Conclusie
Rolnr. C00/055HR
Zitting 28 september 2001
Conclusie mr J. Spier
inzake
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V.
(hierna: NN)
tegen
Bonar Imca B.V.
(hierna: Imca)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Rechtbank in haar vonnis van 17 december 1997 in rov. 1 sub a t/m p heeft vastgesteld. Ook het Hof is in het in cassatie bestreden arrest van die feiten uitgegaan (rov. 3).
1.2 Imca fabriceert cartonnages in haar bedrijfscomplex te Hoogerheide.
1.3 Door tussenkomst van Meeùs Assurantiën B.V. te Breda (hierna: Meeùs) is Imca per november 1983 voor een termijn tot tenminste 1 januari 1994 een Uitgebreide Reconstructie-Verzekering aangegaan met NN (voor 3/4 deel) en Tollenaar en Wegener Assuradeuren B.V. (voor 1/4 deel)(1). Deze polis vermeldt onder meer:
"Risiko-Omschrijving: ƒ 2.020.000,-- incl. 1% afmakingscourtage, op reconstructie van de administratieve bescheiden, ontwerpen, tekeningen, modellen, off-set platen, en filmen e.d. van de cartonnage-fabriek met een maximale uitkeringstermijn van 52 weken".
1.4 Artikel 8 van de Amsterdamse Beurs-Brandpolis, die van de Reconstructieverzekering deel uitmaakt, luidt als volgt:
"8 Schaderegeling, Benoeming van schatters
Als uitsluitend bewijs van de hoegrootheid der schade zal gelden een taxatie opgemaakt door twee schatters, waarvan een door of namens de ondertekenaars der polis en de andere door de verzekerde zal worden benoemd, tenzij partijen zijn overeengekomen de bedoelde taxatie aan een schatter op te dragen.
Voor de aanvang der werkzaamheden zal, voor het geval van verschil, door de beide schatters tezamen een derde schatter worden benoemd, welke laatste in dit geval, na de beide schatters gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, binnen de grenzen der beide taxatiën het schadecijfer heeft vast te stellen.
Door medewerking aan het voorafgaande worden de ondertekenaars der polis niet geacht aansprakelijkheid te erkennen."
1.5 Op 24 februari 1990 is omstreeks 19.00 uur brand uitgebroken in voornoemd bedrijfscomplex van Imca, waarna vrijwel alle opstallen, inventaris/bedrijfsuitrusting en zaken zijn verwoest.
1.6 Tot het opmaken van een taxatie van de grootte van de schade overeenkomstig de polis is door Imca als expert benoemd Troostwijk Expertises B.V. (hierna: Troostwijk) en door NN Cunningham Polakschoute B.V. (hierna: Cunningham). Als derde expert, die bij gebrek aan overeenstemming de grootte van de schade binnen de grenzen van de beide taxaties diende vast te stellen, werd benoemd W.J. Visser van Robbins Takkenberg Expertises te Amsterdam.
1.7 Bij ongedateerde akte van taxatie hebben Troostwijk en Cunningham het volgende verklaard:
"ter vaststelling van de RECONSTRUCTIESCHADE, die in de periode 24 februari 1990 tot 24 februari 1991 is ontstaan, als gevolg van een brand op 24 februari 1990 (...)
1. Reconstructiekosten centrale administratie ƒ 314.417,--
2. Reconstructiekosten informatiedragers produktie ƒ 171.450,--
3. Materialen produktievoorbereiding (onder voorbehoud van polisdekking) ƒ 79.704,--
4. Produktiemiddelen (onder voorbehoud van polisdekking) ƒ 363.305,--
------------
ƒ 928.876,--
(...)
De taxatie is geschied onder uitdrukkelijk voorbehoud van de rechten, die de betrokken verzekeraar(s) kan (kunnen) ontlenen aan de in de polis gestelde voorwaarden.
ter vaststelling van de RECONSTRUCTIEKOSTENSCHADE, die in de periode na 24 februari 1991 is/kan ontstaan, als gevolg van een brand op 24 februari 1990 op het adres Postweg 20 te Hoogerheide, verzekerd (...) tot een bedrag van ƒ 2.000.000,00 verklaren - onder voorbehoud van polisdekking - de volgende bedragen te hebben vastgesteld:
1. Reconstructiekosten informatiedragers produktie ƒ 209.550,--
2. Materialen produktievoorbereiding ƒ 97.415,--
3. Produktiemiddelen ƒ 444.040,--
------------
ƒ 751.005,--
(....)
De taxatie is geschied onder uitdrukkelijk voorbehoud van de rechten, die de betrokken verzekeraars(s) kan(kunnen) ontlenen aan de in de polis gestelde voorwaarden."
1.8 Bij brief van 25 oktober 1991 heeft Troostwijk aan Imca een toelichting gegeven op vorenstaande taxaties, waarbij onder meer het volgende werd meegedeeld:
"periode na 24/2/1991
De reconstructie van films is ook ná 24 februari 1991 door IMCA uitgevoerd.
Om tot een vaststelling van de reconstructiekosten na 24 februari 1991 te komen hebben wij ons - in overleg met U - gebaseerd op de totale begroting voor reconstructiekosten en de procentuele verdeling zoals hierboven is omschreven (45-55%).
De reden dat ook reconstructiekosten buiten de verzekerde periode worden gereclameerd vindt zijn grondslag in een afspraak hierover in december 1990.
IMCA stond destijds voor de keuze om de reconstructiewerkzaamheden versneld tegen hoge kosten door derden te laten uitvoeren, waarbij van prioriteit of zelfs noodzaak op voorhand geen sprake kon zijn.
IMCA kon op dat moment onmogelijk een exacte opgave verstrekken van alle te verwachten repeat-orders.
Gekozen is daarom voor een oplossing waarbij de reconstructie ten behoeve van repeat-orders zou worden uitgevoerd als de noodzaak daar was.
In de boekhouding van IMCA kan en kon geen splitsing worden gegeven van deze kosten (geheel repeat, deels repeat, welk deel etc.)"
1.9 Bij brief van 5 november 1991 heeft NN aan Meeùs meegedeeld dat van vorenstaande taxaties niet meer dan de posten "reconstructiekosten centrale administratie" en "informatiedragers produktie" tot 24 februari 1991 - tot een gezamenlijk bedrag van ƒ 485.867,-- voor vergoeding in aanmerking komen.
1.10 Bij brief van 5 december 1991 heeft NN onder meer het volgende aan Meeùs bericht:
"Onder reconstructiekosten moet onder meer verstaan worden de extra kosten verbonden aan het herstellen en/of opnieuw vervaardigen van de ten gevolge van een gedekte gebeurtenis geheel of gedeeltelijk vernietigde media. Indien deze bepaling ruim wordt uitgelegd, kan de post ad ƒ 79.704,-- met betrekking tot het opnieuw vervaardigen van materialen van de produktievoorbereiding, onder de polisdekking worden gebracht. De produktiemiddelen, waarvoor in de schade-opstelling een bedrag genoteerd is van ƒ 363.305,--, is een onder een roerend goed en/of bedrijfsschadeverzekering verzekerbaar belang.
Ten aanzien van de geclaimde schade voor de periode na 52 weken zijn wij bereid de uitkeringstermijn te verlengen tot 1 december 1991. Dat houdt in dat wij de verzekerde in de gelegenheid stellen om met betrekking tot de post reconstructie informatiedragers produktie en de post materialen produktievoorbereiding aan te tonen welke repeat-orders daadwerkelijk in de periode 24 februari 1991 tot 1 december 1991 zijn gemaakt. Daartoe dient de verzekerde de authentieke orders, de kopieën van de repeat-orders zoals deze door de opdrachtgever(s) is/zijn gegeven en de facturen van bedoelde orders aan de in deze zaak betrokken schade-experts uiterlijk voor 15 januari 1992 te overleggen. Wij wachten terzake het bericht van onze schade-expert af."
1.11 Bij brief van 20 maart 1992 aan Meeùs heeft Nationale Nederlanden het volgende meegedeeld:
"In het telefonisch onderhoud dat wij op 28 februari 1992 met u hadden hebben wij aangegeven dat de experts met betrekking tot de reconstructiekostenverzekering de schade aan offsetplaten onder voorbehoud en schattenderwijs hebben bepaald op ƒ 363.305,-- binnen de uitkeringstermijn van 52 weken en dat zij met betrekking tot de inventaris en goederenverzekering zijn uitgegaan van het op basis van vaste taxatie verzekerde bedrag van ƒ 275.000,--. Voorts is terzake een post ad ƒ 40.000,-- aan extra kosten van inkoop van drukplaten opgenomen in de bedrijfsschadeclaim.
Alhoewel wij onze eerder geponeerde opvatting over de gehoudenheid tot vergoeding van schade aan offsetplaten handhaven, hebben wij in bedoeld telefoongesprek aangeboden het verschil tussen ƒ 363.305,-- en ƒ 275.000,--, te weten ƒ 88.305,--, aanvullend te betalen. Een en ander vloeit mede voort uit het gegeven dat de experts aan de hand van de door de verzekerde ter beschikking gestelde informatie niet precies een verdeling over de desbetreffende verzekeringen kunnen maken.
Thans verklaren wij ons tevens bereid om de verzekerde wederom in de gelegenheid te stellen aan te tonen welke kosten in de periode 24 februari 1990 tot 1 december 1991 zijn besteed aan de noodzakelijke heraanschaf van de door de brand verloren gegane offsetplaten en waarvoor geen vergoeding op andere verzekeringen is of wordt verleend. De verzekerde zou daartoe gegevens als vermeld in onze brief van 5 december 1991 dienen te verstrekken."
1.12 Genoemd bedrag van ƒ 88.305,-- is door verzekeraars aan Imca voldaan.
1.13 Naar aanleiding van een bespreking, die buiten aanwezigheid van Imca op 23 juli 1992 met de schade-experts van Cunningham en Troostwijk werd gehouden, heeft NN bij brief van 27 juli 1992 het volgende aan Meeùs meegedeeld:
"(...)
Wij waren het er dan ook allen over eens dat Nationale Nederlanden haar verplichtingen voortvloeiende uit de reconstructieverzekering volledig is nagekomen. In dit kader zult u het voor uw rekening nemen om verzekerde hiervan in kennis te stellen."
1.14 Bij brief van 18 augustus 1992 heeft Meeùs een afschrift van de zojuist weergegeven brief aan Imca doen toekomen.
1.15 Bij brief van 19 augustus 1992 heeft Imca aan Troostwijk meegedeeld zich met haar opstelling, zoals die blijkt uit voornoemde brief van 27 juli 1992, niet te kunnen verenigen.
