Conclusie
Nr. 02958/00
Mr Machielse
Zitting: 22 mei 2001
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 25 februari 2000 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het onder 2, primair en subsidiair, tenlastegelegde en veroordeeld ter zake van 1., 3., 4. en 5., telkens primair, "oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", en 6. en 7. "bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" tot een gevangenisstraf van 27 maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot de bijkomende straf van openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker heeft mr. M. Wladimiroff, advocaat te ' s Gravenhage, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat verzoeker (met betrekking tot het onder 1., 3., 4. en 5. bewezenverklaarde feitencomplex, AM) "vanuit een misplaatste fantasie over de beleggingsmogelijkheden en zijn persoonlijke capaciteiten daarin heeft gemeend de beoogde belegging te kunnen realiseren". De steller van het middel betoogt dat in het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer onweersproken besloten ligt dat verzoeker kon menen dat de in vuistpand gegeven diamanten daadwerkelijk de opgegeven waarde vertegenwoordigden en dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker zich bewust was van een door middel van die diamanten gecreëerde schijnzekerheid.
3.2. Aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 februari 2000 zijn de pleitaantekeningen van de raadsman van verzoeker gehecht. Deze houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Oplichting
De rechtbank heeft client vrijgesproken van de 5 primair aan hem tenlastegelegde oplichtingen, omdat kort gezegd niet bewezen is dat bij client het oogmerk tot misleiding vooropstond.
Ik acht dit oordeel juist, te meer omdat in dit oordeel besloten ligt dat client niemand heeft willen oplichten; immers de rechtbank overweegt dat met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden dat client "vanuit een misplaatste fantasie over de beleggingsmogelijkheden en zijn persoonlijke capaciteiten daarin" heeft gemeend de beoogde belegging te kunnen realiseren.
Hoewel het valt toe te juichen dat de rechtbank in het bewijsmateriaal geen aanleiding ziet te veronderstellen dat bij client misleidende bedoelingen voorop hebben gestaan, is mijn bezwaar tegen de zo-even weergegeven overweging dat het veronderstelt dat er überhaupt geen sprake van diamanthandel zou zijn geweest. (...)
De maatstaf voor de beoordeling van het verwijt dat opgave van de waarde misleidend zou zijn, lijkt mij, gegeven het feit dat het in casu gaat om een handelsobject, te zijn dat de opgave van de waarde een aperte onwaarheid is.
Ik meen dat het aan client gemaakte verwijt, in het licht van hetgeen de deskundige Vleeschdrager heeft verklaard en geschreven(...), deze test niet doorstaat.
Ook wanneer men de balk lager legt, kan niet gezegd worden dat geen redelijk mens onder vergelijkbare omstandigheid een waarde van ongeveer f 30.000 zou hebben opgegeven.(...)"
3.3.1. Ten laste van verzoeker is onder 1, 3, 4 en 5 - kort gezegd - bewezenverklaard dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [A] B.V. en/of [B] B.V. oplichten van een aantal personen.
3.3.2. Die oplichting heeft eruit bestaan dat door een samenweefsel van een drietal verdichtsels, personen zijn bewogen tot de afgifte van geldbedragen aan de genoemde B.V.'s.
3.3.3. Dat samenweefsel bevat - kort gezegd en zonder de nuanceringen die de afzonderlijke bewezenverklaringen van elkaar onderscheiden - de volgende drie verdichtsels:
1. In de door [C] (de handelsnaam van de onder 3.3.1. genoemde vennootschappen, AM) uitgegeven prospectus werd (ten onrechte) gesuggereerd dat het bedrijf een unieke positie innam in de wereld van de diamanthandel en dat die positie zeer lucratieve beleggingsmogelijkheden bood (feiten 1, 3, 4 en 5);
2. In de prospectus werd voorts (eveneens ten onrechte) gesuggereerd dat de in vuistpand te geven diamanten (zoals die ook daadwerkelijk in vuistpand zijn gegeven, AM) een waarde van inmiddels f 30.000,- hadden (feiten 1, 3, 4 en 5);
3. De betrouwbaarheid van de onderneming en de beleggingsmogelijkheden werd ondersteund door het toezicht door de - van [C] - onafhankelijke Stichting [D] en de daaraan verbonden notaris [de notaris]. In werkelijkheid was die stichting nauw verbonden met [C] en was [de notaris] gedefungeerd als notaris (feiten 1, 3 en 4).
3.4. Het hof heeft geoordeeld (bewijsoverweging 7.17, AM) dat de mogelijkheid dat verdachte heeft gehandeld vanuit een misplaatste fantasie over de beleggingsmogelijkheden en zijn persoonlijke capaciteiten daarin, uitgesloten moet worden geacht, gelet op de aard van het samenweefsel van verdichtsels, met behulp waarvan de oplichting is gepleegd. Dat oordeel is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. Nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat verzoeker daadwerkelijk ruwe diamanten heeft aangekocht en weer verkocht (bewijsoverwegingen 7.8 tot en met 7.11, AM), is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Ik merk bovendien op dat de steller van het middel zijn pijlen ook niet op dit oordeel van het hof richt. Het middel komt in het bijzonder op tegen 's hofs oordeel dat het in vuistpand geven van diamanten als een bewust gecreëerde schijnzekerheid moet worden beschouwd en klaagt erover dat verzoeker mocht menen dat de diamanten de in de prospectus genoemde waarde hadden.
3.5. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is het volgende af te leiden. De waardebepaling van de diamanten is geschied op basis van het bij elke diamant behorende certificaat, afgegeven door de Hoge Raad voor Diamant te Antwerpen. Op een dergelijk certificaat is aangegeven wat de kenmerken zijn van die diamant, aan de hand waarvan de waarde kan worden bepaald. Voor die waardebepaling is voorts van belang de zogenaamde Rapaport Diamond Report, een lijst waarop de - schommelende - waarden van de verschillende kwaliteiten diamant per karaat worden weergegeven. Die lijst wordt wekelijks gepubliceerd, zodat de inhoud daarvan als een feit van algemene bekendheid kan worden beschouwd.
Het hof heeft vastgesteld dat de waarde van de in vuistpand gegeven diamanten, aan de hand van de kenmerken zoals op het certificaat weergegeven en gerelateerd aan de Rapaport-lijsten, beduidend lager lag dan de in de prospectus genoemde waarde van f 30.000,-. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de waarde van de diamanten zoals die door [C] werden omschreven in de prospectus in de periode van 1992-1995 juist licht is gedaald en niet, zoals in de prospectus gesuggereerd, gestegen is.
's Hofs oordeel dat de mededeling in de prospectus van [C] dat de in vuistpand te geven diamanten inmiddels een waarde van f 30.000,- vertegenwoordigden, en het daadwerkelijk in vuistpand geven van die diamanten, als een bewust gecreëerde schijnzekerheid voor de individuele beleggers moet worden beschouwd, is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk.
De steller van het middel heeft gewezen op de verklaring van de getuige-deskundige Vleeschdrager ter terechtzitting van het hof, voor zover inhoudend dat de in de prospectus vermelde waarde hem niet onjuist voorkwam. Het hof heeft evenwel zijn oordeel over de waarde van het vuistpand grotendeels gebaseerd op de inschattingen van andere deskundigen. In zijn overweging 7.14 heeft het hof bovendien gemotiveerd waarom het de schattingen van de deskundigen Asscher en Enneking heeft gevolgd.
Ik merk voorts op dat di getuige-deskundige Vleeschdrager ter zitting van het hof van 11 december 1998 heeft verklaard dat de waarde van de diamant aan de hand van de prospectus moeilijk te schatten is omdat de daarin gegeven informatie zijns inziens onvolledig is. Bovendien moet onderscheid worden gemaakt tussen de prijs in de detailhandel en in de groothandel.
Voorts heeft het hof in overwegingen 7.9 en 7.10 vastgesteld dat verdachte en zijn bedrijven feitelijk onbekend waren in en met de diamanthandel, zeker niet deskundig waren, geen unieke positie daarin bezetten etc. Dat verdachte een en ander minstens moet hebben beseft en dus ook op zijn minst heeft geweten dat de inhoud van de prospectus en van de mededelingen aan beleggers op onwaarheid berustte heeft het hof uit zijn vaststellingen kunnen afleiden.(1)
3.6. Het middel faalt dus.
4.1. Het tweede middel heeft betrekking op het onder 6. bewezenverklaarde en bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker dat feit heeft begaan.
4.2. Onder 6. is - kort gezegd - bewezenverklaard dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan het door de failliet niet te voorschijn brengen van de administratie van de failliete B.V., als bedoeld in artikel 3:15a BW.
4.3. Het middel berust op de stelling dat in artikel 341 ad Pro a ten vierde van het Wetboek van Strafrecht alleen verzaking van de verplichting ex artikel 3:15a BW - dat is het voeren van een administratie waardoor de rechten en plichten kunnen worden gekend - strafbaar is gesteld.
4.4. Nog daargelaten dat het bewezenverklaarde feit wordt geregardeerd door artikel 341, onder 4e Sr, oud (2), gaat het middel uit van een verkeerde lezing van de bewezenverklaring. In artikel 341 Sr Pro, zowel oud als nieuw is immers mede strafbaar gesteld, zoals in casu bewezenverklaard, het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers door de failliet niet te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevendragers als in artikel 3:15a BW bedoeld. Door de opbouw van de bewezenverklaring heeft het er de schijn van dat verdachte feitelijk leiding zou hebben gegeven aan het verzaken van de verplichting van art. 3:15a BW. Leest men echter de bewezenverklaring in het licht van de oorspronkelijke tenlastelegging dan is duidelijk dat de verwijzing naar art. 3:15a BW enkel de bedoeling heeft aan te geven dat het gaat om boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld. De steller van de tenlastelegging heeft niet de bedoeling gehad aan verdachte te verwijten dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het verzaken van de verplichting van art. 3:15a BW.
4.5. Zuiver ten overvloede merk ik nog het volgende op. De artikelen 2:10 en 3:15a BW verplichten tot het voeren van een administratie, waardoor te allen tijde de rechten en plichten zijn terug te vinden. Artikel 341 Sr Pro stelt strafbaar het ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers níet voeren van een dergelijke administratie in geval van faillissement van de administratieplichtige. Artikel 343 Sr Pro bevat een eendere strafbaarstelling ten aanzien van de bestuurders van een failliete rechtspersoon.(3)
Als geen administratie is gevoerd, kan echter niet aan de gefailleerde het strafrechtelijke verwijt worden gemaakt dat hij de administratie niet te voorschijn brengt.(4) Dat kan alleen als wordt vastgesteld dat wel een administratie is gevoerd.(5)
In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat door [A] B.V. een administratie is gevoerd in de zin van artikel 3:15a BW en dat die administratie niet te voorschijn is gebracht na de daartoe strekkende vordering van de curator. De bewezenverklaring van feit 6. is derhalve genoegzaam met redenen omkleed.
4.6. Het tweede middel faalt dus eveneens.
5.1. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring onder 7., inhoudende dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan het onttrekken van goederen aan de boedel van de failliete vennootschap [A] B.V. Het middel bevat allereerst de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker wist, althans zich bewust was, van de verdwijning van de goederen.
5.2. Voor het bewijs heeft het hof in de eerste plaats een geschrift gebezigd, inhoudende het verslag van een taxateur, die de inventaris van het pand waar de failliet was gevestigd heeft opgemaakt. Bedoeld geschrift houdt tevens in dat een aantal goederen die aldus onder het faillissementsbeslag vielen, naderhand niet meer werd aangetroffen.
5.3. Daarnaast heeft het hof heeft ook tot het bewijs gebruikt de aangifte die mr. Overes, de curator in het faillissement van [A] B.V., heeft gedaan (bewijsmiddel 45, AM). Die aangifte houdt onder meer het volgende in:
"Op 31 oktober 1995 werd door de arrondissementsrechtbank te Groningen de besloten vennootschap [A] B.V. handelend onder de naam [C] Nederland B.V. surséance van betaling verleend. Ik werd als bewindvoerder aangesteld.
Op 14 november 1995 werd [A] B.V. te [vestigingsplaats] bij beschikking in staat van faillissement verklaard.
[A] B.V. was voorheen gevestigd te '[vestigingsplaats] en is later verplaatst naar Groningen.
Feitelijk leidinggever van [A] B.V. is [verzoeker].
Op 16 oktober 1995 werd [A] verplaatst naar Groningen. Op het adres te Groningen werden geen activiteiten verricht. Deze waren reeds overgenomen door de besloten vennootschap [E] B.V. handelende onder de naam [C] Nederland II B.V. Enig aandeelhouder van [E] is sedert maart 1995 [C] Europe Holding S.A. Luxemburg. Ik heb geconstateerd dat [E] B.V. c.q. [C] Europe Holding S.A., op het adres van de failliet, zonder mijn toestemming probeerden de failliete onderneming voort te zetten.
Ik heb als curator de nietigheid ingeroepen van deze ondernemingsoverdracht en alle overeenkomsten die daaraan ten grondslag liggen, omdat daardoor de crediteuren zijn benadeeld. Immers de totale onderneming bleek aan [E] c.q. [C] Europe Holding te zijn overgedragen zonder dat daar enige vergoeding is betaald. Op 16 november 1995 hebben wij op het kantooradres aan de [adres] een totale inventarisatie laten maken. Enkele dagen later is gebleken dat er zaken waren weggehaald.(...)
Door het onttrekken van activa aan de boedel, met name de onderneming met haar bestanddelen zijn de crediteuren ernstig benadeeld."
5.4. Tevens heeft het hof de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen in het verkorte arrest:
"8.3. De raadsman van de verdachte heeft met betrekking tot het onder 7 bewezenverklaarde feit betoogd dat uit de beschikbare bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte zich bewust was dat er zaken aan de boedel zouden zijn onttrokken.
8.4. Op 16 november 19995 heeft F.P. de Leur, directeur van Abas B.V. Taxatie en Expertisebureau te Arnhem ten verzoek van de curator mr. Overes de inboedel van [A] B.V. zich bevindend [adres] geïnventariseerd en getaxeerd. Op 28 november 1995 heeft hij geconstateerd dat een aantal goederen niet meer aanwezig was.
8.5. Nu niet gebleken is dat de verdachte als feitelijk leidinggever van de in staat van faillissement verklaarde [A] B.V. een onderzoek omtrent de verdwijning van die goederen heeft ingesteld en de curator daaromtrent heeft geïnformeerd, moet worden aangenomen dat hij zich van die onttrekking bewust is geweest. Hij heeft voorts willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat ook in geval die goederen civielrechtelijk aan een andere rechtspersoon van de [C] GROEP toebehoorden sprake zou kunnen zijn van onttrekking van die goederen aan de in staat van faillissement verklaarde [A] B.V."
5.5. Het hof heeft voorts vastgesteld dat verzoeker feitelijk leidinggever was van de besloten vennootschappen [B] B.V. en [A] B.V., waarbij werd gehandeld onder de namen [C] of [C] Nederland II B.V. Tevens heeft het hof vastgesteld dat verzoeker feitelijk leidinggever was van [C] Europe Holding S.A. te Luxemburg (Bewijsmiddelen 1 en 2, AM).
5.6. Met de stelling dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker zich bewust was van de verdwijning van de goederen, wordt in wezen beoogd te ontkennen dat verzoeker - al dan niet in voorwaardelijke zin - opzettelijk feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. Voor beantwoording van de vraag of verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging is - kort gezegd - van belang of kan worden vastgesteld dat verzoeker maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is en verzoeker (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. (6)
In dat licht bezien is dus niet per sé noodzakelijk dat de feitelijk leidinggever wéét dat het concrete strafbare feit plaatsvindt. Uit de zogenaamde Slavenburg-beschikkingen van Uw Raad kan worden afgeleid dat in beginsel de feitelijk leidinggever op de hoogte moet zijn van de verboden gedraging waaraan hij feitelijke leiding zou hebben gegeven, maar dat hij bij een complex van soortgelijke strafbare gedragingen niet op de hoogte behoeft te zijn van al die strafbare gedragingen.(7)
Het hof heeft - zoals gezegd - vastgesteld dat verzoeker de feitelijke zeggenschap uitoefende binnen de failliete B.V. Anderen waren slechts op papier bestuurder; verdachte had het voor het zeggen (bewijsmiddel 43 en 44). Het hof heeft voorts vastgesteld dat verzoeker geen maatregelen heeft getroffen na het verdwijnen van de goederen. In de overwegingen van het hof ligt tevens besloten dat verzoeker evenmin maatregelen heeft genomen om het verdwijnen van de goederen te voorkomen terwijl op die goederen faillissementsbeslag rustte. Uit het eerder aangehaalde bewijsmiddel 45 kan zelfs worden afgeleid dat verzoeker het tegenovergestelde heeft gedaan. De aangifte van de curator houdt immers in dat door de vennootschap waarvan verzoeker bestuurder was is getracht om de gehele onderneming en bijbehorende boedel om niet over te dragen aan [E] B.V., handelend onder de naam [C] Nederland II B.V. en dat op die manier is getracht de onderneming voort te zetten, zonder dat daarvoor door de curator toestemming was gegeven, en dat daardoor de schuldeisers van de failliet benadeeld werden. In het licht van die vaststelling kan naar mijn mening uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, wat er zij van 's hofs overwegingen.(8)
5.8. De klacht faalt dus.
5.9. Ook de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de goederen aan de boedel van de failliet zijn onttrokken, omdat niet vaststaat dat die goederen civielrechtelijk aan de failliet toebehoorden, faalt. Het hof heeft immers in de eerste plaats vastgesteld dat de goederen tot de inboedel van het kantoor van de failliet behoorden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de verdwenen goederen voornamelijk kantoormeubilair en -benodigdheden zijn, waaronder weegschalen, die van nut zijn voor de weging van diamanten, welke goederen zijn aangetroffen op het kantooradres van [A] B.V. De strekking van artikel 341 Sr Pro. brengt mee dat het begrip 'boedel' in dit artikel aldus moet worden uitgelegd dat daaronder valt alles wat aanvankelijk door de curator bestemd is om te dienen als verhaalsobject voor de crediteuren.
5.10. Voor zover het hof heeft overwogen dat als de goederen aan de [C] Groep zouden hebben behoord evenzeer van onttrekking sprake zou zijn geweest, is dit derhalve een overweging ten overvloede. Voor zover het middel zich daar tegen keert is dat derhalve tevergeefs, wat er overigens zij van 's hofs oordeel.
5.11. Het middel faalt derhalve.
6. Het tweede middel leent zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
7. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie voor een vergelijkbaar geval van misleiding HR NJ 1988, 913 m.nt. GEM.
2 Het artikel is gewijzigd bij Wet van 25 juni 1998, Stb. 1998, 446, in werking getreden op 1 december 1998.
3 Ik merk nog op dat de tenlastelegging mijns inziens terecht is toegespitst op artikel 341 in Pro verbinding met artikel 51 Sr Pro en niet op artikel 343 Sr Pro. Het hof heeft immers vastgesteld dat verzoeker bestuurder is van de Luxemburgse rechtspersoon [C] Luxemburg S.A., welke rechtspersoon bestuurder was van de failliete B.V. Vgl HR NJ 1988, 839. Zie voorts B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijke faillissementsrecht, pag. 271 e.v. Anders: C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, pag. 124 e.v.
4 Vgl. HR DD 89.266.
5 In gelijke zin: B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, pag 184.
6 HR NJ 1987, 321, m.nt. 't H.
7 Zie HR NJ 1986, 125 m.nt. 't H. en de bijdrage van F. Vellinga-Schootstra, W.H. Vellinga en A.L.J. van Strien in Daderschap en deelneming, vierde druk, blz. 61.
8 Voor het oordeel van het hof is overigens steun te vinden in een verklaring die de rechtbank in haar vonnis als bewijsmiddel 17 heeft opgenomen, en die inhoudt dat de harde schijven, die zich in het pand van [C] hadden bevonden, later zich bleken te bevinden in een ander pand waar [C] kantoor hield. Ik wijs er in dit verband nog op dat de taxateur F.P. de Leur die in opdracht van de curator de inboedel van [A] B.V. heeft geïnventariseerd, heeft geconstateerd dat op 28 november 1995 het door hem aangebrachte slot in de toegangsdeur van het pand was vervangen (zie de bijlage bij de dagvaarding, die in het arrest is opgenomen).