Conclusie
Rolnummer C99/290
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Zitting 11 mei 2001
(bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
In deze zaak vordert thans eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], van thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], schadevergoeding nader op te maken bij staat, stellende dat [verweerder] een kunstfout (kunstfouten) heeft gemaakt bij de anesthesie die hij haar heeft toegediend in de vorm van epiduraal-anesthesie (ruggenprik).
Tussen partijen die twisten over de vraag wat zich bij het toedienen van de epiduraal-anesthesie heeft afgespeeld, staat het volgende vast (voor een volledig overzicht verwijs ik naar rechtsoverweging 1 van het in zoverre niet bestreden eerste tussenvonnis van de Rechtbank):
i) Op 27 januari 1983 heeft [verweerder] in het Diaconessenhuis te Voorburg aan [eiseres] epiduraal-anesthesie toegediend in verband met een door haar te ondergane operatie op gynaecologisch gebied. Op die dag is ook een anesthesieverslag opgemaakt. Kort daarna is een zgn. FONA-formulier ingevuld.
ii) In de uren die op de operatie volgden zijn aan [eiseres] sedativa/pijnstillers toegediend; in de nacht van 27 op 28 januari 1983 heeft de behandelend gynaecoloog aan [eiseres] een injectie gegeven.
iii) Op 4 februari 1983 is [eiseres] uit het ziekenhuis ontslagen.
iv) Op 11 mei 1984 heeft [eiseres] zich bij [verweerder] gemeld voor een consult in verband met pijnklachten. [Eiseres] is toen opgenomen voor neurologisch onderzoek, dat echter niet heeft plaatsgevonden omdat zij het ziekenhuis de volgende dag weer heeft verlaten.
v) [Eiseres] heeft [verweerder] bij brief van 28 oktober 1988 aansprakelijk gesteld; de inleidende dagvaarding dateert van 28 februari 1989.
vi) In 1990 heeft orthopedisch chirurg [betrokkene A] [eiseres] aan haar wervelkolom geopereerd, voor het eerst in juni 1990. Het ging om een zogenaamde "verstijvingsoperatie". (In het tussenvonnis van de Rechtbank wordt nog gesproken over mei 1990).
2. [Eiseres] voert ter adstructie van haar vordering tot schadevergoeding aan dat [verweerder] kunstfouten heeft gemaakt. Zij betoogt:
a) dat [verweerder] haar niet, althans onvolledig, heeft voorgelicht omtrent de mogelijke complicaties bij het toedienen van epiduraal-anesthesie (in welk verband zij betoogt dat zij niet zou hebben ingestemd met epiduraal-anesthesie indien zij voldoende zou zijn voorgelicht);
b) dat [verweerder] de epiduraal-anesthesie niet lege artis heeft toegediend;
c) dat [verweerder] haar niet de gebruikelijke nazorg heeft gegeven en dat hij niet, althans niet adequaat, heeft gereageerd op de pijnklachten die volgden op de anesthesie.
[Eiseres] heeft met name de klacht dat de anesthesie niet goed is uitgevoerd, uitvoerig toegelicht. Zij heeft betoogd dat haar hoofd bij de toediening van de injectie met een klap naar voren schoot, dat haar hele lichaam ijskoud ging aanvoelen, dat zij een hevige pijn in rug en nek voelde toen voormeld koud gevoel na een halve dag was weggetrokken, dat de pijn zich uitstrekte over de gehele wervelkolom, dat deze pijn voor de operatie niet bestond en tot aan de door [betrokkene A] verrichte orthopedische ingreep aanhield. Zij heeft voorts uitvoerig beschreven welke klachten na de operatie verder nog zijn opgetreden.
3. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft met name ontkend dat het hoofd van [eiseres] bij de toediening van de epiduraal-anesthesie met een klap naar voren is geschoten. Hij heeft in dat verband aangevoerd dat de patiënt bij het toedienen van epiduraal-anesthesie met opgetrokken knieën op een brancard zit, dat ook [eiseres] in een zodanige positie op een brancard zat, dat het nagenoeg onmogelijk is dat in deze houding het hoofd van de patiënt met een klap naar voren schiet en dat bovendien bij het toedienen van epiduraal-anesthesie altijd ziekenhuispersoneel aanwezig is om de patiënt te ondersteunen en dat dit ook bij [eiseres] het geval was. Voorts heeft hij betoogd dat hij [eiseres] correct heeft geïnformeerd, dat het niet gebruikelijk is, althans in 1983 niet was, de patiënt ongevraagd te informeren over mogelijke complicaties bij de onderhavige vorm van anesthesie en dat bovendien de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden, niet het gevolg van een gebrek aan informatie is. Hij heeft bovendien ontkend dat er een gebrek aan nazorg is geweest; in dat verband heeft hij aangevoerd dat zijn waarnemer en twee gynaecologen zich over [eiseres] hebben ontfermd.
4. [Eiseres] heeft bij repliek d.d. 12 september 1989 met klem betoogd dat zij niet op een brancard zat en dat er geen ziekenhuispersoneel aanwezig was om haar te ondersteunen toen haar de epiduraal-anesthesie werd toegediend. Zij zat op een krukje en zij was alleen met [verweerder], aldus [eiseres]. Zij heeft het anesthesieverslag in het geding gebracht dat haar ter beschikking was gesteld. ([Verweerder] heeft in cassatie aangevoerd dat het complete verslag pas bij conclusie na deskundigenbericht is overgelegd.)
[Verweerder] heeft bij dupliek ter ondersteuning van zijn lezing een brief in het geding gebracht van prof. Booij waarin deze aantekent het uitermate onwaarschijnlijk te achten dat [eiseres] op een krukje heeft gezeten, dat het toedienen van epiduraal-anesthesie altijd plaatsvindt op een bed of een brancard om te voorkomen dat de patiënt valt en dat de anesthesist om allerlei redenen altijd wordt bijgestaan door een assistent of verpleegkundige.
[Eiseres] heeft bij akte van 14 juni 1990 een schriftelijke verklaring van [betrokkene C] ("Ervaring van een patiënt 16 mei '84") in het geding gebracht, inhoudende dat hem door dokter [verweerder] een ruggenprik is toegediend terwijl daarbij verder niemand aanwezig was.
5. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 september 1990 een deskundigenbericht gelast. Zij heeft drie deskundigen benoemd en een lange reeks, door de deskundigen te beantwoorden, vragen geformuleerd. Zij overwoog dat de deskundigen bij de beantwoording van deze vragen de feitelijke stellingen van partijen ter zake van de wijze van toediening van de epiduraal-anesthesie dienen te betrekken. [Eiseres] heeft - desgevraagd - verklaard bereid te zijn alle terzake voorhanden medische rapportage aan de deskundigen over te leggen waaronder ook de rapportage van de orthopedisch chirurg [betrokkene A].
In het deskundigenrapport d.d. 15 oktober 1991 tekenen de deskundigen aan dat de anesthesist die een epiduraal-anesthesie toedient, terzijde moet worden gestaan door "hulppersoneel", zodat bij eventuele complicaties direct ingegrepen kan worden; aangetekend wordt dat uit de bijgevoegde stukken onmogelijk is op te maken wie "als hulp" aanwezig was. De deskundigen concluderen dat het "voor de deskundige niet goed [is] in te zien hoe de lichamelijke klachten van betrokkene die optreden na de epidurale anesthesie en operatie door een epidurale anesthesie zijn te verklaren"; naar het oordeel van de deskundigen is er "op dit moment geen causaal verband te leggen tussen een 8 jaar geleden toegediende epiduraal anesthesie en het huidige klachtenpatroon". In het op verzoek van de Rechtbank opgemaakte aanvullende deskundigenrapport d.d. 21 februari 1992 tekenen de deskundigen aan dat de anesthesist gedurende 24 uur nazorg voor de patiënt in acht moet nemen (dat hij haar enige malen postoperatief dient te bezoeken) en dat uit de stukken niet is op te maken dat dit niet is geschied.
De Rechtbank heeft in haar eindvonnis van 10 november 1993 de door [eiseres] tegen het deskundigenrapport naar voren gebrachte bezwaren verworpen; zij heeft de conclusie van de deskundigen dat geen causaal verband kan worden gelegd tussen de klachten van [eiseres] en de door haar in 1983 ondergane epiduraal-anesthesie overgenomen. Zij verwierp de stelling van [eiseres] dat haar ([eiseres]') klachten een gevolg van de anesthesie (moeten) zijn omdat deze klachten na die anesthesie zijn opgetreden. Zij overwoog dat niet van belang is of [eiseres] bij een meer uitvoerige voorlichting zou hebben gekozen voor epiduraal-anesthesie nu niet is gebleken dat de klachten door deze anesthesie zijn veroorzaakt. Zij heeft de vordering van [eiseres] dan ook afgewezen.
6. [Eiseres] heeft - onder verwijzing naar jurisprudentie van Uw Raad - een aantal grieven aangevoerd; daarbij heeft zij onder meer het volgende betoogd.
Volgens vaste jurisprudentie dient de arts die door een patiënt wordt beticht van een kunstfout, aan de patiënt, die volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. met het bewijs terzake is belast, voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die patiënt, teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Door [verweerder] zijn onvoldoende feitelijke gegevens ter betwisting van de stellingen van [eiseres] verstrekt; het gaat hier met name om de stelling van [eiseres] dat zij op een krukje zat en dat zij "alleen met [verweerder]" was, alsmede om de stelling dat [verweerder] en/of zijn waarnemer onvoldoende nazorg heeft verleend. Nu [verweerder] niet aan deze bijzondere motiveringsplicht heeft voldaan, dient de lezing van [eiseres] als vaststaand te worden aangenomen, althans moet [verweerder] worden belast met het bewijs van de juistheid van zijn lezing. Nu niet duidelijk is wat zich tijdens de toediening van de epiduraal-anesthesie heeft voorgedaan, kan men in juridische zin nog niet toekomen aan de beantwoording van de vraag of tussen de beweerde fout en de klachten causaal verband bestaat; bij overtreding van bijzondere normen die ertoe strekken letsel te voorkomen, moet causaal verband worden aangenomen ingeval dat letsel is opgetreden, behoudens door de arts te leveren tegenbewijs. De Rechtbank had bovendien de conclusie van de deskundigen niet mogen overnemen. Het deskundigenrapport is immers gebaseerd op zeer onvolledig onderzoek; met name is niet voldaan aan het expliciete verzoek van de Rechtbank om de orthopedisch chirurg [betrokkene A] om inlichtingen te verzoeken, terwijl het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden en bepaalde conclusies op geen enkele wijze nader worden geadstrueerd. De Rechtbank heeft voorts ten onrechte overwogen dat niet van belang is of [eiseres] voldoende is voorgelicht nu niet is gebleken dat de klachten door de epiduraal-anesthesie zijn veroorzaakt. Aldus [eiseres].
7. [Verweerder] heeft gemotiveerd betoogd dat de grieven van [eiseres] geen doel treffen. Hij heeft in dat verband betoogd dat van hem niet kan worden verwacht dat hij nadere feitelijke gegevens verstrekt nu deze er niet zijn; hij heeft aangeboden de bij de anesthesie aanwezige verpleegkundige te traceren en als getuige te doen horen.
8. Het Hof heeft bij tussenarrest van 31 december 1997 de zaak naar de rol verwezen om [verweerder] in de gelegenheid te stellen zo mogelijk bij akte opgave te doen van de personalia en het adres van de assistent(en) die bij de anesthesie aanwezig zijn geweest. Het Hof heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld een verklaring over te leggen van de orthopedisch chirurg [betrokkene A], die [eiseres] operatief heeft behandeld.
9. [Verweerder] heeft bij akte van 2 juli 1998 betoogd dat bij de behandeling van [eiseres] hoogst waarschijnlijk [betrokkene B], wonende te [woonplaats], aanwezig is geweest nu deze een van de handschriften op het behandelingsformulier als het zijne heeft herkend. Hij heeft daarbij aangetekend dat op dit punt geen volledige zekerheid kan worden verschaft daar het ook wel voorkwam dat [betrokkene B] het behandelingsformulier invulde doch een andere assistent bij de behandeling aanwezig was. Gelet op het lange tijdsverloop kan [verweerder] noch [betrokkene B] zich (met zekerheid) herinneren of [betrokkene B] bij de behandeling aanwezig is geweest; navraag bij het Diaconessenhuis heeft geleerd dat bescheiden waaruit zou kunnen blijken welke assistenten op de bewuste dag dienst hadden, niet meer voorhanden zijn. Aldus [verweerder].
[Eiseres] heeft bij akte van 1 oktober 1998 een verklaring van orthopedisch chirurg [betrokkene A] in het geding gebracht, onder meer inhoudende:
"(...) Uw klachten waren vreemd, maar na zorgvuldige analyse, toch te begrijpen en voort te komen uit een uitzonderlijk gevoelig segment van de nekbasis en een groot deel van de borst wervelkolom, hetgeen wees op een doorgemaakt fors mechanisch letsel zoals wordt gezien bij een Whiplash trauma. Overigens is dit soort letsels berucht moeilijk met zekerheid aan te tonen. (...)
Uw vraag om het causale verband aan te geven tussen uw destijds bestaande klachten en het door u vermelde trauma; een soort epileptische aanval met Whiplash effect, kan niet zondermeer met ja worden beantwoord. Wel acht ik dat causale verband uiterst waarschijnlijk omdat u voor de epidurale injectie geen bijzondere verschijnselen als boven genoemd vertoonde en na de injectie zeer ernstige onhoudbare pijn bij iedere beweging van de nek en bovenrug zonder andere verklaarbare oorzaak.
Daarbij komt nog dat de verstijvings operaties uiteindelijk een duurzaam herstel te zien gaven waar u ook nu nog tevreden over bent.
Concluderend meen ik dat er een aan zekerheid grenzend verband bestaat tussen de klachten waarvoor U door mij werd geopereerd en een doorgemaakt trauma van de wervelkolom, welk trauma naar het zich laat aanzien plaatsvond als reactie op het toedienen van de epiduraal anaesthesie op 27 januari 1983, hetgeen U en Uw echtgenoot mij uitvoerig hebben verteld."
10. Het Hof heeft bij tussenarrest van 9 juni 1999 [eiseres] belast met het bewijs van de feiten die zij ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat [verweerder] een kunstfout heeft gemaakt (te weten dat [verweerder] haar van tevoren onvoldoende informatie omtrent de epiduraal-anesthesie heeft gegeven, dat hij haar slechts op een krukje heeft doen zitten zonder dat er verder ter assistentie iemand aanwezig was en zonder dat zij werd vastgehouden, dat daardoor haar hoofd met een klap naar voren is geschoten en dat [verweerder] geen adequate aandacht aan haar pijnklachten heeft besteed). Het Hof motiveerde deze beslissing als volgt:
"[Verweerder] heeft deze door [eiseres] aangevoerde, voor de beoordeling van de gegrondheid van haar vordering van essentieel belang zijnde, feitelijke omstandigheden met nadruk en behoorlijk gemotiveerd en gespecificeerd weersproken. Deswege rust op [eiseres] (die het bewijs van haar stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, heeft aangeboden), conform de in art. 177 Rv Pro. vervatte hoofdregel omtrent de bewijslastverdeling, de last haar desbetreffende feitelijke stellingen te bewijzen.
Gelet op al hetgeen over en weer ten processe is aangevoerd is niet aannemelijk geworden dat [verweerder] tekort is geschoten in zijn verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [eiseres] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Zo staat ten processe vast, dat hij haar op haar verzoek het anaesthesieverslag ter beschikking heeft gesteld en, daartegenover, dat zij geen gevolg heeft gegeven aan zijn uitnodiging een aantal in haar bezit zijnde medische gegevens die in een verwante procedure door haar zijn overgelegd ook in de onderhavige zaak in het geding te brengen. De omstandigheid dat [verweerder], zoals blijkt uit zijn na genoemd arrest genomen akte, niet in staat is gebleken zekerheid te verschaffen omtrent de identiteit van de bij de anaesthesie-toediening aanwezige assistent, brengt op zichzelf niet mee dat hij de voormelde verplichting heeft verzaakt.
