Conclusie
Rekestnr. R 00/055HR
Mr. Bakels
Zitting 12 oktober 2001
Conclusie inzake
MADURO & CURIEL'S BANK N.V.
tegen
LOWSTATE INVESTMENTS N.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze Antilliaanse zaak om de vraag of het gemeenschappelijk hof het beroep van een bank (MCB) op een beding in haar algemene voorwaarden - welk beding inhoudt dat de cliënt binnen dertig dagen na ontvangst van een rekeningafschrift dient te protesteren tegen eventuele onjuistheden daarin, bij gebreke waarvan het afschrift als goedgekeurd geldt - in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval terecht en op goede gronden in strijd met de goede trouw heeft geacht.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(a) Lowstate is op 21 februari 1986 opgericht. In juli 1990 had zij als directeuren [betrokkene A] en de naamloze vennootschap Leyden-Curaçao N.V.. Laatstgenoemde vennootschap had in die periode twee directeuren, te weten [betrokkene A] voornoemd en [betrokkene B]. Volgens de statuten van Lowstate mocht iedere directeur de vennootschap in en buiten rechte vertegenwoordigen, ook geval van tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een of meer directeuren.
(b) Lowstate heeft bij MCB een rekening-courant (Nederlandse guldensrekening) lopen. De rekening is geopend op 18 maart 1987. Het tegoed dat zich op de rekening-courant bevond, was afkomstig van twee - inmiddels afgesloten - door Lowstate bij de bank aangehouden time-depositrekeningen. De fondsen van deze rekeningen waren afkomstig van [betrokkene C], aandeelhouder van Lowstate.
(c) Voor de twee op naam van Lowstate gestelde time-depositrekeningen zijn bij MCB twee handtekeningenkaarten ondertekend en ingeleverd zoals bedoeld in het hierna te citeren art. 2 van Pro de tussen partijen geldende algemene voorwaarden van MCB. Op die kaarten stond aangegeven dat [betrokkene C], diens vrouw en Leyden-Curaçao N.V. voormeld - de laatste slechts na accordering door [betrokkene C], eventueel per fax - de vennootschap met hun handtekening kunnen binden.
(d) In juli 1990 heeft MCB van [betrokkene A] opdracht gekregen vanaf de onder (b) bedoelde rekening-courant twee bedragen over te boeken naar privérekeningen van [betrokkene A] zelf en een door hem gecontroleerde vennootschap. MCB heeft deze opdrachten uitgevoerd. Het totaal van de overboekingen beliep Hfl. 118 000,-.
(e) Lowstate heeft in maart 1992 omtrent deze overboekingen gereclameerd, stellende dat [betrokkene A] niet (zelfstandig) bevoegd was daartoe opdracht te geven. Zij heeft de bank verzocht de overboekingen ongedaan te maken. De bank heeft dit echter geweigerd met een beroep op art. 21 van Pro haar algemene voorwaarden. Deze bepaling luidt als volgt:
"De cliënt is verplicht de hem door de Bank toegezonden rekeningafschriften, saldo opgaven, fondsenstaten, nota's, opgaven van wijzigingen in fondsen en andere waarden, of andere opgaven van de Bank, te verifiëren. Bij het constateren van een vergissing dient de cliënt de Bank onverwijld schriftelijk op de hoogte te stellen en aan herstel van de gemaakte vergissing mede te werken. Indien betwisting van een opgave door de cliënt niet heeft plaatsgevonden binnen dertig dagen nadat de opgave redelijkerwijs geacht kan worden door hem te zijn ontvangen, geldt zij als door hem goedgekeurd, en kan derhalve de cliënt de Bank niet meer aansprakelijk houden voor de gevolgen van onjuiste boekingen."
(f) Art. 2 van Pro de algemene voorwaarden van MCB luidt voorts als volgt:
"De cliënt staat in voor zijn handelingsbevoegdheid ten aanzien van de gelden en alle andere waarden, welke te zijnen name bij de Bank berusten.
De cliënt is tegenover de Bank aansprakelijk voor alle schade welke de bank mocht lijden als gevolg van het niet of niet volledig bestaan van enige handelingsbevoegdheid, onder welke aansprakelijkheid is begrepen het vrijwaren van de Bank voor alle gevolgen jegens derden van het niet of niet volledig bestaan van enige handelingsbevoegdheid.
Aan de Bank dienen schriftelijk een of meer specimina te worden verstrekt van de handtekeningen van de cliënt en degene(n) die bevoegd is (zijn) om tezamen met, voor of namens de cliënt over de rekening of andere onder de Bank berustende waarden te beschikken en de cliënt in het verkeer met de Bank te vertegenwoordigen, met opgave van eventuele beperkingen in die bevoegdheden.
De cliënt zal zich tegenover de Bank er niet op kunnen beroepen, dat de hem door de Bank ter hand gestelde of toegezonden handtekeningenkaarten onjuist zijn ingevuld.
