Conclusie
Rolnr. C99/245HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 9 febr. 2001
conclusie inzake
Berzelius Umwelt Service Chemie GmbH
tegen
1. Chemconserve B.V.
2. Reakt Ltd.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de Rechtbank te 's-Gravenhage onder het EEX bevoegd is om kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen, ingesteld door een in Nederland en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap tegen een in de Bondsrepubliek Duitsland gevestigde vennootschap.
2. Bij exploit van 7 juni 1996 hebben thans verweersters in cassatie, hierna: Chemconserve en Reakt, gevestigd in resp. Nederland en het Verenigd Koninkrijk, thans eiseres tot cassatie, hierna: BUS, gevestigd in de Bondsrepubliek Duitsland, gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd dat BUS wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, die zij stellen geleden te hebben in hun hoedanigheid van aandeelhouder van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap Metrex B.V., hierna: Metrex, als gevolg van onrechtmatig handelen van BUS. Daartoe hebben Chemconserve en Reakt - kort gezegd - aangevoerd dat Metrex in staat van faillissement is verklaard, nadat de onderhandelingen met BUS om te komen tot een deelneming van BUS in Metrex eenzijdig door BUS waren afgebroken, terwijl de onderhandelingen in een zodanig stadium waren gekomen dat aan de zijde van Chemconserve c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen. Hierdoor zouden Chemconserve c.s. schade hebben geleden, bestaande uit gederfde agio op nieuw aan BUS uit te geven en door BUS over te nemen aandelen.
3. BUS heeft voor alle weren de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Daartoe voerde zij aan dat zij ingevolge art. 2 EEX Pro voor de Duitse rechter had moeten worden opgeroepen en dat de Rechtbank aan het bepaalde in art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX geen bevoegdheid kan ontlenen, omdat, indien er al sprake is van een onrechtmatige daad van BUS, deze heeft plaatsgevonden in Duitsland.
4. Chemconserve c.s. hebben de exceptie van onbevoegdheid bestreden en stellen zich op het standpunt dat de Rechtbank bevoegd is op grond van art. 5 aanhef Pro en onder 3 EEX, aangezien Rijswijk moet worden aangemerkt als de plaats waar de door hen, althans door Chemconserve, geleden schade is ingetreden.
5. Bij vonnis van 16 april 1997 heeft de Rechtbank de door BUS opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen. Zij achtte zich op grond van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX bevoegd. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 27 april 1999 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank ter verdere afdoening. Het Hof was van oordeel dat de Rechtbank zich terecht op grond van het bepaalde in art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX bevoegd heeft geacht om van het geschil van partijen kennis te nemen.
6. Daartoe overwoog het Hof onder meer dat de door Chemconserve c.s. in de inleidende dagvaarding gestelde feiten die tot aansprakelijkheid van BUS moeten leiden de grondslag vormen voor de toetsing van de rechterlijke bevoegdheid door de Rechtbank (r.o. 6). Dit brengt volgens het Hof mee dat, nu Chemconserve c.s. daarin zelf stellen dat BUS onrechtmatig heeft gehandeld, de rechtbank te 's-Gravenhage diende te onderzoeken of aan de rechtbank (internationale) bevoegdheid toekomt op grond van het bepaalde in art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX, welke verdragsbepaling de eiser, in geval van beweerdelijk onrechtmatig handelen, de mogelijkheid biedt zijn schadevergoedingsvordering tegen een in een andere verdragsstaat gevestigde verweerder in te stellen ter plaatse waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (r.o. 7). Naar het oordeel van het Hof is de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan te lokaliseren in Rijswijk, aangezien aldaar de brief van 24 mei 1991 is ontvangen waarbij namens BUS wordt medegedeeld dat zij de litigieuze onderhandelingen tussen partijen beëindigt (r.o. 8). Voorts zijn naar het oordeel van het Hof Chemconserve c.s. te beschouwen als direkt gelaedeerden, nu zij waren betrokken bij de stukgelopen onderhandelingen en ook direkt partij waren bij de met BUS te sluiten participatie-overeenkomst (r.o. 9).
7. BUS is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee hoofdonderdelen opgebouwd middel, dat door Chemconserve c.s. is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
8. Het middel neemt - met het Hof - tot uitgangspunt dat de vordering van Chemconserve c.s. aangemerkt dient te worden als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX. In onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) bestrijdt het middel met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan (het "Handlungsort") is te lokaliseren in Rijswijk. Subsidiair, voor het geval het Hof heeft bedoeld dat Rijswijk is aan te merken als de plaats waar de schade is ingetreden (het "Erfolgsort"), klaagt onderdeel 3 van het middel dat het Hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
9. Het middel doet de prealabele vraag rijzen of de door Chemconserve c.s. ingestelde vordering kan worden aangemerkt als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX. Het Hof is daarvan uitgegaan, zulks op grond van het feit dat Chemconserve c.s. zelf hun vordering als zodanig hebben gekwalificeerd (r.o. 7). Dit is echter niet beslissend. Beslissend zijn de stellingen van de eiser, niet de benaming die hij aan de rechtsverhouding die uit deze stellingen voortvloeit heeft gegeven. Ware dit anders, de eiser zou door middel van kwalificatie van de rechtsverhouding waaruit hij ageert de gedaagde kunnen aftrekken van de bevoegde rechter. Art. 3 EEX Pro staat daaraan in de weg. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen geeft ook aan dat de rechter bij de toepassing van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX, evenals bij de toepassing van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX, de rechtsverhouding waarop de eiser zijn vordering baseert zelfstandig dient te kwalificeren en dat deze kwalificatie verdragsautonoom dient te geschieden. Het Hof van Justitie motiveert zijn keuze voor een verdragsautonome kwalificatie door erop te wijzen dat de begrippen overeenkomst in art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX en onrechtmatige daad in art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX dienen als criterium ter afbakening van het toepassingsgebied van een van de bijzondere bevoegdheidsregels waarvan de eiser gebruik kan maken. Gelet op de doelstellingen en de algemene structuur van het EEX en om de gelijkheid en eenvormigheid van de rechten en verplichtingen, die voor de verdragsluitende staten en de belanghebbende personen uit het EEX voortvloeien, is het van belang dat die begrippen niet worden gezien als een simpele verwijzing naar het interne recht van deze of gene der betrokken staten, maar is het noodzakelijk aan die begrippen een autonome inhoud te geven. Zie wat het begrip verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX betreft HvJ EG 22 maart 1983, zk 34/82, Peters/ZNAV, Jur. 1983, p. 987, NJ 1983, 644 nt. JCS, HvJ EG 8 maart 1988, zk 9/87, Jur. 1988, p. 1539, NJ 1990, 424 nt. JCS en HvJ EG 27 oktober 1998, zk C-51/97, Réunion européenne/Spliethoff, Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 nt. PV, en wat het begrip verbintenis uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX betreft HvJ EG 27 september 1988, zk 189/87, Kalfelis/Bankhaus Schröder, Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS en HvJ EG 26 maart 1992, zk C-261/90, Reichert II, Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315. In een geval als het onderhavige, waarin de rechter op de voet van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX wordt aangezocht, dient de rechter derhalve aan de hand van de door de eiser gestelde feiten zelfstandig te onderzoeken of de ingestelde vordering kan worden aangemerkt als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX.
10. Chemconserve c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat door de vergevorderde onderhandelingen bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat er een overeenkomst tot stand zou komen, dat BUS de onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, en dat zij - nu zij dat toch heeft gedaan - schadeplichtig is. Het staat m.i. niet zonder meer vast dat een dergelijke vordering beschouwd moet worden als een vordering uit onrechtmatige daad in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX. Mogelijk gaat het hier om een vordering uit overeenkomst als bedoeld in art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX of zelfs om een vordering die noch onder de ene noch onder de andere bepaling valt en slechts kan worden aangebracht bij de krachtens art. 2 EEX Pro bevoegde rechter.
11. In HvJ EG 27 september 1988, zk 189/87, Kalfelis/Bankhaus Schröder, Jur. 1988, p. 5565, NJ 1990, 425 nt. JCS, is beslist dat onder het begrip "verbintenis uit onrechtmatige daad" in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX valt elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen en die geen verband houdt met een "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX. Dit laatstgenoemde begrip is door het Hof van Justitie niet gedefinieerd. Wel blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip "verbintenis uit overeenkomst" ruim dient te worden opgevat en bijvoorbeeld ook ziet op verbintenissen tot betaling van een geldsom, welke hun grondslag vinden in de tussen een vereniging en haar leden bestaande rechtsverhouding. Zie HvJ EG 22 maart 1983, zk 34/82, Peters/ZNAV, Jur. 1983, p. 987, NJ 1983, 644 nt. JCS; zie ook HvJ EG 8 maart 1988, zk 9/87, Arcado/Haviland, Jur. 1988, p. 1539, NJ 1990, 424 nt. JCS. In HvJ EG 17 juni 1992, zk C-26/92, Handte/TMCS, Jur. 1992, p. I-3697, NJ 1996, 316, is de buitengrens van het begrip "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 sub Pro 1 EEX aangegeven: het begrip mag niet aldus worden uitgelegd dat het ziet op een situatie waarin niet sprake is van een verbintenis die een partij vrijwillig heeft aangegaan jegens een ander. Zie ook HvJ EG 27 oktober 1998, zk C-51/97, Réunion européenne/Spliethoff, Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 nt. PV.
12. Mag uit deze rechtspraak van het Hof van Justitie worden afgeleid dat tussen art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX en art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX sprake is van communicerende vaten in die zin dat "elke rechtsvordering die beoogt de aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen" onder hetzij art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX, hetzij art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX valt? En geldt daarbij dan dat een rechtsvordering die gebaseerd is op een verbintenis die niet gekwalificeerd kan worden als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX automatisch onder art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX valt? Of is er nog een derde categorie van "rechtsvorderingen die beogen de aansprakelijkheid van de verweerder in het geding te brengen", die noch onder de ene, noch onder de andere bepaling valt en ten aanzien waarvan slechts de rechter van art. 2 EEX Pro bevoegd is? Te denken valt daarbij aan rechtsvorderingen die gebaseerd zijn op verbintenissen uit zaakwaarneming, uit ongerechtvaardigde verrijking, uit onverschuldigde betaling, en uit afgebroken onderhandelingen. In de literatuur wordt hierover verschillend geoordeeld. Zie bijv. H. Duintjer Tebbens, La Cour de justice européenne entre Bier en Marinari, Struycken-bundel, 1996, blz. 57 e.v., blz. 60-62; Th. M. de Boer in zijn NJ-noot onder Hof Amsterdam 23 november 1995, NJ 1997, 731; H. Gaudemet-Tallon, Rev. crit. de d.i.p. 1992, blz. 738 en 1999, blz. 335; P. Vlas in zijn NJ-noot onder het arrest van het HvJ EG inzake Réunion européenne/Spliethoff, NJ 2000, 156; H. Koch, IPRax 2000, blz. 187.
13. Indien de "communicerende vaten"-opvatting als juist moet worden aanvaard, rijst de vraag of een vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen ondergebracht moet worden bij art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX dan wel bij art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX. In het Rapport-Evrigenis inzake de toetreding van Griekenland tot het EEX (PbEG 1990, C 298; het rapport is integraal weergegeven in Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, onder Verdragen, EEX c.a.) wordt ervan uitgegaan dat de vordering onder art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX valt (nr. 49). Deze opvatting overheerst ook in de Nederlandse literatuur, waarbij met name gewezen wordt op de ruime opvatting van het Hof van Justitie van het begrip "verbintenissen uit overeenkomst", zoals met name blijkt uit het Peters/ZNAV-arrest. Zie J.P. Verheul, Rechtsmacht, deel 1, Het EEG Bevoegdheid- en Executieverdrag, 1982, blz. 48; dez., WPNR 5728, 1985, blz. 130; J.C. Schultsz in zijn NJ-noot onder het Peters/ZNAV-arrest NJ 1983, 644; J.E.J.Th. Deelen, I.P.R. en de afgebroken onderhandelingen, Offerhaus-kring (1984), opgenomen in Audienda Verba, 1989, blz. 260 e.v., blz. 265; H.J. de Kluiver, Onderhandelen en privaatrecht, 1992, blz. 359; L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, deel 11, 1995, nr. 78 en 79; P. Vlas, WPNR 6229, 1996, blz. 483/484; dez., Kluwer's Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX c.a., art. 5 sub Pro 1, aant. 4.2. De buitenlandse literatuur is niet eenduidig. H. Gaudemet-Tallon, bijvoorbeeld, vindt in het arrest Réunion européenne/Spliethoff bevestiging van de opvatting dat een vordering wegens afgebroken onderhandelingen door art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX wordt bestreken (Rev. crit. de d.i.p. 1999, blz. 335), terwijl J. Kropholler van oordeel is dat vorderingen uit "culpa in contrahendo" een grensgeval vormen tussen art. 5 aanhef Pro en sub 1 en art. 5 aanhef Pro en sub 3 en, voor zover zij samenhangen met "vorvertraglicher Aufklärungpflichten", onder art. 5 aanhef Pro en sub 1 vallen, doch, voor zover zij betrekking hebben op "Verletzung der deliktsähnlichen Obhuts- und Erhaltungspflichten", bestreken worden door art. 5 aanhef Pro en sub 3 (Europäisches Zivilproze(recht, 6. Aufl. 1998, blz. 124/125, RdNr. 58).
14. Terzijde wijs ik erop dat de kwalificatie van de vordering tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen niet alleen een probleem vormt bij de toepassing van de bevoegdheidsregeling van het EEX, maar ook bij de toepassing van de verwijzingsregeling van het EEG-Verdrag inzake het toepasselijke recht op verbintenissen uit overeenkomst (EVO). Hoewel de conflictenrechtelijke kwalificatie op zichzelf niet doorslaggevend behoeft te zijn voor de kwalificatie in het internationaal bevoegdheidsrecht, en omgekeerd, zijn in de rechtspraak van het Hof van Justitie aanwijzingen te vinden voor de gedachte dat - wat J.C. Schultsz in zijn NJ-noot onder het arrest Arcado/Haviland NJ 1990, 424 noemt - "verticale begrippenunificatie" tussen het EEX en het EVO wenselijk is. Veel verder helpt dit ons overigens niet. Ook onder het EVO is onduidelijk of de verbintenis tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen aangemerkt kan worden als een verbintenis uit overeenkomst in de zin van de verwijzingsregeling van dat Verdrag. Dat hangt - ook hier - uiteraard samen met het feit dat in het materiële recht van de EU-lidstaten over de grondslag van de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen verschillend wordt geoordeeld. Zie daarover M.W. Hesselink, WPNR 6248, 1996, blz. 880/881. Zie voorts A. von Mehren, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol. VII, Contracts in General, Ch. 9, The formation of Contracts, nr. 114 e.v. Zie over de conflictenrechtelijke kwalificatie De Kluiver, a.w., blz. 358/359; Strikwerda, a.w., nr. 263; R.I.V.F. Bertrams en F.J.A. van der Velden, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 2e dr. 1999, blz. 86 e.v. In het in 1998 gepubliceerde, door de Groupe européen de droit international privé opgestelde "Voorstel voor een Europees verdrag nopens het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ("EVO II") (de - Engelse - tekst van het Voorstel is weergegeven in NILR 1999, blz. 465 e.v., en in WPNR 6421, 2000, blz. 778 e.v.), wordt de kwalificatievraag overbodig gemaakt door de bepaling dat een verbintenis welke "is connected to a contemplated relationship between the parties" wordt beheerst door het rechtsstelsel dat van toepassing zou zijn geweest op de beoogde rechtsverhouding, indien deze wel tot stand zou zijn gekomen (art. 7 lid Pro 2). Zie daarover L. Strikwerda, WPNR 6421, 2000, blz. 777.
15. Wanneer de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen ondergebracht dient te worden bij art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX, rijst de vraag welke verbintenis is aan te merken als de verbintenis "die aan de eis ten grondslag ligt". Is dat de verbintenis om de onderhandelingen voort te zetten, de verbintenis om schadevergoeding te betalen, of de (hoofd-)verbintenis die voor de partij die de onderhandelingen heeft afgebroken uit de beoogde overeenkomst zou zijn voortgevloeid? Bovendien rijst een lokaliseringsprobleem. Als de verbintenis om schadevergoeding te betalen of een verbintenis uit de beoogde overeenkomst als compententiescheppend moet worden beschouwd, is de plaats waar deze verbintenis uitgevoerd moet worden vast te stellen aan de hand van de in HvJ 6 oktober 1976, zk 12/76, Tessili/Dunlop, Jur. 1976, p. 1473, NJ 1976, 169 geformuleerde maatstaf: de plaats waar de verbintenis uitgevoerd moet worden, wordt bepaald door het rechtsstelsel dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter op de verbintenis van toepassing is. Maar indien de verbintenis om de onderhandelingen voort te zetten als de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt moet worden beschouwd, is onduidelijk waar deze verbintenis gelokaliseerd moet worden, als partijen geen (vaste) onderhandelingsplaats hebben afgesproken. Wanneer aangenomen moet worden dat de aansprakelijkheid voor afgebroken onderhandelingen valt onder art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX is het lokaliseringsprobleem niet minder lastig, zoals het partijdebat in de onderhavige zaak illustreert.
16. Blijkens het vorenstaande rijzen in deze zaak vragen van uitlegging van art. 5 aanhef Pro en sub 1 en sub 3 van het EEX. Van een "acte clair" of een "acte éclairé" kan bij de plaatsbepaling van de aansprakelijkheid wegens afgebroken onderhandelingen in het stelsel van de bevoegdheidsregeling van het EEX niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad de gerezen vragen van uitlegging van de bedoelde bepalingen van het EEX op de voet van art. 2 van Pro het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het EEX, Trb. 1971, 140, naar dat Hof verwijst. M.i. is beantwoording van de volgende vragen gewenst:
(i) Is een verbintenis tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen aan te merken als een "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX?
Zo ja, welke verbintenis moet dan worden beschouwd als "de verbintenis, die aan de eis ten grondslag ligt" en welke plaats heeft te gelden als de plaats "waar de verbintenis moet worden uitgevoerd"?
(ii) Indien een verbintenis tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen niet kan worden aangemerkt als een "verbintenis uit overeenkomst" in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 1 EEX, is zij dan aan te merken als een "verbintenis uit onrechtmatige daad" in de zin van art. 5 aanhef Pro en sub 3 EEX?
Zo ja, welke plaats heeft dan te gelden als de plaats "waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan"?
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 16 bedoelde vragen van uitlegging van art. 5 aanhef Pro en sub 1 en sub 3 EEX uitspraak te doen en het geding zal schorsen totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,