Er is dan ook geen sprake van dat voor bewijslevering in het geheel geen plaats meer zou zijn dan wel dat omkering van de bewijslast zou zijn gelegitimeerd.
Het hof zal daarom, alvorens nader in te gaan op het over en weer gestelde (met inbegrip van hetgeen [eiseres] naar voren brengt inzake de door haar bij akte in het geding gebrachte verklaring van de orthopedisch chirurg Slot d.d. 12 augustus 1998) [eiseres] toelaten tot het bewijs door getuigen van de feitelijke omstandigheden hiervoor onder 2 vermeld. Haar wordt in overweging gegeven in elk geval als getuige te doen horen degene wiens personalia door [verweerder] bij akte zijn verstrekt."
11. [Eiseres] heeft - tijdig - cassatieberoep aangetekend tegen 's Hofs arrest van 9 juni 1999. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht waarna nog is gere- en gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
12. Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] aan [eiseres] voldoende aanknopingspunten voor bewijslevering heeft verschaft. Het strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. In dat verband wordt onder meer het volgende aangevoerd. Het Hof heeft eraan voorbijgezien dat [verweerder] in essentie heeft volstaan met een blote ontkenning van de feitelijke stellingen van [eiseres] omtrent "het klapincident", omtrent het gezeten zijn op een krukje en omtrent de afwezigheid van assisterend personeel. Het Hof heeft miskend dat aanknopingspunten rechtens pas aanknopingspunten zijn indien zij daadwerkelijk de sleutel tot enig deugdelijk bewijs kunnen bieden; het Hof had zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht strengere eisen moeten stellen. De arts dient valide aanknopingspunten voor zijn weren voorhanden te hebben en te houden; [verweerder] had niet mogen wachten op de "uitnodiging" van het Hof om aanknopingspunten te geven doch had deze bij eerste gelegenheid moeten verschaffen; het moet althans voor rekening en risico van [verweerder] komen dat hij inmiddels geen valide aanknopingspunten meer kan verschaffen.
13. Ingeval, zoals in casu, een arts door een patiënt van een kunstfout wordt beticht, rust volgens de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. de bewijslast ter zake op die patiënt. Van de arts kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van die patiënt teneinde deze aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Aldus wordt bereikt dat aan de patiënt die feitelijke gegevens worden verstrekt die in wezen "in het domein" van de arts liggen en waarover de patiënt moet kunnen beschikken om althans aanknopingspunten voor bewijslevering te hebben. (Zie Uw arresten van 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt. WLH, van 18 februari 1994, NJ 1994, 368 en van 13 januari 1995, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB.)
Het is de vraag welke sanctie staat op het niet voldoen aan deze "verzwaarde motiveringsplicht". De rechter zal in het licht van art. 176 Rv Pro. tot de slotsom kunnen komen dat de stellingen van de patiënt als onvoldoende betwist vaststaan, zodat bewijslevering niet meer aan de orde is (zie Uw zojuist genoemde arrest van 20 november 1987). Met name in geval de arts in het geheel geen aanknopingspunten verschaft zal een dergelijke conclusie zich opdringen. De rechter kan ook tot de slotsom komen dat de arts die onvoldoende aanknopingspunten voor bewijslevering verschaft, met bewijslevering moet worden belast (zie Uw hiervoor genoemde arrest van 18 februari 1994). Zie over deze "sancties" Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A-24, 1992, nrs. 29-34 (in het bijzonder nr. 33) met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie. Zie ook Vranken (Asser-Vranken, 1995, nr. 26-29) die betoogt dat de rechter aan de processuele houding van betrokkenen de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. Zie over deze materie ook Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss. Maastricht, 2001, p. 39-47, met veel verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie.
14. Het Hof heeft - terecht - vooropgesteld dat op [verweerder] de verplichting rustte aan [eiseres] voldoende feitelijke gegevens te verstrekken teneinde haar aanknopingspunten te verschaffen voor bewijslevering van haar stelling dat [verweerder] een kunstfout heeft gemaakt. Het Hof is daarbij ervan uitgegaan dat de door [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegde feitelijke stellingen van essentieel belang zijn voor de beoordeling van haar vordering, stellingen die met name inhouden dat [verweerder] bij [eiseres] epiduraal-anesthesie heeft toegepast terwijl zij op een krukje zat en er overigens geen personeel aanwezig was, zodat het kon gebeuren dat haar hoofd op het moment dat de injectienaald werd ingebracht met een klap naar voren is geschoten, waardoor zij letsel opliep.
Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat [verweerder], die betwistte dat [eiseres] op een krukje zat en dat geen personeel ter assistentie aanwezig was, heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van [eiseres]' stellingen. Het Hof heeft dat oordeel gegrond op het feit dat [verweerder] aan [eiseres] het anesthesieverslag ter beschikking heeft gesteld en op de omstandigheid dat [eiseres] geen gevolg heeft gegeven aan de uitnodiging van [verweerder] een aantal in haar bezit zijnde medische gegevens die in een verwante procedure door haar zijn overgelegd, ook in de onderhavige zaak in het geding te brengen. Dat [eiseres] geen gevolg heeft gegeven aan de uitnodiging bepaalde medische gegevens in het geding te brengen, kan evenwel niet 's Hofs oordeel dragen dat [verweerder] voldoende feitelijke gegevens heeft verschaft ter motivering van zijn betwisting van de stelling van [eiseres] dat zij bij de toediening van de epiduraal-anesthesie op een krukje zat en dat zij toen "alleen was met [verweerder]". Resteert de door het Hof genoemde omstandigheid dat [verweerder] aan [eiseres] het anesthesieverslag ter beschikking heeft gesteld. In dat verslag staat - begrijpelijkerwijs - niet vermeld of [eiseres] al dan niet op een krukje was gezeten. Uit dat verslag is ook niet op te maken of [verweerder] zich bij het toedienen van de anesthesie heeft laten assisteren; het verslag bevat daaromtrent geen gegevens. Ook het Hof is daarvan kennelijk uitgegaan. Zoals hiervoor reeds werd vermeld, heeft [verweerder] in zijn akte, genomen na 's Hofs tussenarrest van 31 december 1997, wel aangegeven dat een deel van het "behandelingsverslag" is geschreven door de verpleegkundige [betrokkene B], doch dat zulks geen uitsluitsel geeft omtrent de vraag of deze verpleegkundige bij de anesthesie aanwezig was; [verweerder] heeft in bedoelde akte ook betoogd dat bescheiden waaruit zou kunnen blijken welke assistenten op de bewuste dag dienst hadden, niet meer voorhanden zijn, een betoog dat impliceert dat deze gegevens wel voorhanden zijn geweest. In het licht van deze omstandigheden is onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat de arts met het verstrekken van het anesthesieverslag heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting concrete aanknopingspunten voor bewijslevering te verschaffen. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het niet voor risico van [verweerder] komt dat gegevens waaruit zou kunnen blijken welke assistenten op de bewuste dag dienst hadden, inmiddels niet meer voorhanden zijn. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover in zijn oordeel ligt besloten dat van de arts niet kan worden gevergd dat hij eigener beweging, ter motivering van de betwisting van de stellingen van de patiënt die hem van een kunstfout beticht, de feitelijke gegevens verstrekt die als aanknopingspunten voor de bewijslevering kunnen dienen en dat in zoverre het risico van het verloren gaan van feitelijke gegevens niet voor risico komt van de arts. Voorzover het Hof ervan is uitgegaan dat bedoelde gegevens niet meer voorhanden waren toen [verweerder] door [eiseres] in rechte werd betrokken en hem duidelijk werd welke stellingen [eiseres] ten grondslag legde aan het verwijt dat hij kunstfouten had gemaakt, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, terwijl het Hof voorts lijkt te miskennen dat het op de weg van [verweerder] lag terzake nadere toelichting te geven gezien de op hem rustende verplichting om de stellingen van [eiseres] gemotiveerd te weerspreken.
15. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt; 's Hofs bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden