Conclusie
Rekest nr. R00/163
Mr. J. K. Moltmaker
Gezag na echtscheiding
Omgangsregeling
Parket, 21 mei 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 Het hof heeft de volgende feiten vastgesteld:.
"2.1. Partijen zijn op 22 augustus 1996 te [...] met elkaar gehuwd. Bij de beschikking waarvan beroep is tussen hun de echtscheiding uitgesproken. Uit hun huwelijk is geboren [het kind] op 16 april 1997 te [geboorteplaats]. [Het kind] verblijft bij de moeder.
2.2. De vader is sinds 1990 gedetineerd. Hij is voor eenvoudige doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren en terbeschikkingstelling. De terbeschikkingstelling duurt nog voort.
2.3. Sedert 10 maart 2000 verblijft hij in [forensisch psychiatrisch centrum B]1.
2.4. Partijen kennen elkaar al 16 à 17 jaar. Nadat zij een eerdere relatie met elkaar hadden beëindigd, zijn zij tijdens de detentie van de vader opnieuw een relatie met elkaar aangegaan en gehuwd.
2.5. De vader heeft [het kind] ongeveer vijf keer ontmoet. Hij heeft hem begin 1998 voor het laatst ontmoet. De moeder heeft de vader in juli 1998 voor het laatst opgezocht.
2.6. De moeder vormt thans met [het kind], haar nieuwe partner en haar zoon uit een eerder huwelijk, [...], een gezin."
1.2 Verweerster in cassatie (de moeder) heeft zich gewend tot de rechtbank te Utrecht met een verzoekschrift strekkende tot echtscheiding en nevenvoorzieningen. Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek tot echtscheiding. Hij heeft wel verweer gevoerd tegen een van de gevraagde nevenvoorzieningen: het verzoek van de moeder alleen met het gezag over [het kind] belast te worden.
1.3 De vader heeft een zelfstandig verzoek ingediend strekkende tot voortzetting van het gezamenlijk gezag en tot vaststelling van een omgangsregeling. Tegen deze verzoeken heeft de moeder verweer gevoerd.
1.4 Bij beschikking van 23 juni 1999 heeft de rechtbank - voor zover in cassatie nog van belang - de echtscheiding uitgesproken, het gezag aan de moeder opgedragen en het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen.
1.5 De vader heeft bij het gerechtshof te Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank. Zijn grieven richtten zich uitsluitend tegen de beslissing omtrent het ouderlijk gezag en de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Tijdens zijn verhoor heeft de vader zijn verzoek nog aangevuld met het verzoek tot oplegging aan de moeder van een informatieplicht met betrekking tot [het kind].
De moeder heeft verweer gevoerd.
1.6 Het hof heeft bij beschikking van 12 oktober 2000 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en voorts een informatieplicht aan de moeder opgelegd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
"4.3. Naar het oordeel van het hof zijn er in dit geval voldoende feiten of omstandigheden gesteld en gebleken die aan toepassing van de hoofdregel dat ouders na echtscheiding in principe samen met het gezag over [het kind] belast blijven in de weg staan.
Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat een goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders die nodig is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag geheel ontbreekt. Het vertrouwen van de moeder in de vader is fundamenteel beschadigd geraakt door de confrontatie met de feiten waarvoor de vader is veroordeeld. De moeder is hierdoor niet meer in staat op enigerlei wijze met de vader te communiceren. Gevolg daarvan is dat het voor partijen onmogelijk is samen beslissingen te nemen over de opvoeding en verzorging van [het] thans 3-jarige [kind]. De omstandigheid dat de vader thans het christelijk geloof practiseert heeft niet geleid tot verandering in deze situatie. Voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag is naar het oordeel van het hof dan ook niet in het belang van [het kind]. Het voorgaande leidt tot de beslissing dat de beschikking waarvan beroep op dit punt zal worden bekrachtigd.
(...)
4.5. Voldoende aannemelijk is geworden dat onder de huidige omstandigheden het opleggen van een omgangsregeling te veel onrust en spanningen bij de moeder teweeg zal brengen. Dit zal zijn weerslag hebben op [het kind], die door zijn jonge leeftijd immers aangewezen is op en afhankelijk is van zijn moeder, temeer nu de moeder niet in staat zal zijn de omgang zelf te begeleiden. Voorts vormt naar het oordeel van het hof de huidige verblijfplaats van de vader geen geschikte omgeving voor een jong kind. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] thans te belastend is voor [het kind] en derhalve in strijd is met zijn zwaarwegende belangen.
Nu aannemelijk is geworden dat sprake is van één van de situaties als bedoeld in art. 1:377a lid 3 BW, is het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen terecht afgewezen.
De beschikking waarvan beroep zal derhalve ook op dit punt bekrachtigd worden."
1.7 De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1
2.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing omtrent het gezag. Het onderdeel is onderverdeeld in drie subonderdelen. In onderdeel 1a wordt geklaagd dat het hof een onjuist criterium heeft aangelegd, waarbij het middelonderdeel verwijst naar HR 10 september 1999, NJ 2000,20, m.nt. Sylvia Wortmann, In die beschikking overwoog de Hoge Raad het volgende:
"3.3. (...) Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen Pro regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM Pro) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, blz. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden 'in het belang van het kind' in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.
3.4 Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.
Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend. Aldus gelezen geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende gemotiveerd."