2. Procesverloop
2.1 Imca heeft NN op 23 februari 1995 gedagvaard - kort gezegd - tot de betaling van een bedrag van ƒ 786.774,75 (inclusief buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met rente).(2)
2.2 In de dagvaarding heeft Imca uiteengezet dat de schade voor de periode tot 24 februari 1994 ƒ 928.876 bedraagt (onder 9). NN heeft - aldus Imca - slechts een deel van haar aandeel in deze schade voldaan, stellende dat het resterende bedrag van ƒ 206.250 (= 75% van ƒ 275.000) ingevolge de bedrijfsschadeverzekering is uitgekeerd (onder 15/6).
2.3 De schade voor de periode na 24 februari 1991 is door middel van een akte van taxatie vastgesteld op een bedrag van ƒ 751.005 (onder 14). Imca meent dat NN gehouden is aan haar een bedrag van ƒ 563.253,75 (= 75% van ƒ 751.005) te voldoen. Imca heeft uiteengezet dat en waarom NN gehouden is deze kosten te vergoeden (onder 11/14).
2.4 NN heeft bij antwoord - ontdaan van allerhande weinig ter zake dienende mededelingen(3) - uiteengezet dat de schatters de schade vaststellen, hetgeen niets zegt over omvang van de uitkering; deze laatste hangt immers van de dekking af. Voorts heeft NN aangegeven dat het bij een reconstructieverzekering gaat om verlies van "immateriële" activa, zoals administraties en tekeningen; hiertoe behoren niet de roerende zaken/productiemiddelen waarmee de media vervaardigd kunnen worden (onder 5).
2.5 NN meent dat met betrekking tot de periode tussen 24 februari 1991 en 1 december 1991 (de verlengde uitkeringstermijn) niet is voldaan aan de voorwaarden om een vergoeding te verlenen. Deze voorwaarden houden kort gezegd in dat Imca aantoont aan welke tekeningen en dergelijke zij in de verlengingsperiode behoefte bleek te hebben krachtens haar opgedragen repeat-orders (onder 6 en 9).
2.6 Ten slotte heeft NN erop gewezen dat partijen het er op 23 juli 1992 over eens waren dat NN aan haar verplichtingen krachtens de reconstructieverzekering had voldaan (onder 7).
2.7 Imca heeft bij repliek aangevoerd dat de off-set platen zelfstandige informatiedragers zijn en dat de reconstructie ervan op het polisblad uitdrukkelijk onder de dekking is gebracht (onder 18.1).
2.8 Ten aanzien van de verlenging van de uitkeringstermijn heeft Imca gesteld dat deze "kennelijk juist met name" in het voordeel van NN was omdat Imca anders alle informatiedragers binnen 52 weken had laten reconstrueren in plaats van slechts die informatiedragers die nodig waren voor repeat-orders (onder 21). NN heeft volgens Imca dan ook naar redelijkheid en billijkheid geen beroep kunnen doen op de voorwaarde dat Imca haar schade over die periode specificeert (onder 21.1).
2.9 Imca betwist dat partijen het er op 23 juli 1992 over eens waren dat NN aan haar verplichtingen had voldaan. Zij vraagt zich af waarop NN haar desbetreffende stelling baseert (onder 27).
2.10 NN heeft bij dupliek - wederom zakelijk weergegeven(4) -opnieuw uiteengezet dat off-setplaten geen informatiedragers zijn, maar op basis van informatie vervaardigde productiemiddelen, die niet ressorteren onder een reconstructieverzekering maar onder een zakenverzekering (onder 7 C/D).
2.11 NN heeft andermaal aandacht gevraagd voor de uitkomst van de bespreking op 23 juli 1992. Daaromtrent stelt zij dat daarin "overeenstemming werd bereikt op basis van het standpunt van Nationale-Nederlanden" en dat toen "is geconstateerd (...) dat Nationale-Nederlanden aan haar verplichtingen had voldaan" (onder 7E/F).
2.12 Partijen hebben, nadat een comparitie had plaatsgevonden, een akte genomen. Imca heeft betoogd dat uit de brief van 18 augustus 1992 van Meeùs aan haar aangaande de bespreking van 23 juli 1992 niet is af te leiden dat zij haar recht zou hebben verwerkt om NN aan te spreken. Deze brief (die een reactie is op de brief van NN van 27 juli 1992 aan Meeùs) bevat immers een passage waaruit blijkt dat het Imca volgens Meeùs "vrijstaat" om een procedure tegen NN te starten en dat Meeùs er "vooralsnog" van uit gaat dat "de informatie welke beide experts en Nationale Nederlanden ons heeft verstrekt" juist is (blz. 10).(5)
2.13 NN heeft bij cva na comparitie aangevoerd dat "tussen partijen overeenstemming bestond" dat zij aan haar verplichtingen had voldaan. De bespreking van 23 juli 1992 werd gevoerd "in tegenwoordigheid van de experts, en dus van [betrokkene C] als opdrachtnemer van Imca". Volgens NN heeft Meeùs "mogelijk (...) ook tevoren instructies van Imca ontvangen" (onder 10). Naar haar oordeel spelen de ""gewone" uitlegregels" hier slechts een beperkte rol "gezien de bijstand van Meeùs" (onder 12).
