Conclusie
Rek.nr. R01/053HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 23 okt. 2001
Conclusie inzake
Credietmaatschappij De IJssel B.V.
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze schuldsaneringszaak om de uitleg van art. 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1( Fw dat bepaalt dat de Rechtbank homologatie van een in een faillissement aangeboden akkoord moet weigeren "indien de baten des boedels, de som, bij het akkoord bedongen, aanmerkelijk te boven gaan". In art. 338 lid 2 Fw Pro wordt art. 153 lid 2 Fw Pro van overeenkomstige toepassing verklaard op een in een schuldsanering aangeboden akkoord.
2. Ten aanzien van thans verweerders in cassatie, hierna: het echtpaar [...], is bij vonnissen van 13 juli 1999 door de Rechtbank te Utrecht de definitieve schuldsanering uitgesproken. Ter verificatievergadering van 12 februari 2001 is een door het echtpaar [...] op 13 oktober 2000 aangeboden ontwerp van een akkoord aangenomen.
3. Ter terechtzitting van de Rechtbank waarop de homologatie van het akkoord werd behandeld, heeft thans verzoekster van cassatie, hierna: De IJssel, één van de crediteuren van het echtpaar [...], zich met een beroep op de weigeringsgrond van art. 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1( Fw verzet tegen de homologatie van het aangeboden akkoord. Bij vonnissen van 28 februari 2001 heeft de Rechtbank het verzet van De IJssel ongegrond geoordeeld en het aangeboden akkoord gehomologeerd.
4. De IJssel is van de vonnissen van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch vond ook thans geen gehoor voor haar beroep op de weigeringsgrond van art. 153 lid 2 onder Pro 1( Fw. Het Hof overwoog onder meer (r.o. 2.3):
"De IJssel betoogt dat homologatie geweigerd moet worden aangezien de baten des boedels de som van het akkoord aanmerkelijk te boven gaat. Zij stelt daartoe dat als 'baten des boedels' moeten worden beschouwd het op te bouwen saldo na drie jaar sparen. Anders dan De IJssel stelt is echter voor een beoordeling wat ingevolge art. 153 lid 2 onder Pro 1 Fw bedoeld wordt met 'de baten des boedels' niet het uitgangspunt wat het spaarsaldo in de schuldsanering kan zijn indien de wettelijke schuldsanering gedurende in totaal drie jaren zou doorlopen. De baten des boedels betreft het saldo van de boedel op het moment van het aanbieden van het akkoord. Nu De IJssel voor het overige niet stelt dat er thans meer baten zijn dan worden aangewend voor het akkoord, faalt het beroep van De IJssel op deze imperatieve weigeringsgrond."
5. De IJssel is tegen het arrest van het Hof (tijdig; zie art. 339 lid 1 jo Pro. 156 jo. 154 Fw) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel, dat door het echtpaar [...] is bestreden met verzoek tot verwerping van het beroep.
6. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen de zojuist geciteerde rechtsoverweging van het Hof. De onderdelen ii en iii gaan naar de kern van de zaak en komen op tegen het oordeel van het Hof dat "de baten des boedels" in de zin van art. 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1( Fw het saldo van de boedel op het moment van de aanbieding van het akkoord betreft. De onderdelen achten de opvatting van het Hof te eng en daarom onjuist en verdedigen het standpunt dat de boedel, als het gaat om een wettelijke schuldsanering, "dynamisch" moet worden opgevat en - zo begrijp ik de onderdelen - mede omvat de baten die bij voortzetting van de schuldsaneringsregeling gedurende de op de voet van art. 345 Fw Pro vast te stellen termijn naar verwachting nog zullen worden ontvangen.
7. Blijkens art. 295 lid 1 Fw Pro omvat de boedel niet alleen de goederen van de schuldenaar ten tijde van de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling, maar ook de goederen die de schuldenaar tijdens de toepassing van die regeling verkrijgt. De boedel wordt, anders gezegd, gefixeerd naar het moment waarop de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken, maar kan nadien in omvang toenemen met baten die hangende de toepassing van die regeling door de schuldenaar worden verkregen. Voor de faillissementsboedel geldt trouwens hetzelfde; zie art. 20 Fw Pro. Zie voorts Polak-Wessels II, par. 2020.
