Conclusie
Rolnummer C99/236
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 4 mei 2001
Conclusie inzake
De Staat (Ministerie van Defensie)
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. In deze zaak staat tussen partijen - kort samengevat - het volgende vast (voor een volledig overzicht verwijs ik naar rechtsoverweging 3 van het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rechtbank):
i) Thans verweerder in cassatie [verweerder] is in 1982 als tandarts in dienst getreden van thans eiser tot cassatie, de Staat, op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht voor bepaalde tijd; in mei 1986 is deze overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. [verweerder] verrichtte zijn werkzaamheden voor de Koninklijke Marine, laatstelijk te Den Helder. Zijn salaris bedroeg f 231,13 bruto per gewerkte dag van 4 uur; in 1995 bedroeg zijn gemiddelde maandsalaris f 5.503,19 bruto inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten.
ii) Op 18 mei 1995 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] en zijn directe chef alsmede het hoofd van de Tandheelkundige Dienst Zeemacht en een personeelsconsulent. Daarbij is aan de orde gesteld dat [verweerder] in een aantal gevallen tandheelkundige handelingen niet op medisch verantwoorde wijze zou hebben verricht; tevens kwam aan de orde dat er aanwijzingen zouden zijn dat [verweerder] op onjuiste wijze tandheelkundige handelingen declareerde.
iii) Nadat aan [verweerder] bij brief van 19 mei 1995 door de Directeur Personeel Koninklijke Marine "in het belang van de dienst" de toegang tot het werk was ontzegd, is op 13 juni 1995 een commissie van onderzoek ingesteld.
iv) Deze commissie heeft haar bevindingen neergelegd in een verslag d.d. 19 juli 1995. Uit dit verslag blijkt dat het door de commissie verrichte onderzoek met name is gebaseerd op de volgende gegevens: behandeljournaals, röntgenfoto's, klinisch onderzoek bij patiënten die daartoe zijn opgeroepen en bij wie desgewenst extra röntgenfoto's zijn gemaakt, techniekwerkstukken en de tandheelkundige materialen die in de praktijkkamer van [verweerder] aanwezig waren of juist ontbraken. In haar verslag komt de commissie tot het oordeel dat [verweerder] gedurende een langere periode verrichtingen heeft gedeclareerd of heeft laten declareren die niet volgens de geldende richtlijnen zijn uitgevoerd; zij heeft evenwel niet met zekerheid kunnen vaststellen dat [verweerder] zich hierdoor financieel heeft verrijkt. De commissie komt voorts tot de conclusie dat diverse door [verweerder] uitgevoerde tandheelkundige handelingen de toets der kritiek niet doorstaan, dat met name de vervaardiging van het kroon- en brugwerk en de endodontische behandelingen niet zijn uitgevoerd conform de binnen de beroepsgroep geldende standaard en dat regelmatig personeelsleden met (grote) caviteiten en/of (periapicale) ontstekingen "dentally fit" zijn verklaard hetgeen de operationele inzetbaarheid in gevaar heeft gebracht. Geconstateerd wordt voorts dat [verweerder] het toxische (kankerverwekkende) xyleen gebruikt, hoewel de Nederlandse Maatschappij tot bevordering van de Tandheelkunde (de NMT) het gebruik daarvan reeds jaren geleden heeft ontraden.
v) Bij brief van 15 november 1995 heeft de Directeur Personeel Koninklijke Marine de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 1996 aan [verweerder] opgezegd op de grond a) dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze van declareren van de door hem verrichte tandheelkundige verrichtingen en b) dat een aantal van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen kwalitatief niet voldoen aan de geldende normen.
vi) [verweerder] heeft de juistheid van de opgegeven gronden voor de opzegging betwist.
vii) De Staat heeft - met een beroep op het Privacyreglement geneeskundige persoonsregistraties Militair geneeskundig functiegebied (verder: het Privacyreglement) - geweigerd [verweerder] inzage te verschaffen in de hiervoor onder (iv) genoemde onderzoeksgegevens waarop de commissie haar oordeel omtrent de door [verweerder] verrichte tandheelkundige behandelingen baseerde.
