Conclusie
Mr. Fokkens
Nr. 00876/00
Zitting 11 september 2001
Conclusie inzake
[verdachte]:
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens verduistering gepleegd door een curator ten opzichte van enig goed dat hij als zodanig onder zich heeft en valsheid in geschrift, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf van één jaar en zes maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een preliminair verweer strekkende tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank (art. 423 lid 2 Sv Pro) omdat de rechtbank niet toe had mogen komen aan de beraadslaging en beslissing op de hoofdvragen van art. 350 Sv Pro, ten onrechte en op ontoereikende gronden heeft verworpen.
4. Ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 1999 heeft de verdediging aangevoerd dat terugwijzing moest plaatsvinden omdat de rechtbank niet onpartijdig zou zijn geweest en omdat de raadsman niet aanwezig was, terwijl aan de raadsman niet ingevolge art. 51 Sv Pro een exemplaar van de dagvaarding was toegezonden.
5. Het Hof heeft hierop overwogen:
"Betreffende het verweer dat de rechtbank niet aan de beraadslaging en beslissing over de hoofdvragen had mogen toekomen: Verdachte heeft zelf kenbaar gemaakt dat hij zijn verdediging zelf zonder bijstand van een raadsman wilde voeren. Gelet daarop komen de omstandigheden die de raadsman heeft aangevoerd en waardoor de verdachte volgens zijn raadsman in zijn verdediging geschaad zou zijn, voor rekening van de verdachte die als advocaat de risico's van zijn keuze zelf de verdediging te voeren had kunnen inschatten."
6. Hiermee heeft het Hof, zoals het middel terecht stelt, geen gemotiveerde beslissing gegeven op het verweer dat de behandeling in eerste aanleg niet heeft plaatsgehad door een onpartijdig gerecht. De steller van het middel verbindt aan deze omstandigheid de onjuiste conclusie dat er in cassatie dus van moet worden uitgegaan dat de rechter in eerste aanleg geen onpartijdige instantie was en dat reeds daarom cassatie moet plaatsvinden. Die conclusie is onjuist omdat het hier niet gaat om door de verdediging gestelde feiten waaromtrent niets is vastgesteld, in welk geval in cassatie van de juistheid van die feiten moet worden uitgegaan, maar om een juridische conclusie die de raadsman heeft verbonden aan de gang van zaken ter terechtzitting in eerste aanleg zoals die uit het proces-verbaal van die terechtzitting blijkt. In een dergelijk geval is het in cassatie de vraag of de Hoge Raad, omdat nader onderzoek naar de feiten niet nodig is, zelf op het verweer kan beslissen dan wel bij gebreke aan een beslissing op het verweer de bestreden uitspraak moet vernietigen. De in het middel geformuleerde klacht treft dus geen doel.
7. Hoewel het middel daarover niet klaagt, wil ik nog kort ingaan op de vraag of het ontbreken van een beslissing op het verweer tot cassatie moet leiden in deze zaak. Ik meen dat dit niet het geval is, omdat het Hof het verweer slechts had kunnen verwerpen. Bij de beoordeling van het rechterlijk optreden in het licht van het vereiste van onpartijdigheid, moet voorop worden gesteld dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn. Een gebrek aan onpartijdigheid kan slechts worden aangenomen als zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is (HR 26 mei 1992, NJ 1992, 676 rov. m.nt. 6.4. 'tH en het hieronder nog te noemen HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 187 rov. 5.2). In de in dit verband in het in hoger beroep gevoerde verweer genoemde beslissingen van de rechtbank heb ik dergelijke zwaarwegende aanwijzingen niet kunnen ontwaren.
8. Daarmee kom ik bij de klacht dat terugwijzing had moeten plaatsvinden omdat de raadsman niet aanwezig was en hem geen afschrift van de dagvaarding was verzonden, ingevolge art. 51 Sv Pro. Ook op dit deel van het verweer is het Hof niet direct ingegaan. Dat neemt niet weg dat uit de overweging van het Hof en de stukken van het geding kan worden opgemaakt waarom dit verweer niet op kan gaan. Zoals het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld, heeft verdachte aanvankelijk te kennen gegeven dat hij zelf, zonder bijstand van een raadsman, de verdediging wilde voeren. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte zich er niet op beroepen dat zijn raadsman niet aanwezig was, maar heeft hij - nadat hij eerst had verklaard zelf de verdediging te zullen voeren - nadat een aantal verzoeken van hem door de rechtbank was afgewezen, verzocht hem alsnog een raadsman toe te wijzen. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat verdachte ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg geen raadsman had en dat dus geen kopie van de dagvaarding aan de raadsman kon worden gezonden.
9. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
10. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof pas in de aanvulling op het verkort arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv heeft gerespondeerd op het verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen.
11. Het middel faalt. Voor de redenen waarom verwijs ik naar HR 18 april 2000, NJ 2001, 352.
12. Het derde middel houdt in dat het Hof een "onrechtmatig-verkregen-bewijsverweer" heeft verworpen op ontoereikende gronden.
13. Het middel bevat twee klachten. Daarbij gaat het middel er ten onrechte vanuit dat de raadsman zijn verweer heeft gebaseerd op twee pijlers: de eerste hield in dat er geen redelijke verdenking was en de tweede kwam erop neer dat het Voorschrift informatieverstrekking 1993 niet was nageleefd. Uit de pleitnota heeft het Hof echter kunnen opmaken dat de verdediging van oordeel was dat de informatieverstrekking door de FIOD onrechtmatig was, omdat een verdenking ontbrak en evenmin aan de voorwaarden voor informatieverstrekking zonder verdenking was voldaan. De raadsman heeft zijn verweer namelijk als volgt samengevat, p. 6, 3e alinea:
"(...)Naar de mening van de verdediging brengt art. 67 AWR Pro, het "voorschrift informatieverstrekking 1993" en de bepalingen van strafvordering met zich mede dat er voorafgaande aan het vragen van informatie c.q. het verstrekken van informatie als bedoeld in voormeld voorschrift, er een redelijke verdenking is waarvoor de informatie gevraagd wordt. De andere mogelijkheid is slechts dat er informatie verschaft wordt nadat er aangifte is gedaan door een belastingambtenaar een en ander bedoeld in artikel 162 Strafvordering Pro, zoals dat is uitgewerkt onder 6.3 van het voorschrift informatieverstrekking. "
14. Derhalve kon het Hof volstaan met een overweging over de vraag of in casu sprake was van een redelijke verdenking van het gepleegd zijn van enig strafbaar feit en mist de klacht dat het Hof niet op andere delen van het verweer heeft gereageerd, feitelijke grondslag.
15. Het Hof heeft als volgt overwogen:
De verdenking in de onderhavige zaak is ontstaan door het onderzoek van de rechter-commissaris in faillissementen, welk onderzoek uiteindelijk heeft geleid tot een aangifte door de curator en de aanhouding van de verdachte. In dat kader is aan de officier van justitie toestemming gevraagd het FIOD-dossier van de onderhavige zaak te voegen, welke toestemming is verleend. Het standpunt van de raadsman gaat derhalve niet op. Het verweer wordt mitsdien verworpen."
16. Anders dan de steller van het middel meent, is het oordeel van het Hof dat door het onderzoek van de rechter-commissaris een redelijke verdenking dat in het kader van de afwikkeling van het betreffende faillissement door de curator strafbaar is gehandeld, niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de curator ondanks een aantal verzoeken van de rechter-commissaris in gebreke bleef alle afschriften van de depositorekeningen te verschaffen, kon immers tot het op zijn minst redelijke vermoeden leiden dat er iets te verbergen was ten aanzien van via die rekeningen gedane betalingen. Eventuele onregelmatigheden ten aanzien van dergelijke betalingen zullen vrijwel altijd strafbare feiten (verduistering, bankbreuk) opleveren.
17. Het middel treft geen doel.
18. Het vierde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring van het aan verdachte onder 1 tenlastegelegde feit onvoldoende is gemotiveerd.
19. Bewezen is verklaard:
"in de maand december 1991 in de gemeente Roermond opzettelijk hoeveelheden geld van in totaal fl. 369.850,-, die toebehoorden aan de boedel van [...] BV, en welke goederen verdachte onder zich had in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van [...] BV, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."
20. Voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring van de zinsnede 'welke goederen verdachte onder zich had in zijn hoedanigheid als curator', omdat de Stichting [...] het geld onder zich had, is het ondeugdelijk. Het Hof heeft in de bewijsmiddelen vastgesteld
- dat verdachte vier bankrekeningen had bij de ABN/AMRO, waaronder de rekening Stichting [...] en [...] Advocaten;
- dat in opdracht van verdachte dat bedrag - in twee keer - van die rekening is gehaald en is gestort op zijn privérekening;
- dat de opdrachten tot uitbetaling zijn ondertekend door verdachte en [betrokkene 1] die in dienst was van verdachte en die alleen van verdachte opdrachten kreeg.
Dat is voldoende om te kunnen vaststellen dat verdachte de gelden onder zich had.
21. Voor zover het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat de bewijsmiddelen 11, 15, 16, 17 en 19 zijn gebezigd ten behoeve van het bewijs van verduistering van gelden, faalt het eveneens. Het is - mede gelet op het zich in het dossier bevindende onderliggende stuk en hetgeen in bewijsmiddel 18 staat - duidelijk dat in bewijsmiddel 15 als gevolg van een misslag staat dat het bedrag van f. 70.000,00 is gestort op rek. 001 ten name van [verdachte], Curator Faill. [...] BV en dat dit moet zijn rek. 002 ten name van [verdachte]. De Hoge Raad kan dit verbeterd lezen, waarna de klacht daarover feitelijke grondslag mist. Voor het overige kan het middel niet slagen omdat uit de inhoud van de bedoelde bewijsmiddelen kan blijken wat er met het door [betrokkene 2] gestorte geld is gedaan en dat een deel daarvan, zijnde het in de bewezenverklaring genoemde bedrag, naar de privé-rekening van verdachte is gegaan.
22. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering.
Ik concludeer dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,