De cliënt is, naast zijn lasthebber, jegens de Bank aansprakelijk voor alle schade, die de Bank mocht lijden tengevolge van handelingen van degenen die hem jegens de Bank vertegenwoordigen."
Art. 3 van Pro de algemene voorwaarden houdt onder meer het volgende in:
"(...)
Tegenover de Bank kan geen beroep worden gedaan op inschrijvingen in het Handelsregister.
(...)."
1.3 Tegen deze achtergrond hebben Lowstate en [betrokkene C] bij inleidend verzoekschrift d.d. 3 juli 1992 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het gerecht in eerste aanleg te Curacao. Zij hebben zij gevorderd de bank jegens Lowstate te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAf. 118 004,06 met rente, en jegens [betrokkene C] tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. MCB heeft zich tegen deze vorderingen verweerd. Nadat Lowstate en [betrokkene C] waren toegelaten tot bewijslevering door getuigen, heeft het gerecht de vorderingen in zijn eindvonnis van 16 december 1996 afgewezen.
1.4 [Betrokkene C] en Lowstate zijn tegen dit eindvonnis in hoger beroep gegaan bij het gemeenschappelijk hof van justitie. Bij vonnis van 11 november 1997 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd, kort gezegd omdat Lowstate haar memorie van grieven niet tijdig had ingediend, hetgeen naar 's hofs oordeel niet alleen meebracht dat op de inhoud van deze memorie geen acht kon worden geslagen en dat hetzelfde gold voor de namens Lowstate in het geding gebrachte pleitnota. Ambtshalve oordelend had het hof geen bedenkingen tegen het beroepen vonnis.
1.5 (Alleen) Lowstate is tegen dit vonnis in cassatie gegaan. Bij arrest van 9 juli 1999 heeft de Hoge Raad het bestreden vonnis vernietigd en de zaak naar het gemeenschappelijk hof teruggewezen.
1.6 Nadat beide partijen een memorie na cassatie hadden genomen, heeft het gemeenschappelijk hof bij vonnis van 1 februari 2000 het eindvonnis van het gerecht in eerste aanleg vernietigd en, opnieuw rechtdoende, MCB alsnog veroordeeld om aan Lowstate het in hoofdsom gevorderde bedrag van f 118 004,06 te voldoen, met rente en kosten. Het hof overwoog daartoe kort gezegd als volgt. Na heropening van de onderhavige rekening-courant, was jegens MCB alleen [betrokkene B] tekeningsbevoegd, zulks in afwijking van hetgeen in het handelsregister stond gepubliceerd (rov. 4.4.2). [betrokkene A] was dus niet bevoegd om betalingsopdrachten aan de bank te geven, ook al was hij statutair directeur van Lowstate (en van Leyden-Curaçao N.V.) (rov. 4.5). Naast en afgezien van deze bevoegdheidsinstructie had ook een vijftal in het vonnis opgesomde omstandigheden van het gegeven geval MCB ervan behoren te weerhouden uitvoering te geven aan de betalingsopdrachten van [betrokkene A] (rov. 4.6). Door onder die omstandigheden deze betalingsopdrachten zonder meer uit te voeren en daarbij - kennelijk - alleen af te gaan op de statutaire bevoegdheid van [betrokkene A], heeft MCB tegenover Lowstate niet de van haar te verlangen zorgvuldigheid in acht genomen. Deze onzorgvuldigheid wordt als dermate ernstig aangemerkt, dat MCB zich ter afwering van haar aansprakelijkheid jegens Lowstate ook niet te goeder trouw kan beroepen op art. 21 van Pro haar algemene voorwaarden. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat deze bepaling een vrij vergaande uitsluiting van aansprakelijkheid van MCB inhoudt en voorts dat MCB niet (voldoende gemotiveerd) heeft aangevoerd dat zij reeds door de enkele overschrijding van de dertig- dagen-termijn door Lowstate in haar belangen is geschaad (rov. 4.7).
1.7 MCB is tegen dit vonnis tijdig in cassatie gekomen.(1) Lowstate concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten. Lowstate heeft daarna nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het middel
"In een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, vóór het van toepassing worden van de wet totstandgekomen, uitspraak blijft het voordien geldende recht van toepassing. (...)"
Aangezien het onderhavige eindvonnis van het gemeenschappelijk hof is gewezen vóór 1 januari 2001, is in cassatie oud recht van toepassing gebleven, zodat ook daarom dient te worden getoetst aan de goede trouw (hierna ook: de maatstaven van redelijkheid en billijkheid).
2.2 Het middel bestaat uit twee onderdelen, A en B, waarvan het eerste is onderverdeeld in zeven subonderdelen.
Subonderdeel A.1 voert aan dat het hof in zijn rov. 4.6 en 4.7 de norm heeft miskend die toegepast dient te worden bij de beoordeling van het handelen van een bank, die opdrachten pleegt uit te voeren voor cliënten die aan het girale betalingsverkeer deelnemen. Een dergelijk handelen pleegt plaats te vinden binnen het kader van een duurovereenkomst, die mede wordt beheerst door algemene voorwaarden. Partijen bij die overeenkomst zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.3 Volgens de daarop gegeven schriftelijke toelichting is dit subonderdeel als een zelfstandige klacht bedoeld en niet slechts als een inleiding. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro zijn te stellen. Het subonderdeel beroept zich immers op louter algemeenheden, zonder een specifieke klacht te formuleren tegen de bestreden overwegingen, waarin heeft het hof in de kern heeft beslist zoals samengevat onder 1.6 van deze conclusie. Niet valt in te zien dat de omstandigheden dat tussen bank en cliënt algemene voorwaarden pleegt te gelden en dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, tegenover die motivering een klacht is waartegen de tegenpartij zich naar behoren kan verweren en waaruit de rechter kan afleiden waarover van hem een beslissing wordt gevraagd.
2.4 Subonderdeel A.2 bestaat voor het overgrote deel uit een citaat van de artikelen 21 en 2 van de door MCB gehanteerde algemene voorwaarden, zoals in deze conclusie geciteerd onder 1.2 (e) en (f). Het subonderdeel poneert in dat licht dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen banken cliënt beheersen, niet een zodanige zorgvuldigheid van de bank verlangen bij de uitvoering van betalingsopdrachten "dat zij zich na het verstrijken van een overeengekomen, althans een redelijke termijn na het uitvoeren van opdrachten niet zonder meer te goeder trouw kan beroepen op een bepaling die tot haar algemene voorwaarden behoort (...)."
2.5 Ook wat betreft dit in algemene termen geformuleerde subonderdeel moet worden betwijfeld of het voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Maar als dat wél zo zou zijn, faalt de klacht omdat deze feitelijke grondslag mist. Het gemeenschappelijk hof heeft immers niet geoordeeld dat reeds het enkele verstrijken van de vervaltermijn van art. 21, meebrengt dat het beroep van MCB op dit beding strijdig is met de goede trouw. Het heeft daartoe kort gezegd mede overwogen dat de door [betrokkene A] onbevoegd gegeven opdracht door MCB is uitgevoerd onder de vijf in rov. 4.6 opgesomde omstandigheden die meebrengen dat MCB ernstig had behoren te twijfelen aan de bevoegdheid van [betrokkene A] om die opdrachten te geven. Daarbij heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat het artikel een "een vrij vergaand exoneratiebeding" inhoudt en dat MCB niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij reeds door overschrijding van de dertig-dagen-termijn van art. 21 van Pro de voorwaarden, in haar belangen is geschaad.
2.6 Subonderdeel A.3 houdt in dat de goede trouw niet verlangt dat de bank een eigen belang aantoont bij haar beroep op het onderhavige beding, in elk geval niet in de vaststaande omstandigheden van het geval.
Aangenomen moet worden dat het subonderdeel is gericht tegen de zojuist aangehaalde overweging van het hof in zijn rov. 4.7 (slot), dat MCB niet gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij reeds door overschrijding van de dertig-dagen-termijn van art. 21 van Pro de voorwaarden, in haar belangen is geschaad. Daarvan uitgaande stoot het subonderdeel al lek op het feit dat het hof met deze overweging niet de door het subonderdeel veronderstelde eis heeft gesteld. Het hof heeft, juist omgekeerd, bij de toetsing van het beroep van MCB op het onderhavige beding meegewogen dat MCB door de enkele overschrijding van de daarin genoemde klachttermijn, niet in haar belangen is geschaad (althans dit niet heeft aangevoerd). De onderhavige omstandigheid is dus volgens het hof geen (niet-vervulde) voorwaarde voor een succesvol beroep op het onderhavige beding, maar één van de omstandigheden die, in onderlinge samenhang bezien, een beletsel vormen voor dit beroep.
Het is voorts nogal vanzelfsprekend dat de bank een belang had bij een beroep op het beding. Het hof heeft dit evenwel niet miskend. Kort samengevat komt zijn beslissing erop neer dat aan de bank, ondanks dit belang, een beroep op het onderhavige beding in de gegeven omstandigheden niet vrijstaat. Het subonderdeel mist dus om twee redenen feitelijke grondslag.
