4), maar dit betekent niet dat de rechter de bevoegdheid heeft om een vordering op deze grond af te wijzen wanneer hij dat passend acht. Hij mag dat slechts doen indien de partij in wiens belang deze ingreep strekt, daartoe strekkende feiten aan zijn vordering of verweer ten grondslag heeft gelegd.(5) Hanteert de rechter de beperkende werking buiten de gronden van de vordering of het verweer om, dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
2.3 Tegen deze achtergrond treft het onderdeel doel. Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [verweerder] het beroep van Anibo op ondeugdelijke levering immers bestreden met de stelling dat hierover te laat is geklaagd. Samengevat weergegeven heeft hij ermee volstaan te betogen dat zijn prestatie wel degelijk deugdelijk was (en tijdig verricht). Inderdaad is het hof dus buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door de vordering van Anibo tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst, af te wijzen op de voormelde grond.
2.4 Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet (begrijpelijk) heeft gemotiveerd waarom het tijdsverloop tussen de (ondeugdelijke) nakoming door [verweerder] op 30 januari 1997 en het instellen van de onderhavige reconventionele vordering door Anibo op 23 september 1997, toepassing van art. 6:89 BW Pro rechtvaardigt.
2.5 Gezien het succes van onderdeel 1, behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer. Zou de Hoge Raad echter toch aan dat onderdeel toekomen, dan acht ik het eveneens gegrond. Beantwoording van de vraag na verloop van welke termijn het recht vervalt nog een vordering in te stellen wegens een gesteld gebrek in de verrichte prestatie, is immers afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt te denken aan de aard van de verrichte prestatie en van de tekortkoming, de vraag of daarbij opzet in het spel is aan de zijde van de schuldenaar en de vraag of in de wederpartij in zijn bewijsmogelijkheden is geschaad door het tijdsverloop.(6) Mede gelet op het feit dat het hier om een vervaltermijn gaat(7) en dat in beginsel alle rechten ter zake van de tekortkoming door de toepassing van de onderhavige bepaling verloren gaan, mag de rechter een debat over een ingeroepen ontbinding dan ook niet botweg afkappen door de bijl van art. 6:89 BW Pro te laten vallen op grond van omstandigheden waarvan hij zich "niet aan de indruk (kan) onttrekken" dat zij zich hebben voorgedaan. Hij mag dat ook niet zonder enig onderzoek naar de omstandigheden van het concrete geval doen, zonder daarvan in zijn vonnis of arrest verantwoording af te leggen en zonder duidelijk te maken of hij van oordeel is dat de schuldeiser de in deze bepaling besloten onderzoekstermijn of de klachttermijn heeft laten verstrijken.
2.6 Onder deze omstandigheden behoeft het beroep van Anibo op door haar aan [verweerder] gezonden brieven en op uitlatingen van [verweerder] zelf in de processtukken, geen behandeling meer.
2.7 Onderdeel 3 klaagt dat het hof het bewijsaanbod van Anibo heeft gepasseerd op gronden die daartoe ontoereikend zijn.
2.8 Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. De in hoger beroep aangevoerde derde grief liet immers geen andere lezing toe dan dat Anibo verzocht in staat te worden gesteld de door haar ingeroepen ondeugdelijkheid van de prestatie van [verweerder] te bewijzen. 's Hofs oordeel dat dit bewijsaanbod "niet relevant" zou zijn, is onbegrijpelijk.
2.9 Naar mijn mening dient de beslissing over de kosten te worden gereserveerd tot aan de einduitspraak omdat [verweerder] de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt en haar in cassatie evenmin heeft verdedigd.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, met reservering van een beslissing over de kosten tot aan de einduitspraak.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Productie 2 bij conclusie van antwoord/eis.
2 De cassatiedagvaarding dateert van 19 januari 2000.
3 Losbl. Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 5 bij art. 6:89, alwaar een groot aantal verdere verwijzingen.
4 Asser/Hartkamp II, nr. 315.
5 Asser/Hartkamp II, nr. 302a; Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken), 1994, nr. 34; Mon. Nieuw BW A-6b (Tjittes), 1992, nrs. 23-24.
6 Zie voor deze en nog andere gezichtspunten Losbl. Verbintenissenrecht (Wissink), aantt. 16 (onderzoekstermijn) en 18 (klachttermijn) bij art. 6:89, waarin ook verdere literatuurverwijzingen. Zie voorts Asser/Hartkamp I, nr. 382.
7 Losbl. Verbintenissenrecht (Wissink), aant. 8 bij art. 6:89.