2. [verweerder] heeft, de opzegging aanvechtend, de Staat gedagvaard voor de Kantonrechter. Hij heeft primair betoogd dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu er door de weigering van de Staat hem inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens waarop de aan zijn adres geuite beschuldigingen zijn gebaseerd, in zoverre sprake is van een ontslag dat is gegeven om redenen die aan de werknemer niet kenbaar worden gemaakt en waartegen de werknemer zich dus niet kan verdedigen; hij heeft in dat verband aangevoerd dat de Staat ten onrechte een beroep doet op het Privacyreglement nu hij, de aangeklaagde arts die een geheimhoudingsplicht heeft, niet als "derde" in de zin van dat reglement kan worden aangemerkt zoals de Staat wil doen geloven. [verweerder] heeft voorts betoogd dat de opzegging kennelijk onredelijk is nu de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de Staat bij de opzegging. Hij heeft gevorderd - voorzover in cassatie nog van belang - te bepalen dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk, subsidiair onrechtmatig, is met veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van f 170.598,89 wegens materiële en f 10.000,- wegens immaterile schade, vermeerderd met rente en kosten.
3. De Kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 5 februari 1997 bepaald dat het aan [verweerder] gegeven ontslag onrechtmatig is met toewijzing van het overigens gevorderde.
Na door de Staat ingesteld verzet, heeft de Kantonrechter bij (eind)vonnis van 17 december 1997 het beroep van de Staat op het Privacyreglement gehonoreerd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen.
4. De Rechtbank heeft, op het door [verweerder] ingestelde hoger beroep, het bestreden (eind)vonnis vernietigd. Zij heeft het aan [verweerder] gegeven ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en zij heeft de Staat veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van f 125.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Zij overwoog daartoe als volgt.
De Staat heeft [verweerder], zo blijkt uit de ontslagbrief, verweten ten eerste dat hij onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze van declareren en ten tweede dat een aantal van de door hem verrichte tandheelkundige handelingen kwalitatief niet voldoen aan de geldende normen.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden, kan het verwijt van de Staat ten aanzien van het gebrek aan toezicht het ontslag niet zelfstandig dragen: de commissie van onderzoek heeft niet met zekerheid kunnen vaststellen dat [verweerder] zich door de onjuiste wijze van declareren heeft verrijkt en bij een louter gebrek aan toezicht zou, gelet op het toen 13-jarige dienstverband, een minder zware sanctie, zoals een berisping of een waarschuwing, op zijn plaats zijn geweest.
Bij de beoordeling van de vraag of de tweede grond het ontslag kan dragen, moet het volgende uitgangspunt gelden: indien de werkgever als grond voor een ontslag aanvoert dat het door de werknemer geleverde werk kwalitatief (ver) onder de maat is, dient de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij dat oordeel baseert zodanig aan de werknemer te presenteren dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. Geconcludeerd moet worden dat de presentatie van de Staat niet aan dit criterium voldoet. De Staat heeft niet weersproken dat [verweerder] van geen van de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken heeft kunnen kennisnemen omdat de Staat hem inzage in die stukken met een beroep op het Privacyreglement heeft onthouden. Aldus heeft [verweerder] niet kunnen verifiëren of juist is de beschuldiging dat hij een aantal tandheelkundige handelingen op medisch niet verantwoorde wijze heeft uitgevoerd. Het beroep van de Staat op het Privacyreglement faalt nu niet opgaat het betoog van de Staat dat [verweerder] als ontslagen tandarts had te gelden als "derde" die op grond van dat reglement niet van de bedoelde gegevens mag kennisnemen. Het voorstel van de Staat aan [verweerder] inhoudende dat [verweerder] zou aangeven welke geanonimiseerde gegevens herleid zouden moeten worden naar de individuele patiënten opdat aan de desbetreffende patiënten toestemming zou kunnen worden gevraagd de desbetreffende gegevens met vermelding van hun naam aan [verweerder] ter beschikking te stellen, was ontoereikend in het licht van het uitgangspunt dat de werknemer op deugdelijke wijze kennis moet kunnen nemen van alle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Het tweede voorstel van de Staat inhoudende a) dat partijen een medicus zouden aanwijzen die zou nagaan of de door de commissie van onderzoek onderzochte patiëntgegevens inderdaad betrekking hebben op verrichtingen van [verweerder], en b) dat de commissie van onderzoek zou uiteenzetten op welke wijze de door haar uitgevoerde steekproef is totstandgekomen teneinde over de representativiteit van de steekproef volledige duidelijkheid te verkrijgen, zou evenmin ertoe leiden dat [verweerder] op deugdelijke en directe wijze kennis zou kunnen nemen van alle aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
Nu de Staat niet alsnog heeft aangeboden de aan het ontslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter inzage te geven, moet worden geconcludeerd dat het ontslag niet voldoet aan het hiervoor geformuleerde criterium; het ontslag moet derhalve worden beschouwd als een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7A:1639s (oud) BW, thans art. 7:681 BW Pro.