2.7 Ten overvloede maak ik over deze klacht nog de volgende opmerking. Het is een grondbeginsel van ons recht - ook op de Antillen - dat zonder voldoende belang aan niemand een rechtsvordering toekomt. Tegen deze achtergrond is het geen grote stap om een beroep op een beding in algemene voorwaarden waarbij de gebruiker geen belang heeft, in strijd te achten met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, al helemaal niet als de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval nog een reeks contra-indicaties inhouden voor de gerechtvaardigdheid van het beroep. Het hof heeft geen rechtsregel geschonden en is ook niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door tot deze omstandigheden te rekenen dat MCB geen specifiek belang heeft aangevoerd bij de overschrijding van onderhavige termijn. Het hof diende bij de toetsing van het beroep van MCB op dit beding immers alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen.(2)
2.8 Subonderdeel A.4 stelt dat het hof, mede door in rov. 4.4.2 wezenlijke delen van art. 2 van Pro de algemene voorwaarden van MCB weg te laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, niet naar behoren in acht heeft genomen.
2.9 Voorzover het subonderdeel, blijkens het woord 'mede', op andere omstandigheden doelt dan de daarin genoemde, kan het de toets aan art. 407 lid 2 Rv Pro niet doorstaan.
Wat betreft de daarin wél genoemde omstandigheid geldt hetzelfde: ook hier fungeert art. 407 lid 2 Rv Pro als valbijl. In rov. 4.4.2 van zijn vonnis heeft het hof (inderdaad) alleen lid 3 van art. 2 van Pro de voorwaarden geciteerd. Wat betreft de overige leden van deze bepaling - in deze conclusie aangehaald onder 1.2(f) - wordt echter niet uiteengezet in hoeverre deze het oordeel van het hof hadden moeten beïnvloeden. Evenmin worden vindplaatsen aangehaald in de stukken van de feitelijke instanties, waarin een beroep op deze overige leden van art. 2 zou Pro zijn gedaan. Verklaarbaar is dat wél, want dit beroep is in de feitelijke instanties niet gedaan. En ook dat is verklaarbaar omdat zonder (ontbrekende) toelichting niet valt in te zien dat deze overige leden van de onderhavige bepaling iets uitstaande zouden hebben met de vraag of aan MCB in de omstandigheden van het gegeven geval een beroep op art. 21 van Pro de voorwaarden toekwam.
2.10 Subonderdeel A.5 betoogt dat rov. 4.4.3 blijk geeft "van dezelfde onjuiste rechtsopvatting", waar het hof als uitgangspunt neemt dat de handtekeningenkaart van de rekening-courant geldig bleef en het hof spreekt van vertrouwen van Lowstate, waarnaar MCB zich zou moeten voegen. "Die gelding en dat vertrouwen" - aldus nog steeds het subonderdeel - "hebben hun plaats in een rechtsverhouding die door algemene voorwaarden en de eisen van redelijkheid en billijkheid nader worden bepaald."
2.11 Ik moet een eentonig verhaal houden omdat ook deze klacht over de drempel van art. 407 lid 2 Rv Pro struikelt. Niet geheel duidelijk is al aanstonds wat "dezelfde onjuiste rechtsopvatting" is, waarop het subonderdeel doelt. Maar ook als men aanneemt dat hiervoor moet worden gelezen dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de goede trouw (maatstaven van redelijkheid en billijkheid), zoals vermoedelijk is bedoeld, zoekt men in het subonderdeel tevergeefs naar argumenten waarom het daardoor bestreden oordeel van het hof onjuist zou zijn. 's Hofs oordeel dat de bevoegdheidsomschrijving op de oude handtekeningenkaart geldig bleef, kan bezwaarlijk worden ontkracht door erop te wijzen dat tussen partijen een rechtsverhouding bestond die door de algemene voorwaarden van MCB en de eisen van redelijkheid en billijkheid nader wordt bepaald. Nog afgezien van de onaanvaardbare vaagheid van deze opmerking - voorzover zij tenminste als klacht of als motivering van een klacht is bedoeld - is het juist omdát de rechtsverhouding tussen partijen door de eisen van redelijkheid en billijkheid nader wordt bepaald, dat het hof tot zijn onderhavige oordeel is gekomen, in het licht van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
2.12 Subonderdeel A.6 stelt dat van een bank niet kan worden verlangd dat zij overzicht heeft van alle rekeningen die een cliënt bij haar heeft of heeft gehad ten tijde van het uitvoeren van een betalingsopdracht, op straffe van verwerping van haar beroep op een bepaling zoals art. 21 van Pro de algemene voorwaarden. Ten onrechte heeft het hof daarom deze eis toch gesteld in rov. 4.6 van zijn vonnis.
2.13 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof niet een zo algemeen en abstract oordeel heeft gegeven als daardoor wordt verondersteld. Het heeft immers kennelijk bedoeld dat in de omstandigheden van het gegeven geval van MCB mocht worden verlangd dat zij de haar gegeven bevoegdheidsinstructie met betrekking tot de onderhavige rekening zou bezien in samenhang met andere rekeningen die Lowstate bij haar heeft (gehad). In dit verband heeft het hof mede overwogen dat van MCB verlangd mocht worden dat zij overzicht zou hebben over die andere rekeningen.
Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat dit, nauw met de feiten verweven, oordeel niet onbegrijpelijk is en ook geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.14 Subonderdeel A.7 richt zijn pijlen op rov. 4.6 onder (d) van het bestreden vonnis, waarin het hof heeft geoordeeld dat de gelden op de rekeningen van Lowstate zijn gefourneerd door [betrokkene C] en door Lowstate voor hem werden beheerd, hetgeen bij MCB toentertijd bekend moet worden verondersteld. Volgens het subonderdeel is deze overweging onbegrijpelijk en rechtens onjuist omdat het aangaan van een rekening-courant-verhouding tussen een bank en een (zakelijke) cliënt in het algemeen niet de strekking heeft, ook niet in de omstandigheden van het gegeven geval, om voor een derde het recht te scheppen een prestatie van één der partijen bij de rekening-courant-verhouding te vorderen of op andere wijze ertoe strekt dat een derde jegens een van partijen een beroep op die verhouding kan doen.
2.15 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn bestreden overweging immers niet tot uitdrukking gebracht dat door de onderhavige rekening-courant-verhouding voor [betrokkene C] het recht ontstond om een prestatie van MCB te vorderen of dat [betrokkene C] op andere wijze jegens MCB een beroep op die rekening-courant-verhouding kon doen. De bestreden overweging heeft wél tot strekking dat MCB in haar relatie tot Lowstate extra behoedzaam diende te zijn voordat zij de door [betrokkene A] gegeven opdracht uitvoerde omdat het saldo op de onderhavige rekening afkomstig was van een derde, [betrokkene C], wiens opdracht althans goedkeuring - blijkens de tussen partijen geldig gebleven handtekeningenkaart - vereist was voor het verrichten van overboekingsopdrachten.
Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat deze overweging in de gegeven omstandig-heden niet onbegrijpelijk is en ook geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
2.16 Met onderdeel B klaagt MCB over 's hofs oordeel in rov. 4.7, dat "de onzorgvuldigheid van MCB onder voormelde omstandigheden als dermate ernstig moet worden aangemerkt, dat MCB zich ter afwering van haar aansprakelijkheid jegens Lowstate ook niet te goeder trouw kan beroepen op het bepaalde in art. 21 van Pro haar algemene voorwaarden." Volgens het onderdeel gaat deze overweging mank aan een motiveringsgebrek omdat het hof bij zijn beoordeling van het beroep van Lowstate op de beperkende werking van de goede trouw, ten onrechte geen aansluiting heeft gezocht bij de zwaarte van de schuld van MCB, mede in verband met de aard van de bij de overboeking betrokken belangen, de aard, strekking en verdere inhoud van de onderhavige overeenkomst, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen en de aard en ernst van de voorzienbare schade. Bovendien heeft het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken dat Lowstate anderhalf jaar niet heeft gereageerd op de onderhavige overschrijving.
2.17 Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat het hof de zwaarte van de schuld van MCB niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Dit is immers juist de kern van 's hofs motivering: door de onderhavige opdracht uit te voeren, hoewel deze afkomstig was van een daartoe onbevoegd persoon, is de onzorgvuldigheid van MCB onder de in rov. 4.6 genoemde omstandigheden "dermate ernstig", dat zij zich te goeder trouw niet kan beroepen op art. 21 van Pro haar algemene voorwaarden.
Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag voorzover het wil doen geloven dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de aard en de verdere inhoud van de onderhavige overeenkomst. Het hof heeft in zijn oordeel immers mede gebaseerd op het feit dat tussen partijen een rekening-courant-verhouding gold en dat ingevolge de algemene voorwaarden van de bank zelf de door haar ter beschikking gestelde handtekeningenkaarten beslissend waren voor de beantwoording van de vraag wie bevoegd was opdrachten zoals de onderhavige te geven.
Voorts noemt het onderdeel niet de vindplaats in de stukken van een beroep van MCB op het feit dat Lowstate anderhalf jaar niet heeft gereageerd op de onderhavige overschrijving. Al hierom hoefde het hof daaraan geen aandacht te besteden, althans heeft het onderdeel in zoverre geen succes.