2.14 Tijdens het pleidooi heeft Imca benadrukt dat de uitkeringstermijn van 52 weken is verlengd en dat onjuist is de stelling van NN dat slechts de termijn is verlengd waarbinnen Imca bewijs van de gemaakte reconstructiekosten kon leveren (blz. 10). Imca heeft voorts uiteengezet dat NN heeft geïnsisteerd dat Imca niet bij de bespreking van 23 juli 1992 vertegenwoordigd zou zijn; NN mocht er daarom niet vanuit gaan dat haar niet aanwezige verzekerde instemde met de door NN veronderstelde consensus (blz. 12). Volgens Imca is haar directeur [betrokkene A] geweigerd bij het gesprek aanwezig te zijn (blz. 14).
2.15 NN heeft aangedrongen dat de reconstructiekosten buiten de verzekerde periode niet zijn vastgesteld omdat Imca weigerde daaraan haar medewerking te verlenen (onder 4). NN heeft nader uiteengezet dat Imca gebonden is aan hetgeen op 23 juli werd besproken. Voorts heeft NN haar beroep op afstand van recht en rechtsverwerking uitgewerkt (onder 7/8).
2.16 De Rechtbank heeft (bij vervroeging) in haar vonnis van 17 december 1997 het verweer van NN met betrekking tot de bespreking op 23 juli 1992 verworpen. De omstandigheid dat doelbewust is nagelaten een vertegenwoordiger van Imca uit te nodigen brengt mee dat NN aan bij die bespreking gedane mededelingen van Meeùs of Troostwijk niet (de conclusie) heeft mogen verbinden dat hun opvattingen met die van Imca overeenstemden en/of door Imca zouden worden gevolgd (rov. 5.1). Evenmin is van afstand van recht of rechtsverwerking sprake geweest (rov. 5.2).
2.17 Volgens de Rechtbank komen de door de experts inzake de off-set platen vastgestelde reconstructiekosten in beginsel volledig voor vergoeding in aanmerking. De off-set platen worden op het polisblad zonder beperking genoemd zodat niet valt in te zien dat deze van dekking uitgesloten zijn (rov. 6.1). Voorzover Imca evenwel uit de roerend goed- en inventarisverzekering een uitkering voor de off-set platen heeft verkregen of zal verkrijgen dient deze uitkering in mindering te worden gebracht op hetgeen NN terzake van de off-set platen dient uit te keren (rov. 6.2). Imca wordt met het bewijs belast dat zij geen uitkering of een uitkering van minder dan ƒ 275.000 heeft ontvangen (rov. 6.3).
2.18 Ten aanzien van de uitkeringstermijn van 52 weken die volgens NN door de experts is veronachtzaamd, heeft de Rechtbank overwogen dat NN uit het oog verliest dat de experts doelbewust voor een berekeningsmethode met een langere termijn hebben gekozen teneinde te voorkomen dat binnen de uitkeringsperiode door Imca weliswaar redelijke, maar achteraf gezien onnodige kosten gemaakt zouden worden, waarmee NN dan weer nodeloos zou worden belast (rov. 7.2). Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat de taxaties ingevolge art. 8 van de Reconstructiekostenverzekering als een bindend advies dienen te worden aangemerkt waaraan NN is gebonden (rov. 7.4).
2.19 NN heeft hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang, met uitzondering van de bewijsopdracht aan Imca, aan het oordeel van het Hof voorgelegd. Zij heeft bestreden dat sprake is van een bindende vaststelling van de schade (mvg onder 7 e.v., 16/22). Dat [betrokkene A] niet aanwezig was bij de bespreking op 23 juli 1992 was "in elk geval niet op (haar) verlangen" (onder 10B; zie nader onder 27). Zij veronderstelt dat Meeùs Imca verslag heeft gedaan van die bespreking. Bij het uitblijven van een reactie mocht zij er op vertrouwen "dat de toen gedane vaststelling - toen - ook de instemming van Imca had" (onder 10D).
2.20 Imca heeft het appèl bestreden. Zij heeft tevens incidenteel geappelleerd. Dat appèl speelt in cassatie geen rol meer. Naar de kern genomen heeft zij haar stellingen uit de eerste aanleg herhaald.
2.21 Het Hof te Amsterdam heeft bij arrest van 21 oktober 1999 het vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het allereerst overwogen dat het de rov. 5.1 en 5.2 van de Rechtbank onderschrijft; het Hof heeft daaraan het volgende toegevoegd:
"Gezien de omstandigheid dat Imca niet was uitgenodigd om aanwezig te zijn bij de bespreking, die op 23 juli 1992 door Nationale Nederlanden en Meeùs met de schade-experts van Cunningham en Troostwijk is gehouden, had Nationale Nederlanden er niet zonder meer vanuit mogen gaan dat Meeùs en/of Troostwijk, als respectievelijk "in opdracht van IMCA handelende tussenpersoon" en door IMCA aangewezen expert", een toereikende volmacht hadden om IMCA - bij haar afwezigheid - bij die bespreking te vertegenwoordigen, in die zin dat zij namens IMCA standpunten zouden kunnen innemen of prijsgeven. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel hieromtrent zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. In ieder geval is daartoe niet toereikend dat Meeùs steeds nauw overleg placht te hebben met IMCA en dat IMCA van de bespreking op 23 juli 1992 op de hoogte zou zijn geweest, zoals Nationale Nederlanden heeft gesteld" (rov. 4.1).
2.22 Ten aanzien van de vergoeding van de reconstructiekosten van de off-set platen heeft het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschreven. Tegen dit oordeel heeft NN geen klachten gericht.
2.23 Het Hof is, met IMCA, van oordeel dat niet slechts repeat-orders in aanmerking komen die binnen twaalf maanden na de ramp worden gegeven. Zo'n beperking is in de polisvoorwaarden niet te lezen. Zijns inziens komen ook de redelijkerwijs te maken reconstructiekosten ten behoeve van (redelijkerwijs) te verwachten toekomstige repeatorders voor vergoeding in aanmerking (rov. 4.4).
2.24 Vervolgens onderschrijft het Hof het oordeel van de Rechtbank (rov. 7.1 t/m 7.4) aangaande de uitkeringstermijn van de reconstructieverzekering (rov. 4.5 en 4.6).
2.25 Het Hof overweegt voorts:
"(...) De stelling van Nationale Nederlanden dat de experts de contractuele uitkeringstermijn hebben veronachtzaamd, is niet juist. Uit de door de rechtbank in rechtsoverweging 7.2 vermelde brief van Troostwijk van 25 oktober 1991 volgt dat de experts uitsluitend met betrekking tot de redelijkerwijs in aanmerking te nemen repeatorders, een langere periode dan de eerste 52 weken tot uitgangspunt hebben genomen. Dat is niet in strijd met het bepaalde omtrent de te vergoeden reconstructiekosten op het Clausuleblad Uitgebreide Reconstructie-verzekering, zoals die ingevolge hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, moet worden uitgelegd" (rov. 4.5).
2.26 NN heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Imca heeft het beroep weersproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Middel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.1 van het bestreden arrest, hierboven onder 2.21 geciteerd. Onderdeel 1 bevat geen klacht.
3.2 Onderdeel 2 klaagt dat het Hof ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat NN "doelbewust" zou hebben nagelaten een vertegenwoordiger van Imca uit te nodigen voor de bespreking op 23 juli 1992. Onderdeel 3 voegt hieraan toe dat NN heeft betwist dat het op verlangen van NN was dat de directeur van Imca ([betrokkene A]) niet aanwezig was tijdens deze bespreking. Volgens onderdeel 4 heeft het Hof deze stelling van NN in het midden gelaten, zodat het de - door het Hof overgenomen - vaststelling van de Rechtbank in rov. 5 niet, althans niet zonder nadere motivering, tot de zijne had mogen maken.
3.3 De klacht faalt al aanstonds wegens gemis aan belang. NN heeft steeds gehamerd op haar hiervoor onder 1.13 geciteerde brief van 27 juli aan Meeùs. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat hetgeen NN daarin schrijft een juiste weergave van het besprokene is, volgt uit die brief de onjuistheid van haar standpunt.
3.4 Vooreerst staat er niet meer of anders dan dat allen (d.i.: de aanwezigen, niet Imca derhalve) het erover eens waren dat NN haar verplichtingen was nagekomen. Dat iemand namens Imca enig recht zou hebben prijsgegeven (gesteld al dat daartoe een bevoegdheid zou hebben bestaan) is in de brief niet te lezen.
3.5 Daar komt bij dat Meeùs door NN op het hart wordt gedrukt om Imca van het besprokene in kennis te stellen. Zou Meeùs Imca inderdaad hebben vertegenwoordigd (en al helemaal wanneer zij volgens de afspraken met Imca zou hebben gehandeld) dan zou een dergelijke hint volledig overbodig zijn geweest. Kennelijk sprak het voor NN allerminst voor zich dat Meeùs Imca zou informeren. Daarmee is evenwel onverenigbaar dat NN werkelijk heeft gemeend dat Meeùs Imca vertegenwoordigde in voege als door haar is gepropageerd.
3.6 Zouden de klachten van het middel al slagen, dan zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het verweer van NN faalt.
3.7 Ik merk daarbij nog op dat, in het licht van de grootte van de vordering van Imca, sowieso weinig voor de hand lag dat Imca zonder enige tegenprestatie van NN in die bespreking volledig afstand van haar aanspraken zou doen. NN heeft niets aangevoerd wat de slotsom zou kunnen wettigen dat zij zulks in redelijkheid heeft kunnen denken. Veeleer het tegendeel is het geval. Zoals hierboven onder 2.13 reeds vermeld, heeft NN te berde gebracht dat Meeùs voorafgaand aan de bespreking "mogelijk" instructies van Imca heeft ontvangen. Ook hierom missen de klachten belang.
3.8 De klachten falen eveneens wanneer ze ten gronde worden beoordeeld. Aan de klacht ligt klaarblijkelijk de veronderstelling ten grondslag dat de Rechtbank en het Hof (door zich bij rov. 5.1 en 5.2 aan te sluiten) hebben geoordeeld dat Imca op uitdrukkelijk verzoek van NN niet bij de bespreking op 23 juli 1992 aanwezig was; het woord "doelbewust" zou daar blijkens de s.t. voor NN onder 15 op duiden.
3.9 Vooropgesteld zij dat NN niet heeft aangevoerd dat (de toenmalige directeur van) Imca wél is uitgenodigd voor de bespreking. De hierna onder 3.11 geciteerde verklaring van de schade-expert van NN bevestigt dat Imca (haar directeur) niet is uitgenodigd.
3.10 De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of op verzoek van NN is nagelaten (de directeur van) Imca voor de bespreking uit te nodigen. Evenmin heeft de Rechtbank onderzocht of dat op verzoek van een van de andere bij de bespreking betrokkenen is geschied.
3.11 De Rechtbank heeft de term "doelbewust" gebruikt naar aanleiding van hetgeen tijdens de pleidooizitting namens NN is meegedeeld (rov. 5.1 eerste zin).(6) [Betrokkene B], schadecorrespondent bij NN, verklaarde blijkens het audiëntieblad bij die gelegenheid:
"Ten aanzien van de reden waarom [betrokkene A] niet voor het gesprek van 23 juli 1991 was uitgenodigd, kan ik u zeggen dat ik mij herinner dat de sfeer tussen partijen niet best was. Wanneer [betrokkene A] bij dat gesprek aanwezig zou zijn geweest, zou dat de sfeer van de besprekingen niet ten goede zijn gekomen" (cursivering toegevoegd).
3.12 De Rechtbank heeft hieruit geredelijk kunnen afleiden - een feitelijk oordeel - dat het doel van het nalaten de directeur van Imca uit te nodigen erin was gelegen de sfeer tijdens de bespreking niet negatief te laten benvloeden. De term "doelbewust" heeft derhalve geen betrekking op de vraag op wiens initiatief werd nagelaten [betrokkene A] uit te nodigen.
3.13.1 Nu de Rechtbank niet heeft overwogen dat [betrokkene A] op verzoek van NN bij de bespreking op 23 juli 1992 afwezig was, heeft het Hof een dergelijke overweging evenmin kunnen onderschrijven. De klachten missen derhalve feitelijke grondslag.
3.13.2 Ten overvloede: onduidelijk is welke rechtsklacht de onderdelen in stelling brengen. De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
3.14 Onderdeel 5 voert aan dat het Hof heeft miskend dat Imca wist dat door Meeùs en Troostwijk namens haar onderhandelingen gevoerd zouden worden die ertoe strekten met NN overeenstemming te bereiken over de omvang van de betalingsverplichting van NN. Imca heeft door zelf te besluiten niet bij de bespreking, waarvan zij wél op de hoogte was, aanwezig te zijn een situatie in het leven geroepen en laten voortbestaan waarin NN mocht aannemen dat aan Meeùs en/of Troostwijk een toereikende volmacht was verleend. Ook hier gaat het om een rechts- en een motiveringsklacht.
3.15 De klacht faalt reeds omdat NN, anders dan het onderdeel wil doen geloven, niet heeft aangevoerd dat (Imca tevoren wist dat) in de bespreking zou worden onderhandeld. In elk geval voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat geen vindplaatsen in de stukken worden genoemd. Zoals onder 3.4 vermeld, heeft NN ook in haar brief naar aanleiding van de bespreking niet te berde gebracht dat onderhandeling het doel van de bespreking was.
3.16 Juist is dat NN te berde heeft gebracht dat het inititatief om bij de bespreking weg te blijven is uitgegaan van Imca.(7) In het licht van de verklaring van [betrokkene B] is deze niet nader onderbouwde(8) stelling bepaaldelijk onaannemelijk.
3.17 Het Hof kon deze terloopse - en met andere posita van NN niet geheel verenigbare - stelling zeer wel verwerpen. Dat het Hof zulks heeft gedaan blijkt hieruit dat het Hof het oordeel van de Rechtbank (rov. 5.1) heeft overgenomen inhoudend dat Imca doelbewust niet is uitgenodigd. Daarin ligt onmiskenbaar besloten dat het initiatief weg te blijven niet van Imca is uitgegaan. Het onderdeel geeft niet aan waarom dit - alleszins begrijpelijke - oordeel onjuist zou zijn.
3.18 Nu het onderdeel vertrekt van twee onjuiste feitelijke uitgangspunten is het gedoemd te falen.
3.19 Blijkens de s.t. onder 18 is de rechtsklacht, naast de twee ondeugdelijk bevonden uitgangspunten, tevens gebaseerd op een aantal andere posita van NN. Daarvan is in het onderdeel slechts terug te vinden 1) dat Imca vooraf van de bespreking zou hebben geweten en 2) dat steeds nauw overleg plaatsvond tussen Imca en Meeùs. De onder 2) genoemde omstandigheid noemt het Hof terecht ontoereikend.
3.20 Beide stellingen zijn hooguit relevant wanneer 1) Imca tevoren wist of had moeten begrijpen dat in de bespreking zou worden onderhandeld en 2) zodanige onderhandelingen inderdaad hebben plaatsgevonden. Noch het een noch het ander is gesteld; het is bovendien heel weinig aannemelijk. De rechtsklacht stuit hierop af.
3.21 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat volgens het Hof onvoldoende omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan NN mocht aannemen dat Meeùs en Troostwijk een toereikende volmacht hadden om Imca te vertegenwoordigen. Dat oordeel is - als verweven met een waardering van feitelijke omstandigheden - slechts zeer beperkt in cassatie toetsbaar.(9)
3.22 Hierbij moet nog worden opgemerkt dat het Hof heeft overwogen dat NN er niet zonder meer van uit had mogen gaan dat Imca werd vertegenwoordigd in die zin dat namens haar standpunten zouden kunnen worden ingenomen of prijsgegeven. Het Hof laat in het midden of de door NN aangevoerde omstandigheden wellicht voldoende zouden kunnen zijn om erop te kunnen vertrouwen dat Imca voor andere handelingen aan Meeùs en Troostwijk volmacht had verleend. Het Hof heeft aldus op goede grond tot uitdrukking gebracht dat NN niet heeft mogen vertrouwen dat Troostwijk en Meeùs een toereikende volmacht hadden om afstand te doen van aanspraken van Imca onder de reconstructieverzekering waarop zij meende recht te hebben en die een aanzienlijk financieel belang vertegenwoordigden.(10) Daarvoor was in ieder geval meer nodig dan de door NN geschetste omstandigheden.
3.23 Onderdeel 6 verwijt het Hof zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd nu het stilzwijgend voorbij is gegaan aan de stelling van NN dat beide experts tijdens de bespreking van 23 juli 1992 aanwezig waren en dat zij bij die gelegenheid de schade bindend hebben vastgesteld, hetgeen inhield dat NN op dat tijdstip reeds aan haar verplichting tot het vergoeden van schade aan Imca had voldaan.
3.24 De klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven waar NN zulks zou hebben gesteld. Ten overvloede: een dergelijke bewering trof ik in de stukken ook niet aan.
3.25 Onderdeel 7 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en is daarom gedoemd het lot ervan te delen.
3.26 Middel II bestrijdt rov. 4.3 - 4.7 van 's Hofs arrest. Het zet daartoe onder 9 uiteen hoe 's Hofs arrest wordt begrepen.
3.27 Het lijkt goed om eerst na te gaan wat het Hof in de bestreden passages overweegt. Het Hof is van oordeel dat onder de polis reconstructiekosten ten behoeve van "(redelijkerwijs) te verwachten toekomstige repeatorders vergoed moeten worden" (rov. 4.4).
3.28 Geparafraseerd weergegeven, werkt het Hof zulks als volgt uit. De schade waarvoor de polis dekking biedt, kan op twee wijzen worden begroot:
1. in de periode van 52 weken vanaf de ramp kan "reconstructie" van hetgeen is gedekt plaatsvinden ongeacht de vraag of voor hetgeen wordt gereconstrueerd daadwerkelijk een "repeatorder" heeft plaatsgevonden. Voldoende is dat zo'n order redelijkerwijs te verwachten is;
2. ook is het mogelijk om af te wachten of zo'n order daadwerkelijk binnenkomt. In deze benadering behoeft "reconstructie" niet binnen 52 weken na het gedekte evenement plaats te vinden. Wederom is voor dekking vereist dat sprake is van een "repeatorder" die binnen bedoelde periode van 52 weken redelijkerwijs te verwachten was.
3.29.1 Beide berekeningen komen niet noodzakelijkerwijs op hetzelfde bedrag uit. Als er een verschil bestaat dan is dat hierop te herleiden dat in benadering 2:
a. bepaalde "reconstructies" achterwege blijven omdat deze in de eerste 52 weken weliswaar redelijkerwijs te verwachten waren maar nochtans uitbleven;
b. een ex post facto waardering van de redelijke verwachting niet per se overeenkomt met een ex ante waardering.
3.29.2 Hetgeen onder 3.29.1 sub a is vermeld, is - gerelateerd aan een begroting als genoemd 3.28.1 - een voordeel voor de verzekeraar (NN). Hetgeen onder 3.29.1 sub b is vermeld kán - wederom gerelateerd aan de begroting genoemd onder 3.28.1 - een nadeel voor de verzekeraar zijn; noodzakelijk is dat zeker niet.
3.29.3 Kennelijk heeft het Hof - in het voetspoor van de Rechtbank - aangenomen dat, zo de eventuele voor- en nadelen in casu al niet tegen elkaar wegvallen, de berekenigswijze in het voordeel van de verzekeraar uitvalt (rov. 4.5 van 's Hofs arrest in samenhang met rov. 7.2 van het vonnis van de Rechtbank). Daarom komen in 's Hofs visie beide berekeningen in essentie op hetzelfde uit.
3.30 Dit feitelijke oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden - niet onbegrijpelijke - interpretatie van de polis.
3.31 Ik wil best toegeven dat een andere interpretatie niet onmogelijk was geweest. Het Hof heeft er evenwel terecht op gewezen dat de door NN steeds verdedigde lezing berust op een beperking die in de polis in elk geval niet met zoveel woorden is te vinden (rov. 4.4 i.f.). Zeker bij die stand van zaken is 's Hofs uitleg in cassatie onaantastbaar.
3.32 Onderdeel A berust op een andere lezing dan de hiervoor genoemde. Het gaat daarmee langs 's Hofs gedachtegang heen en faalt daarom.
3.33 Onderdeel B gaat eveneens uit van dezelfde onjuiste lezing van 's Hofs arrest(11) en loopt daarin vast. Ten overvloede ga ik nog op enkele punten in.
3.34 Subonderdeel 1b klaagt er, naar ik begrijp, over dat het Hof is voorbij gegaan aan de stellingen van NN dat de experts slechts de hoogte van de schade hebben vastgesteld en dat dit nog niets zegt over de vraag of NN dekking biedt (vgl. s.t. mr Makkink onder 31 sub b).