Aan de werknemer komt in geval van een kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding naar billijkheid toe. De Staat heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding. In aanmerking genomen dat [verweerder] op de ontslagdatum ruim 13 jaar als tandarts bij de Staat in dienst was, dat zijn salaris in 1995 gemiddeld per maand f 5.503,19 bruto bedroeg (inclusief vakantiegeld en vaste emolumenten) en dat [verweerder] op de ontslagdatum 44 jaar oud was, acht de Rechtbank een schadevergoeding van f 125.000,- bruto billijk. Voor toewijzing van een bedrag voor immateriële schade bestaat geen grond. Aldus de Rechtbank.
5. De Staat heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
6. Middelonderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank ten onrechte de eerste ontslaggrond (onvoldoende toezicht op de wijze van declareren) geheel buiten beschouwing heeft gelaten nadat zij had geoordeeld dat deze grond het ontslag niet zelfstandig kan dragen; het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank de gang van zaken rond het declareren in aanmerking had moeten nemen zowel bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was als bij de vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid.
7. De Rechtbank heeft aan haar in cassatie niet bestreden oordeel dat de eerste ontslaggrond het ontslag niet zelfstandig kon dragen, terecht de conclusie verbonden dat het ontslag, ook indien het verwijt ter zake van de declaraties terecht zou zijn, als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd ingeval de Staat de resultaten van het inhoudelijk onderzoek naar de tandheelkundige werkzaamheden ten onrechte aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. Het oordeel van de Rechtbank dat de Staat bedoelde resultaten inderdaad ten onrechte aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd zodat daarmee de tweede ontslaggrond aan het ontslag (geheel) is komen te ontvallen, wordt in cassatie tevergeefs bestreden, zoals hierna zal blijken. Het middelonderdeel faalt derhalve.
Het middelonderdeel mist bovendien feitelijke grondslag nu het met zijn klacht dat de Rechtbank de gang van zaken rond het declareren in aanmerking had moeten nemen bij de beoordeling van het ontslag en bij de vaststelling van de schadevergoeding, kennelijk ervan uitgaat dat de Rechtbank (die overigens vrij was in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend bij het vaststellen van de hoogte van de schadevergoeding) als vaststaand heeft aangenomen dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden. De Rechtbank heeft immers - na te hebben vastgesteld dat [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden voor het ontslag heeft betwist - expliciet overwogen slechts veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat de Staat bedoeld verwijt aan [verweerder] terecht heeft gemaakt.
Het middel mist voorts feitelijke grondslag voorzover het met zijn klacht dat de Rechtbank haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, ervan uitgaat dat de Rechtbank "de gang van zaken rond het declareren" in aanmerking heeft genomen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was en/of bij de vaststelling van de schadevergoeding naar billijkheid.
8. Middelonderdeel 2 komt op tegen de overweging van de Rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag of het ontslag wordt gedragen door de tweede ontslaggrond, als uitgangspunt dient te gelden dat indien de werkgever als grond voor een ontslag aanvoert dat het door de werknemer geleverde werk kwalitatief (ver) onder de maat is, de werkgever de feiten en omstandigheden waarop hij dat oordeel baseert, zodanig aan de werknemer dient te presenteren dat deze voldoende aanknopingspunten heeft om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. Geklaagd wordt dat niet doorslaggevend is op welke wijze de Staat de feiten en omstandigheden aan [verweerder] heeft gepresenteerd, maar dat evenzeer van belang is of die feiten in rechte - geheel of ten dele - zijn komen vast te staan, waaraan - aldus dit middelonderdeel - niet afdoet dat [verweerder] niet alle gegevens heeft kunnen verifiëren indien althans niet komt vast te staan dat [verweerder] uiteindelijk in zijn bewijspositie is benadeeld door gebrekkige verificatiemogelijkheden.
9. De Rechtbank heeft het ontslag voorzover gegrond op het niet voldoen aan de in de beroepsgroep geldende criteria, als kennelijk onredelijk gekwalificeerd. De Rechtbank heeft haar oordeel niet alleen gebaseerd op de omstandigheid dat de Staat bij het ontslag de feiten en omstandigheden waarop hij zijn negatieve oordeel omtrent [verweerders] tandheelkundige behandelingen baseerde, niet reeds zodanig aan [verweerder] presenteerde dat deze voldoende aanknopingspunten had om die feiten en omstandigheden op juistheid te controleren dan wel de juistheid van die feiten en omstandigheden te betwisten. De Rechtbank heeft tevens in aanmerking genomen dat de Staat - zoals de Rechtbank in cassatie onbetwist vaststelde - in de procedure is blijven weigeren de aan het ontslag ten grondslag liggende stukken en gegevens aan [verweerder] ter inzage te geven zodat [verweerder] onverkort onvoldoende aanknopingspunten bleef houden om de juistheid van de ontslaggrond te betwisten. Daarbij is de Rechtbank - die voorts in cassatie onbetwist oordeelde dat het Privacyreglement niet eraan in de weg stond dat de Staat bedoelde gegevens aan [verweerder] verschafte - ervan uitgegaan dat [verweerder] uitsluitend in staat zou zijn de feiten en omstandigheden waarop de Staat zijn oordeel baseerde op juistheid te controleren en eventueel te betwisten ingeval hij zou kunnen beschikken over de aan het onderzoeksverslag ten grondslag liggende stukken. Het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag in deze omstandigheden als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Volgens vaste jurisprudentie dient de werkgever aan de werknemer op wie de bewijslast rust ter zake van de onredelijkheid van het ontslag, aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Ingeval de werkgever aan die plicht niet voldoet, kan de rechter de bewijslast omkeren en de werkgever belasten met het bewijs dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is; de rechter kan ook de onredelijkheid van het ontslag voorshands bewezen oordelen en de werkgever met tegenbewijs belasten indien de werkgever bewijs heeft aangeboden; het staat de rechter evenwel ook vrij aan het feit dat de werkgever weigert voldoende aanknopingspunten te verschaffen de slotsom te verbinden dat de werkgever niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het ontslag kennelijk onredelijk is zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt en aanstonds van de onredelijkheid van het ontslag kan worden uitgegaan. (Ik verwijs naar Uw arresten van 25 april 1986, NJ 1986, 624 en van 12 mei 1989, NJ 1989, 596; zie met name ook de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser voor laatstgenoemd arrest, onder nr. 2.5-2.9.) Daarbij komt dat art. 7A:1639s (oud) BW (thans art. 7:681 BW Pro) dat een niet-limitatieve opsomming geeft van gevallen waarin de opzegging als kennelijk onredelijk kan worden beschouwd, ook het ontslag zonder opgave van redenen noemt. In het licht van dit alles geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de Rechtbank dat het onderhavige ontslag als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd en dat in zoverre (tegen)bewijs niet meer aan de orde was nu de Staat zonder redelijke grond heeft geweigerd en is blijven weigeren [verweerder] inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens zonder welke hij aanknopingspunten voor bewijslevering ontbeerde.
Op het voorgaande stuit middelonderdeel 2 reeds af. De in middelonderdeel 2 vervatte klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat niet alleen van belang is op welke wijze de Staat de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten aan [verweerder] heeft gepresenteerd doch dat evenzeer van belang is of die feiten in rechte - geheel of ten dele - zijn komen vast te staan, miskent voorts nog dat de Rechtbank in haar in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.2 - mede gezien de aanhef van rechtsoverweging 4.3.1 - tot uitgangspunt heeft genomen dat vooralsnog niet van de juistheid van deze feiten kan worden uitgegaan nu [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden heeft betwist. In zoverre faalt het middelonderdeel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, terwijl het bovendien eraan voorbijziet dat de Rechtbank ervan is uitgegaan - en in de gegeven omstandigheden ervan kon uitgaan - dat [verweerder] door de gebrekkige verificatiemogelijkheden in zijn bewijspositie is benadeeld.
