Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 1333
Derde Kamer B
Onteigening
Conclusie van 28 september 2001 inzake:
[EISERES]
tegen
DE GEMEENTE ROTTERDAM
1 Feiten en procesverloop
1.1 Bij besluit van 1 juli 1999, no. 1999-429, heeft de raad van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) besloten ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan Feijenoord-Noordereiland, ten name van de Gemeente onder meer te onteigenen het perceel [a-straat 1] en [b-straat 1], bekend als pand, erf, kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie [..], nr. [...], groot 0.01.29 ha (grondplannr. [...]), en het perceel [a-straat 2], kadastraal bekend gemeente Rotterdam, sectie [...], nr. [...], bekend als pakhuis, 2 bovenwoningen, open plaats en erf, groot 0.00.63 ha (grondplannr. [...]) Van beide percelen is thans eiseres tot cassatie [eiseres] [...]als eigenaar aangewezen.
[A] B.V., te [vestigingsplaats] [...] huurt van [eiseres] een deel van de te onteigenen percelen, huurde tot 1 januari 1998 van de Gemeente de panden [a-straat 3 t/m 4] en [b-straat 2 en 3 t/m 4] en huurt van particulieren de bedrijfsruimten [c-straat 1,2 en 3].
1.2 Bij Koninklijk Besluit van 28 januari 2000, no. 00.00387 (Stcrt. 2000, 37), is voormeld raadsbesluit - voor zover thans van belang - goedgekeurd.
1.3 Op 1 augustus 2000 heeft de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de Rechtbank), beschikkende op het verzoekschrift ex art. 54a Onteigeningswet (Ow) van de Gemeente van 25 juli 2000, strekkende tot vervroegde opneming door de deskundigen van hetgeen onteigend moet worden, drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd.
1.4 Bij exploit van 16 november 2000 heeft de Gemeente [eiseres] voor de Rechtbank doen dagvaarden en onder meer gevorderd te harer name vervroegd de onteigening uit te spreken van de beide onder 1.1 eerstvermelde onroerende zaken. Daarbij is aan [eiseres] een schadeloosstelling aangeboden van ƒ 642.662,86.
1.5 Bij vonnis van 15 maart 2001, zaak/rolnummer 148043/HA ZA 00-2539, heeft de Rechtbank - voorzover thans van belang - de gevorderde onteigening uitgesproken en het voorschot op de schadeloosstelling voor [eiseres] bepaald op ƒ 642.662,86, zijnde 100% van het aanbod.
1.6 Tegen dit vonnis heeft [eiseres] tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van één middel, waarin ik drie onderdelen ontwaar.
1.7 Ter zitting van 30 mei 2001 heeft de Gemeente geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
1.8 Ter zitting van de Hoge Raad van 27 juni 2001 hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij ter zitting van 13 juli 2001 nog hebben gere- en gedupliceerd.
2 Het oordeel van de Rechtbank
In rov. 2.9.4 overweegt de Rechtbank:
De stukken bieden geen grond voor de stelling van [eiseres] dat de Gemeente zich jegens haar onherroepelijk heeft gebonden aan een schadeloosstelling gebaseerd op een verplaatsing van het bedrijf uit alle bij [A B.V.]] in gebruik zijnde panden. In het bijzonder het stuk waarop [eiseres] zich ter ondersteuning van die stelling baseert, te weten het besprekingsverslag van 9 januari 1997, laat duidelijk uitkomen dat de Gemeente de hoogte van de te betalen schadeloosstelling (uiteindelijk) mede wenste te laten bepalen door "de sterkte van de betreffende huurovereenkomsten". Vaststaat dat eerst na verloop van tijd over die positie duidelijkheid is verkregen.
Vaststaat ook dat partijen, tijdens de zich over meer jaren uitstrekkende onderhandelingen, nimmer overeenstemming hebben bereikt over de aan [A B.V.] te betalen schadeloosstelling. Weliswaar zijn partijen elkaar dichter genaderd, doch uiteindelijk bleef toch een niet te verwaarlozen verschil van mening over de hoogte van de schadeloosstelling bestaan. Deze gang van zaken biedt geen grond voor de door [eiseres] verdedigde stelling dat partijen elkaar zo dicht waren genaderd, dat verwacht kon worden dat binnen afzienbare tijd een overeenkomst tot stand zou komen.
Alhoewel niet geheel duidelijk is geworden waarom de Gemeente de inmiddels duidelijk geworden situatie rond de huur(beschermings)rechten van [A B.V.] eerst in een zo laat stadium ten volle in haar biedingen heeft laten doorklinken, levert zulks onvoldoende grond op voor de stelling dat de laatste biedingen van de Gemeente, in het bijzonder die van maart 2000, niet serieus waren bedoeld, en moeten worden aangemerkt als onredelijk en onwerkelijk.
Daarbij is van belang dat op zichzelf niet onbegrijpelijk is dat de Gemeente, in een poging om het te onteigenen nog op minnelijke basis te verwerven, bereid is geweest hogere biedingen te doen, daarbij de huursituatie nog niet in volle omvang door laten werkend. Dat laat evenwel onverlet dat het de Gemeente uiteindelijk vrij stond bij het doen van de laatste biedingen die situatie wel in aanmerking te nemen. Dat de handelwijze van de Gemeente, die in maart 2000 een lager bedrag aanbood dan daarvoor, door [eiseres] als druk is ervaren, moge zo zijn, doch dat rechtvaardigt niet de conclusie dat de Gemeente daarbij op onbehoorlijke wijze druk op [eiseres] heeft uitgeoefend. Op zichzelf is niet onbegrijpelijk dat de Gemeente, naar mate het moment naderde dat tot onteigening moest worden overgegaan, haar aanbiedingen meer is gaan afstemmen op het bedrag waarvan zij verwachtte dat dat de in een onteigeningsprocedure vast te stellen schadeloosstelling zou zijn.
Nu partijen, ondanks intensieve en zich over meerdere jaren uitstrekkende onderhandelingen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de door de Gemeente te betalen schadeloosstelling, kan niet gezegd worden dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met artikel 17 OW Pro en/of dat de Gemeente door de onderhavige procedure te entameren, misbruik heeft gemaakt van recht. Evenmin kan uit de gang van zaken worden afgeleid dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het vertrouwensbeginsel.
3 Beoordeling van het middel
3.1 Onderdeel I
3.1.1 Dit onderdeel acht onbegrijpelijk dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat uitgangspunt van de onderhandelingen en van de vaststelling van de schadeloosstelling integrale verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten was, hetgeen met zich diende te brengen dat altijd sprake zou zijn van een (mate van) schadeloosstelling voor de verplaatsing ook wat betreft de gehuurde ruimten. [eiseres] wijst erop dat zij op dit punt een expliciete verklaring heeft overgelegd. Bovendien zou de Gemeente dit uitgangspunt ter descente van 4 oktober 2000 expliciet hebben onderkend. Volgens [eiseres] is de eerste volzin van rov. 2.9.4 in het licht daarvan en van een besprekingsverslag d.d. 9 januari 1997 onbegrijpelijk. Gelet op voormeld uitgangspunt kan de handelwijze van de Gemeente niet worden aangemerkt als redelijk en serieus gericht op minnelijke verwerving, aldus [eiseres].
3.1.2 In haar toelichting aan deskundigen d.d. 4 oktober 2000 heeft de Gemeente opgemerkt (p. 7):
Aan [eiseres] wordt in deze procedure een totale schadeloosstelling aangeboden, waarin tevens is begrepen de vergoeding voor de deelonteigening alsook een vergoeding voor de schade m.b.t. de twee andere panden, die als gevolg van de onteigening worden ontruimd, nu de gemeente uitgaat van een integrale verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten.
Uit dezelfde toelichting blijkt (p. 7) dat de Gemeente met de deelonteigening het oog had op de bedrijfsruimte [a-straat 3], die door [A B.V.] wordt gehuurd van [betrokkene A], en met de twee andere panden de bedrijfsruimten [c-straat 1 en 2], die [A B.V.] huurt van [betrokkene B]. Met de geciteerde opmerking kan de Gemeente derhalve niets anders hebben bedoeld dan dat zij bij de schadeloosstelling uitgaat van integrale verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van [A B.V.] die plaatsvonden in de van [eiseres] en van derden gehuurde bedrijfsruimten. Dat volgt ook uit de opmerking onderaan p. 6 van de toelichting, dat aan [eiseres] naar het oordeel van de Gemeente geen vergoeding toekomt met betrekking tot de panden die [A B.V.] van de Gemeente in gebruik heeft.
Voormeld citaat behoefde de Rechtbank dus niet te weerhouden van haar oordeel dat de stukken geen grond bieden voor de stelling van [eiseres] dat de Gemeente zich jegens haar onherroepelijk heeft gebonden aan een schadeloosstelling gebaseerd op een verplaatsing van het bedrijf uit alle bij [A B.V.] in gebruik zijnde panden.
3.1.3 Bij brief van 24 januari 1997 heeft de Directeur Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam een verslag van een bespreking op 9 januari 1997 tussen de deskundige van [eiseres] en E.M. van den Heuvel en K. Wijers van het Ontwikkelingsbedrijf aan die deskundige doen toekomen.(1) Dit verslag bevat onder meer de volgende passage:
Dhr. Wijers benadrukt dat, los van de door de Stichting Volkswoningen gestarte procedure, er altijd sprake zal zijn van een (mate van) schadeloosstelling richting de betrokken bedrijven en dat dit ook het uitgangspunt moet zijn voor het verdere overleg. Uiteraard is het wel zo dat de sterkte van de betreffende huurovereenkomsten van invloed is op de hoogte van de uiteindelijk uit te keren schadeloosstellingen.
3.1.4 De uitleg van dit gedingstuk is voorbehouden aan de Rechtbank. De uitleg die zij daaraan heeft gegeven in de tweede volzin van de eerste alinea van rov. 2.9.4, is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering dan de Rechtbank heeft gegeven. Zo bezien is de eerste volzin van die alinea evenmin onbegrijpelijk.
3.1.5 In onderdeel 10 van haar schriftelijke toelichting d.d. 27 juni 2001 heeft [eiseres] nog gerefereerd aan een 'Berekening schadeloosstelling [eiseres] op basis van verplaatsing naar de Nijmegenstraat' van het Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam, waarin wordt uitgegaan van 583m2 gehuurd van particulieren en 165 m2 in eigendom.(2) Nu de oppervlakte bedrijfsruimte die [A B.V.] huurde van de Gemeente in deze berekening niet is meegenomen, ontgaat mij ten enenmale hoe uit deze berekening zou kunnen blijken dat de Gemeente in haar calculaties ervan uitging dat de schadeloosstelling zou worden gebaseerd op verplaatsing van alle bedrijfsactiviteiten, ook die in alle gehuurde bedrijfsruimte.
3.1.6 Tenslotte hoefde de Rechtbank aan de verklaring van de deskundige van [eiseres] d.d. 14 februari 2001(3), inhoudende dat tussen partijen is overeengekomen dat als uitgangspunt bij de onderhandelingen - waar het de bedrijfsschade betreft - steeds de verplaatsing van het gehele bedrijf van [A B.V.] zou worden gehanteerd, dat wil zeggen de activiteiten die plaatsvinden in de ruimten die eigendom zijn van [eiseres], die welke plaatsvinden in de ruimten die worden gehuurd van de Gemeente, alsmede die welke plaatsvinden in van derden gehuurde ruimten, bij gebreke van eenduidige die verklaring ondersteunende gegevens, ook niet de betekenis toe te kennen die [eiseres] kennelijk daaraan hecht.
3.1.7 Ik vraag mij overigens af welk belang [eiseres] in deze fase van de onteigeningsprocedure heeft bij dit onderdeel van het middel. De vraag naar de uitgangspunten voor de berekening van de schadeloosstelling - integrale of partiële verplaatsing - komt immers pas in een latere fase aan de orde. Thans gaat het erom of de Gemeente, zoals art. 17 Ow Pro voorschrijft, wel in voldoende mate heeft getracht hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. En daarover handelt onderdeel III van het middel.
3.1.8 Onderdeel I van het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.2 Onderdeel II
Onderdeel II van het middel bouwt voort op onderdeel I en deelt dus het lot daarvan.
3.3 Onderdeel III
3.3.1 Onderdeel III van het middel richt zich tegen de vierde alinea van rov. 2.9.4 en acht de overweging dat op zichzelf niet onbegrijpelijk is dat de Gemeente, in een poging om het te onteigenen nog op minnelijke basis te verwerven, bereid is geweest hogere biedingen te doen, daarbij de huursituatie nog niet in volle omvang door laten werkend, gelet op de volgens haar ongemotiveerde daling van het aanbod van ƒ 900.000,-- naar ƒ 642.662,86, onbegrijpelijk. Dit zou erop neerkomen dat de Rechtbank aanneemt dat de Gemeente bereid zou zijn om circa 30% meer te betalen dan de daadwerkelijke schade van [eiseres]. Deze aanname zou volgens [eiseres] zonder nadere motivering niet begrijpelijk zijn.
3.3.2 HR 8 april 1998, NJ 1999, 24, m. nt. P.C.E. van Wijmen (Van den Boogert/Rotterdam) overwoog:(4)
3.5. Artikel 17 [Ow] schrijft de onteigenende partij gebiedend voor te trachten hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen. Daarbij dient die partij niet te werk te gaan alsof dit voorschrift een te verwaarlozen formaliteit is, in welk geval immers te kort zou worden gedaan aan de strekking van het artikel dat is gericht op het zo mogelijk vermijden van een rechtsgeding. Voorts vereist artikel 17 (...) dat de pogingen om hetgeen moet worden onteigend bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, moeten worden ondernomen in de periode tussen het definitief worden van het besluit tot onteigening (...) en het uitbrengen van de dagvaarding (...). Hierbij verdient opmerking dat tekst, geschiedenis noch voormelde strekking van artikel 17 zich Pro ertegen verzet dat bij het antwoord op de vraag of de onteigenende partij aan het voorschrift van artikel 17 heeft Pro voldaan, mede acht wordt geslagen op hetgeen met betrekking tot de verkrijging in der minne zich voorafgaand aan het definitief worden van het besluit tot onteigening tussen partijen heeft afgespeeld en op het daaruit blijkende standpunt van de eigenaar. Immers, uit dat een en ander kan blijken dat hetgeen na het definitief worden van het besluit tot onteigening door de onteigenende partij is ondernomen heeft te gelden als een poging die beantwoordt aan voormelde strekking van artikel 17 en Pro niet louter als een ingevolge de wet te vervullen formaliteit.
3.8. (...) Door te oordelen dat het door de Gemeente (...) gedane aanbod niet op voorhand als kennelijk onwerkelijk en onredelijk kan worden aangemerkt, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat niet sprake is van een bod van dien aard dat moet worden aangenomen dat de Gemeente in de periode tussen het definitief worden van het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding te werk is gegaan als ware het voorschrift van artikel 17 een Pro vrijwel te verwaarlozen formaliteit, hetgeen zoals hiervoor in 3.5 is overwogen in strijd zou zijn met de strekking van dat artikel om zo mogelijk een geding te vermijden. (...)
3.3.3 In rov. 2.9.2 heeft de Rechtbank vastgesteld welke pogingen de gemeente in de periode tussen het definitief worden van het onteigeningsbesluit (28 januari 2000) en het uitbrengen van de dagvaarding (16 november 2000) heeft ondernomen om hetgeen onteigend moet worden bij minnelijke overeenkomst te verkrijgen, alsmede hetgeen zich voor 28 januari 2000 met betrekking tot de verkrijging in der minne tussen partijen heeft afgespeeld. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 2.9.3 vastgesteld waardoor kan worden verklaard dat tijdens de loop van de onderhandelingen door de Gemeente verschillende biedingen zijn gedaan. Ik citeer:
2.9.2
(...) Na diverse biedingen over en weer blijkt [A B.V.] in januari 1999 gezakt te zijn tot f 1.050.000,-, terwijl de Gemeente nadien heeft laten blijken te willen stijgen tot
f 900.000,-.
In december 1999 laat [betrokkene C] de Gemeente weten dat [A B.V.] bereid is zaken te doen tegen f 1.100.000,-.
Bij brief d.d. 8 maart 2000 biedt de Gemeente een schadeloosstelling aan van
f 812.000,-, uitgaande van [f] 900.000,-, met een correctie wegens beëindigde huurovereenkomsten van f 88.000,-.
Een nadien op 23 juni 2000 tussen partijen plaatsgevonden hebbend gesprek heeft partijen niet nader tot elkaar gebracht.
2.9.3
De Gemeente stelt dat voorzover tijdens de loop van de onderhandelingen door de Gemeente verschillende biedingen zijn gedaan, zulks verklaard kan worden door de omstandigheid dat telkens sprake was van verschillende vervangende bedrijfslocaties, terwijl bij de laatste biedingen een rol heeft gespeeld dat inmiddels duidelijk was geworden dat [A B.V.] ten aanzien van een aantal panden geen huur of ontruimingsbescherming meer toekwam. Bij de uiteindelijk aan [eiseres] bij dagvaarding aangeboden schadeloosstelling is de Gemeente bij haar berekeningen uitgegaan van een fictieve verplaatsing naar de Piekstraat, een locatie die erder tijdens de onderhandelingen is genoemd als mogelijke nieuwe locatie voor het bedrijf van [A B.V.]], doch welke locatie toen door [eiseres] als niet geschikt van de hand is gewezen.
3.3.4 In het licht van de geciteerde overwegingen is de daling van het maximumbod van ƒ 900.000,-- naar een aanbod van ƒ 812.000,-- in maart 2000 niet onbegrijpelijk. Ik meen dat in het midden kan blijven waarom de Gemeente de al op 7 mei 1998 duidelijk geworden situatie rond de huur(beschermings)rechten van [A B.V.] (zie het vonnis, onderaan blz. 6) eerst op 8 maart 2000 ten volle in haar biedingen heeft laten doorklinken. Naar de Rechtbank - feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft overwogen, levert die onduidelijkheid onvoldoende grond op voor de stelling dat de laatste biedingen van de Gemeente, in het bijzonder die van maart 2000, niet serieus waren bedoeld, en moeten worden aangemerkt als onredelijk en onwerkelijk.
Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het oordeel dat de stukken geen grond bieden voor de stelling van [eiseres] dat de Gemeente zich jegens haar onherroepelijk heeft gebonden aan een schadeloosstelling gebaseerd op een verplaatsing van het bedrijf uit alle bij [A B.V.] in gebruik zijnde panden, zoals ik bij de bespreking van middelonderdeel I heb betoogd, in cassatie stand houdt. Voorts heeft de Rechtbank terecht onderkend en verliest het middelonderdeel uit het oog dat het aanbod bij dagvaarding geen rol speelt bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente heeft voldaan aan haar uit art. 17 Ow Pro voortvloeiende inspanningsverplichting.
Ik meen dan ook dat art. 17 Ow Pro niet is geschonden.
3.3.5 Mitsdien faalt ook onderdeel III van het middel.
3.4 Het beroep kan naar het mij voorkomt op de voet van art. 101a Wet RO worden afgedaan.
4 Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Door [eiseres]overgelegd bij nota van toelichting ter descente d.d. 4 oktober 2000 als bijlage 3.
2 Door [eiseres] overgelegd bij de conclusie van antwoord d.d. 14 december 2000 als productie 2.
3 Door [eiseres] in het geding gebracht ter zitting van de Rechtbank van 16 februari 2001 als productie 3.
4 Zie in dit verband ook mijn conclusie van 23 mei 2001 in de zaak met rolnummer 1316.