2.1.2 De klacht faalt. Voor zover geklaagd wordt dat het hof op de enkele grond dat de moeder zich tegen gezamenlijk gezag verzet, het gezag aan haar alleen heeft opgedragen, mist de klacht bovendien feitelijke grondslag. Het hof heeft immers in zijn rov. 4.3 geoordeeld dat het vertrouwen van de moeder in de vader fundamenteel beschadigd is geraakt en dat zij daardoor niet meer in staat is op enigerlei wijze met de vader te communiceren. Dit leidt er naar het oordeel van het hof toe dat het voor partijen onmogelijk is samen beslissingen te nemen over [het kind]. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Het oordeel van het hof omvat tevens het oordeel dat de communicatieproblemen niet slechts samenhangen met de echtscheiding zelf en dus van tijdelijke aard zijn, maar fundamenteler van aard zijn en zodanig ernstig dat gedeeld gezag niet in het belang van het kind is.
2.1.3 Onderdeel 1b klaagt dat het hof had moeten onderzoeken of het verzet van de moeder tegen contact met de vader berust op gegronde redenen. Deze klacht miskent dat niet van belang is of de moeder terzake van haar emotionele gesteldheid een verwijt te maken valt. Van belang is slechts of haar emoties niet zijn voorgewend. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat zulks niet het geval is.
2.1.4 Voorts klaagt onderdeel 1b dat het hof had moeten aangeven waarom het de stelling van de moeder dat haar vertrouwen in de vader fundamenteel beschadigd is geraakt, heeft aangenomen en heeft verworpen de stelling van de vader dat de moeder volledig op de hoogte was van het verleden van de vader.
Ook deze klacht faalt. Een dergelijke vergaande motiveringsplicht rustte niet op het hof. De rechter is immers vrij in de waardering van verklaringen van partijen. Het hof heeft op grond van de stukken van het geding en hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen kennelijk geoordeeld dat het vertrouwen van de moeder werkelijk beschadigd is geraakt.
2.1.5 De klacht van onderdeel 1c komt erop neer dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat de vader bij de laatste mondelinge behandeling niet aanwezig is geweest.
2.1.6 De klacht faalt. Het hof heeft de zaak voor het eerst mondeling behandeld op 30 maart 2000. Het hof heeft toen geconstateerd dat de vader niet aanwezig was omdat hij geen toestemming had gekregen de kliniek waar hij verbleef, te verlaten. Omdat het hof echter het in verband met de beginselen van behoorlijke procesorde noodzakelijk oordeelde dat de vader zelf zijn standpunt zou kunnen toelichten (rov. 2.2. beschikking van 30 maart 2000), heeft het de voortzetting van de mondelinge behandeling bepaald op 17 mei 2000 en de persoonlijke verschijning van de vader bevolen. Op genoemde datum heeft het hof de mondelinge behandeling voortgezet in het forensisch psychiatrisch centrum [B]. Aldaar is de vader gehoord op zijn verzoek. Ten slotte heeft op 11 september 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de vader niet aanwezig was. Wèl aanwezig was echter zijn raadsman, die namens de vader het woord heeft gevoerd. Aldus heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor niet geschonden.
2.2 Onderdeel 2
2.2.1 Onderdeel 2 bevat klachten tegen de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. In dit onderdeel wordt in de eerste plaats geklaagd dat het hof zijn oordeel dat een omgangsregeling niet in het belang van het kind is, uitsluitend heeft gebaseerd op de mededeling van de moeder dat zij spanningen zou ondervinden indien een omgangsregeling zou worden vastgesteld.
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing immers niet slechts gebaseerd op de desbetreffende mededeling van de moeder, maar (onder meer) op de weerslag die de spanningen waaraan de moeder zal worden blootgesteld, zullen hebben op [het kind] (rov. 4.5). Het oordeel van het hof dat de spanningen van de moeder van zodanig ernstige aard zijn, dat het kind niet moet worden blootgesteld aan de weerslag van die spanningen, is zodanig verweven met waarnemingen en waarderingen van feitelijke aard dat het niet in cassatie, anders dan op begrijpelijkheid, getoetst kan worden. Ik acht het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat niet van belang is of aan de moeder ter zake van de door haar ervaren spanningen een verwijt valt te maken.
2.2.2 Voorts klaagt onderdeel 2 dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de plek van detentie van de vader ongeschikt is voor het bezoek door een jong kind.
Deze klacht faalt. Geenszins onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat niet strookt met het belang van het kind een omgangsregeling vast te stellen, waarbij van een driejarig kind wordt gevergd dat hij onder begeleiding van een voor dat kind vreemde volwassene, zonder begeleiding van zijn moeder, zijn in een forensisch psychiatrische kliniek verblijvende vader bezoekt, die hij voor het laatst heeft gezien toen hij nog geen één was en aan wie hij dus geen herinnering zal hebben.
2.3 Onderdeel 3
2.3.1 Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte heeft afgezien van nadere rapportage door de Raad voor de Kinderbescherming. Ook deze klacht faalt. Art. 810 Rv Pro geeft de rechter de bevoegdheid het advies van de Raad voor de Kinderbescherming in te winnen. Een verplichting daartoe behelst deze bepaling niet. Het was aan het hof voorbehouden te beoordelen of het aan advies van de Raad voor de Kinderbescherming behoefte had (HR 8 december 1995, NJ 1996, 405).
3 Conclusie
Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 [forensisch psychiatrisch centrum B] te [...], M.