10. Middelonderdeel 3 klaagt dat de Rechtbank had behoren te onderzoeken in hoeverre de gegevens die verkregen zouden kunnen worden ingeval [verweerder] gebruik zou maken van het aanbod van de Staat om - op aanwijzing van [verweerder] - te bewerkstelligen dat de patiënten van wie de gegevens in het onderzoek zijn gebruikt, toestemming zouden geven tot het verstrekken van gegevens aan [verweerder], het ontslag kunnen dragen. Middelonderdeel 4 bevat de klacht dat de Rechtbank heeft miskend dat met name een deel van de aan [verweerder] verweten onregelmatigheden betrekking had op een misslag die zich bij alle patiënten van [verweerder] voordeed, te weten het gebruik van het toxische, door de NMT in de ban gedane, xyleen, zodat de Rechtbank had moeten beoordelen of tenminste deze feiten eventueel in samenhang met andere vaststaande feiten het ontslag konden dragen. Middelonderdeel 5 klaagt dat de Rechtbank niet, althans niet zonder nadere motivering, het bewijsaanbod van de Staat om de leden van de onderzoekscommissie als getuigen te horen, had mogen passeren.
11. De Rechtbank - die het in middelonderdeel 3 bedoelde aanbod ontoereikend achtte - heeft geoordeeld dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden gekwalificeerd nu de Staat zonder redelijke grond heeft geweigerd en is blijven weigeren [verweerder] inzage te verschaffen in de onderzoeksgegevens zonder welke hij aanknopingspunten voor bewijslevering ontbeerde. Zoals gezegd, ligt in dat oordeel dat niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, besloten dat (tegen)bewijs niet meer aan de orde was. Daarop stuiten de middelonderdelen 3 en 5 reeds af. De middelonderdelen 3 en 4 zien voorts eraan voorbij dat de Staat als werkgever diende aan te geven welke aan [verweerder] verweten verrichtingen naar zijn oordeel voldoende grond vormden voor het aan [verweerder] gegeven ontslag (vgl. Uw arresten van 7 oktober 1988, NJ 1989, 258, m.nt. PAS en van 10 maart 1989, NJ 1990, 185). Middelonderdeel 4 miskent bovendien dat de Rechtbank in haar niet bestreden rechtsoverweging 4.2 tot uitgangspunt heeft genomen dat vooralsnog niet van de juistheid van de aan het ontslag ten grondslag gelegde feiten kan worden uitgegaan nu [verweerder] de juistheid van de opgegeven gronden voor ontslag heeft betwist; daarbij wijs ik erop dat [verweerder] uitdrukkelijk heeft ontkend, zij het pas in zijn pleitnota in appèl, dat hij xyleen heeft gebruikt.
12. Middelonderdeel 6 ten slotte komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aan [verweerder] naar billijkheid toe te kennen schadevergoeding in de gegeven omstandigheden moet worden bepaald op f 125.000,- bruto. Geklaagd wordt dat de Rechtbank rekening had moeten houden met de, eventueel door de Staat te bewijzen, aan het ontslag ten grondslag gelegde gedragingen nu de Staat heeft gesteld dat de beëindiging van de dienstbetrekking aan [verweerders] eigen schuld is te wijten.
13. Ook dit middelonderdeel faalt. Het ziet eraan voorbij dat de rechter bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding naar billijkheid als bedoeld in art. 7A:1639s lid 1 (oud) BW (thans art. 7:681 lid 1 BW Pro) uitsluitend rekening kan houden met de vaststaande omstandigheden van het geval en dat de rechter overigens vrij is in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend. Zoals reeds aangegeven bij de bespreking van middelonderdeel 1, is niet komen vast te staan dat de Staat [verweerder] terecht heeft verweten dat hij onvoldoende toezicht op de wijze van declareren heeft gehouden. Evenmin is komen vast te staan, zoals het middelonderdeel zelf reeds aangeeft, dat [verweerder] tandheelkundige behandelingen heeft uitgevoerd die niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. De Staat kan de Rechtbank derhalve niet verwijten dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding geen rekening is gehouden met de door de Staat aan [verweerder] gemaakte verwijten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden