Conclusie
Nr. 00613/01
Mr Wortel
Zitting: 6 november 2001
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie ((( en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel betreft 's Hofs verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer, inhoudende dat er ten tijde van de aanhouding van verzoeker geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zodat het aldus verkregen bewijsmateriaal niet voor het bewijs zou mogen worden gebezigd.
4. Bovengenoemd verweer is door het Hof op de volgende gronden verworpen:
"Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof gebleken dat de aanhouding van de verdachte heeft plaatsgevonden in het kader van een actie tegen drugsoverlast. Deze actie is gehouden naar aanleiding van klachten van buurtbewoners en waarnemingen van politiepersoneel van de regiopolitie Rotterdam-Rijnmond met betrekking tot overlast veroorzaakt door de verkoop van verdovende middelen vanuit het eethuisje [eethuis] en de straatverkoop ter hoogte van dit eethuisje. Op de dag van de aanhouding is de locatie door verbalisant Elias geobserveerd, waarover bij proces-verbaal is gerelateerd, en is vervolgens overgegaan tot aanhouding van de personen zowel in als direct voor genoemd eethuisje, onder wie zich ook de verdachte bevond.
Onder vorengeschetste omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat er jegens de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit bestond. De aanhouding van verdachte is derhalve rechtmatig geschied en het verweer van de raadsman dient te worden verworpen."
5. De processen-verbaal betreffende de waarnemingen van de verbaliant Elias op 21 september 1998, waarop in 's Hofs overwegingen klaarblijkelijk is gedoeld, bevinden zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Kennisneming van die processen-verbaal (een samenvattend proces-verbaal van de verbalisant Van de Wetering, nr 21/09/98 - 37 - 1 - 17 en een proces-verbaal van de verbalisant Elias zelf, nr 21/09/98 - 37 - 1 - 19) wijst uit dat de verbalisant Elias bij de ingang van het eethuisje en in de onmiddellijke omgeving daarvan diverse gedragingen heeft waargenomen die er op duidden dat er in verdovende middelen werd gehandeld.
6. Ofschoon het naar mijn inzicht verkieslijk zou zijn geweest indien het Hof duidelijk tot uitdrukking had gebracht dat de verbalisant zulke gedragingen heeft waargenomen, laten 's Hofs overwegingen zich, naar mij voorkomt, aldus verstaan dat de observaties die aan de aanhouding van (onder anderen) verzoeker voorafgingen bevestigden dat er in of vanuit het eethuisje waarin verzoeker zich bevond in verdovende middelen werd gehandeld.
7. Ook indien men 's Hofs overwegingen aldus verstaat houden zij in rechtstreekse zin niet méér in dan dat politiefunctionarissen voorafgaande aan verzoekers aanhouding bevestigd vonden dat er bij de ingang van het eethuisje in verdovende middelen leek te worden gehandeld. De stap van de op het delict georiënteerde verdenking naar de verdachten moet dan nog worden gezet.
8. Destijds heeft het zogenaamde 'Ruimte-arrest', HR NJ 1975, 207, veel aandacht getrokken. Daarin ging het niet alleen om een 'redelijke verdenking', maar om het bestaan van 'ernstige bezwaren' in de zin van art. 56 Sv Pro en art. 9 Ow Pro tegen een persoon die zich in het jongerencentrum 'Ruimte' bevond en die na aanhouding zakjes soft drugs in zijn kleding bleek te hebben. Ter verwerping van het verweer dat van zulke 'ernstige bezwaren' geen sprake kon zijn geweest had het Hof overwogen
"dat onder de gegeven omstandigheden tegen de aangehouden verdachte voldoende ernstige bezwaren bestonden om hem aan zijn kleding te onderzoeken nu uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat het de leiding van de politie bekend was, dat in het jongerencentrum 'Ruimte' te Rotterdam op grote schaal verdovende middelen werden gebruikt en verhandeld, hetgeen op de bewuste avond nog door een aantal politiebeambten voor de inval was geconstateerd, terwijl voorts een dezer laatstbedoelde politiebeambten verdachte aan de getuige Rijk, hoofdagent van gemeentepolitie te Rotterdam, heeft aangewezen als zijnde een dergenen die verdovende middelen in zijn bezit had."
In cassatie werd aangevoerd dat het Hof er ten onrechte vanuit was gegaan dat de verdachte door politiefunctionarissen was aangewezen als bezitter van verdovende middelen. De Hoge Raad verwierp dat bezwaar door te overwegen dat slechts die ene feitelijke grond voor het aannemen van 'ernstige bezwaren' werd aangevochten, hetgeen de andere grond onverlet liet, terwijl die andere feitelijke grond - dat nog voorafgaande aan het politie-optreden was geconstateerd dat er in het lokaal waarin de verdachte zich bevond in drugs werd gehandeld - de beslissing van het Hof zelfstandig droeg.
9. Althans toen heeft de Hoge Raad zich derhalve laten leiden door de gedachte dat er onder omstandigheden gesproken kan worden van een redelijke verdenking van betrokkenheid bij een strafbaar feit jegens een individuele persoon, en zelfs van ernstige bezwaren tegen die persoon, op grond van de feitelijke vaststelling dat die persoon zich bevindt op de plaats waar strafbare feiten vermoedelijk zijn of worden begaan.
Dezelfde gedachte meen ik te kunnen ontwaren in HR NJ 2000, 735. Een 'onrechtmatig verkregen bewijs-verweer' was in feitelijke aanleg verworpen door aan te nemen dat er een zogenaamde veiligheidsfouillering als bedoeld in art. 8, derde lid, Politiewet 1993 was uitgevoerd. De Hoge Raad heeft daarin gelezen dat die fouillering was uitgevoerd nadat jegens de verdachte een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij in de Opiumwet strafbaar gestelde feiten was gerezen, welk vermoeden de politiefunctionarissen hadden kunnen opvatten, omdat zij een auto met drie inzittenden hadden aangetroffen op een plein in Groningen dat bekend stond als een ontmoetingsplaats voor handelaren in, en gebruikers van, verdovende middelen; dat de inzittenden van die auto allen verklaarden dat zij uit het westen van het land gekomen waren, en het de verbalisanten bekend was dat er regelmatig personen vanuit het westen naar het noorden des lands kwamen die verdovende middelen met zich mee voerden. Ook in dat geval werd derhalve geoordeeld dat het 'redelijk vermoeden van schuld' betreffende bepaalde strafbare gedragingen onder omstandigheden gebaseerd kon zijn op de vaststelling dat de betrokken persoon zich bevond op een plaats waar het begaan van strafbare feiten werd vermoed.
10. Het lijkt mij een vanzelfsprekend uitgangspunt dat bij het onderzoek of opsporingsambtenaren een persoon in redelijkheid als verdachte konden aanmerken beslissende betekenis wordt toegekend aan hetgeen de opsporingsambtenaren bekend was geworden omtrent de gedragingen van die persoon. Dat behoeven evenwel niet altijd gedragingen te zijn die kennelijk en rechtstreeks strekten tot het begaan van een min of meer nauwkeurig aan te duiden strafbare gedraging. Onder omstandigheden kan ook de aanwezigheid van die persoon op een bepaalde plaats de redelijke verdenking opleveren.
Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of die omstandigheden van zodanige aard zijn dat iemands aanwezigheid op een bepaalde plaats hem in redelijkheid tot verdachte kon maken. Dat oordeel kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
11. Verzoeker bevond zich niet bij de ingang van het eethuisje, of op straat in de directe omgeving daarvan, maar in dat eethuisje. Dat blijkt uit een proces-verbaal van aanhouding, opgemaakt door verschillende verbalisanten, nr 21/09/98 - 37 - 1 - 1.
De vraag blijft te beantwoorden of het Hof, zonder de grenzen van het begrijpelijke te overschrijden, kon oordelen dat de opsporingsambtenaren die in het eethuisje zijn opgetreden in redelijkheid konden vermoeden dat de daar aanwezige personen betrokken waren bij de waargenomen (vermoedelijke) handel in verdovende middelen bij de ingang van het eethuisje en in de directe omgeving op straat.
12. De waarneming dat er in of vlakbij de ingang van een eetgelegenheid gedurende enige tijd verdovende middelen lijken te worden aangeboden kan het vermoeden rechtvaardigen dat bij die handel betrokkenen zich in die gelegenheid ophouden. Of dat vermoeden zich tot alle in de gelegenheid aanwezigen kan uitstrekken, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de omvang van het café- of restaurantbedrijf en het aantal personen dat zich daar ophoudt met het kennelijk doel daar de maaltijd te gebruiken, iets te drinken of anderszins gebruik te maken van in die gelegenheid geboden - legale - diensten.
13. 's Hofs oordeel dat hetgeen de politie bekend was omtrent de handel in verdovende middelen vanuit het eethuisje, en hetgeen nog voorafgaand aan de aanhouding van verzoeker werd vastgesteld, het redelijk vermoeden konden opleveren dat verzoeker, die zich in het eethuisje bevond, bij die handel in verdovende middelen betrokken was, komt mij niet onbegrijpelijk voor.
Het middel kan daarom naar mijn inzicht geen doel treffen.
14. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op het door verzoeker gedane aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte.
15. In de bestreden uitspraak is ten aanzien van de opgelegde straf overwogen zoals in de toelichting op het middel weergegeven.
Die overwegingen behelzen dat het Hof heeft geoordeeld dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf zoals door het Hof bepaald een passende reactie vormt.
In de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft het Hof kennelijk een omissie willen herstellen door aldaar te vermelden dat in het arrest, na de vaststelling dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur een passende reactie vormt, moet worden ingevoegd dat verzoeker niet in aanmerking komt voor het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte.
16. Naar luid van het tweede lid van art. 365a Sv, welke bepaling ingevolge art. 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is op het rechtsgeding in hoger beroep, kan een vonnis worden aangevuld met de bewijsmiddelen bedoeld in artikel 359, eerste lid Sv, en de redengevende omstandigheden bedoeld in artikel 359, derde lid Sv.
In de rechtspraak is beslist dat ook de gemotiveerde verwerping van bewijsverweren, dat wil zeggen verweren die betrekking hebben op de bruikbaarheid van hetgeen tot bewijs kan dienen, desnoods mogen worden opgenomen in de aanvulling op de verkorte uitspraak. Van deze mogelijkheid kan gebruik gemaakt worden om misslagen in de verwerping van zulke verweren, zoals die in de uitspraak zijn weergegeven, te herstellen, vgl. HR NJ 1999, 387 en HR NJ 2001, 352. Nadere overwegingen ten aanzien van het bewijs en beslissingen die betrekking hebben op de bruikbaarheid van bewijsmateriaal zijn te begrijpen onder de voor het bewijs redengevende omstandigheden als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv.
17. De wetgever heeft voor ogen gehad dat een uitspraak voor het overige geheel aan de wettelijke voorwaarden, waaronder de gemotiveerde beslissing op verweren of verzoeken voor zover de wet dat eist, zal moeten voldoen, vgl Kamerstukken II, 1994/1995, 23 989, nr 3, p. 3.
De in de aanvulling op het arrest opgenomen toevoeging aan de strafmotivering valt niet onder de in art. 359, derde lid, Sv bedoelde bewijsoverwegingen te brengen. Op deze toevoeging aan de strafmotivering zal dan ook geen acht geslagen kunnen worden.
18. De in het arrest opgenomen overwegingen behelzen weliswaar de keuze voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, overeenkomstig het bepaalde in art. 359, zesde lid Sv, maar niet de redenen waarom in plaats van die gevangenisstraf het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte niet aangewezen is geacht en het daartoe strekkende aanbod is afgewezen, zoals dat ten tijde van het wijzen van de bestreden uitspraak was voorgeschreven in art. 359, achtste lid, Sv. Dat maakt de bestreden uitspraak in zoverre nietig ingevolge art. 359, tiende lid (OUD) Sv, vgl HR 12 december 2000, NJ 2001, 70 en HR 9 januari 2001, 0154/99.
19. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en de motivering daarvan, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep kan worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,