8. De wet biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat "de baten des boedels" als bedoeld in art. 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1( Fw in een andere zin moeten worden begrepen en beperkt zouden zijn tot de aanwezige baten ten tijde van de aanbieding van het akkoord, zonder dat rekening mag worden gehouden met een te verwachten toename van de omvang van de boedel met baten die voor de schuldenaar nog in het verschiet liggen.
9. Een zodanige beperking zou ook niet stroken met de strekking van de bepaling van art. 153 lid 2 aanhef Pro en onder 1( Fw. De bepaling beoogt benadeling van de schuldeisers tegen te gaan. Vgl. Polak-Wessels VI, par. 6116. Het ligt dan in de rede dat bij vergelijking van de bij het akkoord bedongen som en de baten des boedels, niet slechts de stand van de boedel ten tijde van de aanbieding van het akkoord in aanmerking wordt genomen, maar ook de baten die de schuldenaar naar verwachting nog zal verkrijgen. Dat spreekt bij faillissement (zie Kluwers Faillissementswet, losbl., art. 153, aant. 7, E.W.J.H. de Liagre Böhl en R.J. van Galen) en dat spreekt eens te meer bij toepassing van de schuldsaneringsregeling, aangezien tegenover het bij toepassing van deze regeling geldende uitgangspunt dat aan de schuldenaar het vooruitzicht wordt geboden weer met een schone lei verder te kunnen gaan, staat dat van de schuldenaar een zo groot mogelijke bijdrage en inspanning mag worden gevergd om zoveel mogelijk activa in de boedel te brengen in het belang van de schuldeisers: het "spaar"-karakter van de schuldsaneringsregeling. Vgl. B. Wessels, 1999 (T&C Fw), aant. 2 bij Titel III, Inl. opm.
10. Steun voor de door het middel verdedigde opvatting kan voorts worden gevonden in het vierde lid van art. 332 Fw Pro, dat bepaalt dat de rechter-commissaris een akkoord dat is verworpen niettemin kan vaststellen als ware het aangenomen. Er moet dan aan twee voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet een gekwalificeerde meerderheid van zowel de bevoorrechte als concurrente schuldeisers voor het akkoord hebben gestemd (lid 4 onder a). Ten tweede moeten de tegenstemmers in redelijkheid niet tot hun stemgedrag hebben kunnen komen. Bij de beoordeling daarvan dient de rechter-commissaris in het bijzonder te letten op het percentage dat de schuldeisers bij voortzetting van de toepassing van de schuldsaneringsregeling naar verwachting op hun vordering zullen ontvangen (lid 4 onder b). In de MvT wordt daarbij aangetekend (Kamerstukken II 1992/93, 22969, nr. 3, blz. 55):
"In deze voorwaarde ligt derhalve in ieder geval besloten dat met elkaar worden vergeleken enerzijds het bedrag dat die schuldeisers ingevolge het akkoord zouden ontvangen en anderzijds het bedrag dat zij, komt er geen akkoord, bij voortzetting van de toepassing van de schuldsanering naar verwachting zouden ontvangen."
Maatstaf bij de toets van art. 332 lid 4 onder Pro b Fw is derhalve niet de omvang van de boedel op het moment van de aanbieding van het akkoord, maar de verwachten omvang van de boedel bij voortzetting van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Het ligt niet voor de hand dat bij de toets van art. 153 lid 2 onder Pro 1( jo. 338 lid 2 Fw een andere maatstaf heeft te gelden.
11. De onderdelen ii en iii van het middel komen mij derhalve gegrond voor. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of bij voortzetting van de toepassing van de schuldsaneringsregeling de baten des boedels de bij het akkoord aangeboden som aanmerkelijk te boven gaan. De overige onderdelen behoeven, indien onderdeel ii doel treft, geen behandeling. Overigens falen die onderdelen; onderdeel i wegens gebrek aan belang, onderdeel iiii omdat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,