2.18 Wat betreft de overige door het onderdeel genoemde omstandigheden stel ik het volgende voorop. In een tweetal recente arresten(3) heeft de Hoge Raad zijn controle op toepassing van de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid aangescherpt, althans ten aanzien van de toetsing van een beroep op een aansprakelijkheidsbeding. Het eerste geval betrof de koop van een woonhuis. De daaraan gebouwde serre bleek te verzakken doordat deze niet was onderheid, maar op staal gefundeerd. De transportakte bevatte onder meer het gebruikelijke beding dat het verkochte werd aanvaard in staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond. De koper vorderde vergoeding van de schade die hij leed doordat het huis gebreken bleek te vertonen waarop zij niet verdacht hoefde te zijn en die de verkoper kende of althans had behoren te kennen. De verkoper betwistte te zijn tekortgeschoten en beriep zich voorts op een aansprakelijkheidsbeding uit de transportakte. Dienaangaande overwogen zowel rechtbank als hof dat de verkoper zich in de omstandigheden van het geval niet met succes op het aansprakelijkheidsbeding kon beroepen als hij wist of geweten moest hebben dat de aanbouw kon verzakken omdat deze niet onderheid was. De A-G Hartkamp was van oordeel dat het hof aldus geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet in zijn motiveringsplicht was tekortgeschoten:
"7. (...) Ook was het hof niet gehouden om aan te geven welke mate van verwijtbaarheid de koper moet treffen. Verwijtbaarheid is in de omstandigheden-catalogus van het arrest HBU/Saladin (...) een belangrijk vereiste, maar niet beslissend in die zin dat bij afwezigheid daarvan de redelijkheid en billijkheid nimmer aan een beroep op een exoneratiebeding in de weg kunnen staan. Zie de conclusie voor HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291 m.nt. CJHB."
De Hoge Raad oordeelde echter anders en casseerde:
"Aldus overwegende heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang, nu het hof voor de beantwoording van de vraag of Dijkstra een beroep op de exoneratieclausule kon doen, klaarblijkelijk niet doorslaggevend heeft geacht of Dijkstra wist of geweten moest hebben dat niet onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte, maar daarbij mede de omstandigheden van het geval van belang heeft geoordeeld, zonder evenwel aan te geven welke omstandigheden in dit verband een rol kunnen spelen. (...)"
2.19 Het tweede arrest betrof een geval waarin een kleine ondernemer (de aannemer) in opdracht van een andere ondernemer laswerkzaamheden verrichtte in een in aanbouw zijnde champignon-kwekerij. In de loop van deze werkzaamheden ontstond brand. De opdrachtgever en haar verzekeraar spraken de aannemer aan tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade. Laatstgenoemde beriep zich onder meer op een beding in haar toepasselijke algemene voorwaarden, waarin aansprakelijkheid werd gemaximeerd tot ten hoogste 15% van de aannemingssom. De rechtbank verwierp het beroep op dit beding en wees de vordering toe; het hof daarentegen achtte het beroep op het aansprakelijkheidsbeding gegrond. In cassatie werd over deze laatste beslissing geklaagd, waartoe onder meer werd aangevoerd dat het hof onvoldoende gemotiveerd was ingegaan op een zestal door de opdrachtgever en haar verzekeraar gestelde omstandigheden, te weten (a) dat de desbetreffende voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld; (b) dat de opdrachtgever behoort tot de groep van kleine ondernemers; (c) dat de aansprakelijkheid voor schade door het onderhavige beding in vergaande mate beperkt wordt; (d) dat de ondernemer een niet geringe tegenprestatie aan de aannemer verschuldigd was; (e) dat de uitvoerders van het werk in zeer aanzienlijke mate zijn tekortgeschoten en (f) dat de aannemer tegen aansprakelijkheid voor schade verzekerd was.
De A-G Hartkamp stelde voorop dat het vaste rechtspraak is - zoals reeds opgemerkt onder 2.7 van deze conclusie - dat de feitenrechter bij de beoordeling van een verweer als het onderhavige zich niet mag beperken tot het geven van een in algemene bewoordingen vervat oordeel, maar alle ter ondersteuning van dat betoog aangevoerde, in beginsel relevante, stellingen in aanmerking moet nemen. Hij meende evenwel dat het bestreden arrest geen aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het hof deze omstandigheden bij zijn beslissing niet in aanmerking zou hebben genomen. Maar volgens de Hoge Raad was dat dan niet voldoende duidelijk geschied:
"De klacht is gegrond. Ook naar het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 (...) diende het hof bij de beantwoording van de vraag of het beroep op het onderhavige exoneratiebeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen. De voormelde omstandigheden die betrekking hebben op het onderhavige geval, kunnen alle van belang zijn bij de beantwoording van die vraag. Uit de motivering van het hof blijkt echter niet of en zo ja op welke wijze het hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden. Het hof heeft dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij niet aan zijn motiveringsplicht voldaan. Het heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven indien het de hiervoor vermelde omstandigheden niet van belang heeft geacht. Mocht het die omstandigheden wel van belang hebben geacht, dan heeft het zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet te vermelden dat en in hoeverre het gewicht heeft toegekend aan die omstandigheden."
2.20 Drie keer is scheepsrecht. Nadat de Hoge Raad tot twee keer toe hogere motiveringseisen had gesteld dan de A-G, gebeurde de derde keer het omgekeerde. Aanleiding was een geval dat overeenstemming vertoont met het onderhavige. Een bank had een drietal overschrijvingen verricht in opdracht van een daartoe onbevoegd persoon. Aan de cliënt werden telkens rekeningafschriften gestuurd waaruit die overboekingen bleken. Rappèl volgde pas vier jaar later. Daarop wierp de bank aan de cliënt de artikelen 12 en 13 van de toepasselijke algemene bankvoorwaarden 1987 tegen. Art. 12 hield Pro onder meer een verplichting van de cliënt in om de hem toegezonden rekeningafschriften terstond na ontvangst te controleren en, bij constatering van een onjuistheid of onvolledigheid, de bank daarvan onverwijld in kennis te stellen. Art. 13 bevatte Pro de complementaire bepaling dat als de cliënt niet binnen twaalf maanden nadat een rekeningafschrift hem heeft bereikt, dit heeft betwist, de inhoud daarvan als goedgekeurd geldt. Tegen deze achtergrond vorderde de cliënt schadevergoeding. De bank verweerde zich met een beroep op haar algemene voorwaarden. De rechtbank achtte dit verweer ongegrond. In appèl kwam het hof evenwel tot een andere beslissing. Het oordeelde dat de artikelen 12 en 13 van de ABV geen afbreuk doen aan de door de bank in acht te nemen zorgvuldigheid maar - mede gelet op de aanzienlijke duur van de twaalf-maanden-termijn - beogen een redelijke beperking te bewerkstelligen van de mogelijkheid de bank aan te spreken. Daarom kon de bank zich in beginsel met vrucht op de werking van art. 13 ABV Pro beroepen.
De A-G Hartkamp achtte de daartegen gerichte cassatieklacht gegrond omdat de cliënt ten dele op vergelijkbare omstandigheden een beroep had gedaan als het geval was in de onder 2.19 van deze conclusie besproken zaak. Hij vervolgde aldus:
"Het hof heeft op die omstandigheden echter niet expliciet acht geslagen. Nu zou ik het wel verdedigbaar achten om ten minste ten aanzien van een deel dier omstandigheden aan te nemen dat het hof hen wel in de overwegingen heeft betrokken en het daaraan ontleende argument impliciet heeft verworpen, maar gelet op het arrest van 12 mei 2000 (met name in relatie tot de daaraan voorafgaande conclusie onder 7) lijkt mij dat niet voldoende: volgens dat arrest had uit 's hofs arrest moeten blijken of en zo ja op welke wijze het hof met deze omstandigheden rekening heeft gehouden."
De Hoge Raad oordeelde echter:
"3.8.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Indien tussen twee partijen een rekening-courant verhouding bestaat, zal ingevolge art. 6:140 lid 2 BW Pro de partij die de rekening bijhoudt deze rekening - ten minste - jaarlijks afsluiten en het bij deze afsluiting blijkende saldo aan de wederpartij meedelen, met opgave van de aan deze nog niet eerder meegedeelde posten waaruit het saldo is samengesteld. Volgens het derde lid van deze bepaling geldt het saldo als vastgesteld indien de bedoelde wederpartij niet binnen redelijke tijd tegen het meegedeelde saldo protesteert. Met deze bepaling stemt het bepaalde in art. 13 overeen Pro.
Daaruit vloeit voort dat het in art. 13 vervatte Pro beding in beginsel niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Aangenomen mag worden dat de daarin genoemde termijn van twaalf maanden waarbinnen de cliënt tegen de inhoud van de in de bepaling genoemde stukken moet hebben geprotesteerd, is ontleend aan art. 6:236, aanhef en onder g BW.
3.8.3 (...) Wat de toepassing van art. 13 voor Pro het overige betreft moet worden opgemerkt dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat ook een wettelijke regel buiten toepassing moet worden gelaten indien toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De omstandigheid dat art. 13 overeenstemt Pro met het bepaalde bij art. 6:140 lid 3 sluit Pro derhalve niet uit dat de bijzondere omstandigheden van het geval meebrengen dat toepassing ervan onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Dergelijke omstandigheden heeft het hof in het onderhavige geval echter niet aanwezig geacht."
2.21 Wat valt nu van deze trits arresten te denken? Naar mijn mening is hier niet méér aan de hand dan dat de Hoge Raad de ook tevoren al gestelde(4) - en overigens buitengewoon voor de hand liggende - eis, dat de feitenrechter bij een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid alle omstandigheden van het geval in aanmerking moet nemen, enigszins heeft aangescherpt. Hij heeft dat in die zin gedaan dat, als de 'gebruiker' van de voorwaarden zich op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval beroept ter verdediging van zijn beroep op een aansprakelijkheidsbeding, de rechter deze omstandigheden in beginsel expliciet dient te bespreken. Naar valt aan te nemen is de achtergrond daarvan, ten eerste, dat de rechter bij het honoreren van een beroep op beperkende werking in het algemeen terughoudendheid dient te betrachten(5), terwijl - ten tweede - juist de wijze waarop de feitenrechter een beroep op een aansprakelijkheidsbeding beoordeelt in de praktijk nogal eens het karakter van een toverformule heeft. Al langer gaan in de literatuur stemmen op van schrijvers die menen dat de rechtszekerheid, althans de noodzakelijke doorzichtigheid van de rechterlijke uitspraken, aldus het kind van de rekening wordt.(6) Het is naar mijn mening dan ook een goede zaak dat de Hoge Raad in dit opzicht nu de teugels strakker aantrekt. Van deze lijn is in het laatstgenoemde arrest niet afgeweken. Omdat het aansprakelijkheidsbeding waarop de bank zich in dat geval beriep, paste binnen het wettelijk systeem, en dat systeem in beginsel als redelijk heeft te gelden, hoefden minder hoge eisen te worden gesteld aan de motivering van 's hofs beslissing dat de bank in de gegeven omstandigheden op dat beding een beroep mocht doen, dan bij een omgekeerd oordeel het geval zou zijn geweest.
2.22 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu onderdeel B verder.
De inhoud van de motiveringsplicht van de rechter die - kort gezegd - een exoneratie-beding toetst aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, is blijkens het vorenstaande mede afhankelijk van het debat dat tussen partijen is gevoerd. MCB heeft in de feitelijke instanties geen beroep gedaan op de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen en de aard en de ernst van de voorzienbare schade.
2.23 De rechtspraak van de Hoge Raad zoals deze zich inmiddels heeft ontwikkeld, moet niet aldus worden verstaan dat de feitenrechter ambtshalve een onderzoek dient in te stellen naar alle omstandigheden die ooit in enig arrest van de Hoge Raad onder de in aanmerking te nemen normencatalogus zijn geschaard. Het onderzoek van de feitenrechter dient steeds te zijn toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval, mede gelet op het debat dat tussen partijen is gevoerd. In deze zin moet de opdracht worden verstaan dat de feitenrechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn oordeel dient te betrekken. Dit is de reden waarom het hof in dit geval geen aandacht hoefde te besteden aan de aard in de ernst van de voorzienbare schade, omdat deze in het onderhavige geval als gezichtspunt nietszeggend is.
2.24 De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen ten slotte is een gezichtspunt dat alleen maar verder in het nadeel van MCB had kunnen werken. MCB is immers als bankier een professionele bewaarder van gelden die tegen een beloning werkt, terwijl is gesteld noch gebleken dat Lowstate een deskundigheid of financieel gewicht heeft die dat van de bank kan benaderen.
2.25 Geheel ten overvloede wijs ik ten slotte erop dat in het onder 2.20 besproken arrest, de duur van de toepasselijke vervaltermijn twaalf maanden bedroeg. In het onderhavige geval bedroeg deze termijn 30 dagen. Mede gezien art. 6:236 aanhef Pro en onder g BW, dat ook in de Antillen zijn schaduw vooruit moet hebben geworpen, ligt het daarom temeer voor de hand dat het beroep op het onderhavige beding de bank naar redelijkheid niet vrijstond.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van MCB in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Het cassatierekest is ter griffie van de Hoge Raad ontvangen op 27 april 2000.
2 HR 6 november 1992, NJ 1993, 27; HR 15 december 1995, NJ 1996, 319 en HR 15 januari 1999, NJ 1999, 242.
3 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 en HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412. Zie over deze arresten en de in noot 5 genoemde zaak, V. van den Brink, NbBW 2001, blz. 38-43.
4 Zie de conclusie van Hartkamp voor HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412.
5 Aldus met name de T M op art. 6:2, Parl. gesch. Boek 6, blz. 62, de MvA II op art. 6:2, Parl. gesch. Boek 6, blz. 67-69 en de TM bij art. 6: 258, Parl. gesch. Boek 6, blz. 969.
6 De vrees voor een onvoldoende duidelijk motivering (in samenhang met zijn visie op het leerstuk van de uitleg) was reden voor Schoordijk om (op zichzelf tevergeefs) te pleiten voor toetsing van exoneratiebedingen aan de openbare orde, welke toetsing "meer rechtspolitiek" zou zijn en de rechter zal "dwingen kleur te bekennen" (Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw Burgerlijk Wetboek, 1979, blz. 220-225). Al eerder had Bloembergen, Bouwrecht 1969, blz. 357, zich afgevraagd of het met het oog op de rechtseenheid en de rechtszekerheid wel wenselijk is dat toetsing in cassatie van oordelen als het onderhavige, slechts beperkt mogelijk zou zijn. Evenzo G. J. Rijken, Exoneratieclausules, diss. Utrecht, 1983, blz. 216-217.