3.35 De klacht mist belang. Immers heeft het Hof de dekkingsvraag beantwoord. De daartegen gerichte klachten acht ik, als gezegd, ongegrond. Daarmee blijft slechts de vraag over naar de hoogte van de schade. Daartoe waren de deskundigen wel geroepen. Te dien aanzien geldt dat in cassatie niet wordt bestreden 's Hofs oordeel dat NN haar bezwaren daartegen heeft laten varen (rov. 4.7 tweede alinea).
3.36 Met betrekking tot subonderdeel 2 onder 13 merk ik op dat zonder gewicht is of een afspraak als daar genoemd is gemaakt. Uitgaande van 's Hofs - m.i. tevergeefs bestreden - oordeel over de dekking is de hoogte van het door NN te betalen bedrag afhankelijk van de grootte van de schade. Daarover hebben de experts een oordeel geveld en dat heeft NN (zoals onder 3.35 reeds gezegd) aanvaard.
3.37 Subonderdeel 2 onder 14 verwijt het Hof - in navolging van de Rechtbank - in het midden te hebben gelaten of de berekeningswijze van experts voor NN nadelig was.
3.38.1 Nog afgezien hiervan dat het 's Hofs hiervoor genoemde gedachtegang miskent, berust het ook overigens op een verkeerde lezing. In rov. 7.3 oordeelt de Rechtbank dat de door experts gehanteerde berekeningsmethode "zelfs mogelijk tot gevolg (zal) hebben gehad dat de reconstructiekosten (...) op een aanzienlijk lager bedrag zijn vastgesteld" dan anders het geval zou zijn geweest (curs. toegevoegd).
3.38.2 In rov. 7.4 geeft de Rechtbank aan dat "dit voor Nationale Nederlanden gunstige neven-effect" zich mogelijk niet heeft voorgedaan. In deze (door het Hof overgenomen) rechtsoverwegingen brengt de Rechtbank tot uitdrukking dat:
a. mogelijk sprake is van een aanzienlijk voordeel voor NN;
b. doch dat dit mogelijk afwezig is.
3.38.3 Klaarblijkelijk is zij der mening toegedaan dat zelfs bij afwezigheid van een "aanzienlijk voordeel" de kans groot is dat NN er toch - zij het minder - beter van wordt. De kans dat NN er daadwerkelijk slechter van wordt acht zij kennelijk verwaarloosbaar.
3.38.4 In elk geval is het Hof van dit laatste blijkens rov. 4.5 klaarblijkelijk uitgegaan. Immers wordt overwogen dat de experts "uitsluitend met betrekking tot de redelijkerwijs in aanmerking te nemen repeatorders, een langere termijn dan de eerste 52 weken tot uitgangspunt hebben genomen." Dit oordeel laat geen andere lezing toe dan dat het Hof meende dat NN in casu niet slechter werd van de berekeningswijze van de experts.
3.39 De klacht mist derhalve feitelijke grondslag waar zij aanneemt dat het Hof een en ander in het midden heeft gelaten.
3.40 Subonderdeel 3 gaat uit van de m.i. onjuiste veronderstelling dat subonderdeel 1 of 2 slaagt. Het behoeft daarom geen bespreking.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Deze laatste verzekeraar speelt in deze procedure geen rol omdat hij heeft betaald waarop Imca aanspraak heeft gemaakt.
2 De eisvermindering bij cvr doet hier niet ter zake.
3 Daarop wordt door Imca bij repliek terecht gewezen.
4 Zo rijst de vraag naar het nut van een niet nader onderbouwde stelling dat NN verwachtte dat Imca de procedure zou intrekken (cvd onder 2). NN is (immers) in twee instanties in essentie in het ongelijk gesteld. De door NN overgelegde uitspraak van de RvT op het schadeverzekeringsbedrijf is in belangrijke mate gebaseerd op de gedachte dat op 23 juli 1992 NN en de tussenpersoon het erover eens waren dat NN aan haar verplichtingen had voldaan. De Raad kon toen niet weten - hetgeen eerst bij de pleidooien in prima duidelijk is geworden - dat NN er weinig prijs op stelde dat Imca bij dat gesprek aanwezig zou zijn. Zie hieronder in de tekst onder 3.11.
5 Het citaat in de tekst is afkomstig uit de als prod. 4d overgelegde brief. Het citaat in de conclusie is niet geheel juist.
6 Die pleidooien waren alleen al daarom wel degelijk nuttig, anders dan NN omstandig uiteenzet (pleitnotities mr Ekelmans onder 1).
7 Mvg onder 27; in de passage onder 10B (blz. 7) blijft NN steken in "Indien (...)", hetgeen tegen de achtergrond van de daaraan voorafgaande volzin minstgenomen voor verschillende uitleg vatbaar is. In de pleitaantekeningen van mr Ekelmans onder 9 is - anders dan het onderdeel suggereert - te dezer zake niets te vinden.
8 Het had op de weg van NN gelegen aan te geven waarop zij haar bewering baseerde.
9 HR 24 april 1992, NJ 1993, 190 HJS rov. 3.3 i.f.; HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 PvS rov. 3.4.2.
10 Vgl. 9 oktober 1998, NJ 1999, 581 PvS rov. 3.4.4.
11 Zie ook de s.t. van mr Makkink onder 30.