Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C00/091
zitting 19 oktober 2001
Conclusie inzake
1) [Eiseres 1]
2) [Eiser 2]
3) [Eiser 3]
tegen
De coöperatieve Land- en Tuinbouwvereniging B.A. Kringkoop
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Eisers tot cassatie (hierna [eiser]) hebben van de verweerster in cassatie (hierna Kringkoop) in december 1992 een drainwater-ontsmettingsinstallatie (Ozomatic) gekocht voor ƒ 62.890, excl. BTW. Op deze overeenkomst waren algemene voorwaarden van Kringkoop van toepassing, waarvan art. 9 bepaalde Pro:
"De mogelijkheid tot het instellen van enige rechtsvordering dan wel het aanhangig maken van enig geschil terzake van of naar aanleiding van een overeenkomst tussen partijen vervalt c.q. verjaart na verloop van één jaar nadat de aanleiding daartoe is ontstaan."
De Ozomatic is in juli 1993 op het bedrijf van [eiser] geïnstalleerd. In februari 1994 bleek dat de Ozomatic onvoldoende functioneerde, waardoor [eiser] bedrijfsschade heeft geleden. In augustus 1995 is Kringkoop voor die schade aansprakelijk gesteld. Op 23 december 1996 is de inleidende dagvaarding uitgebracht, waarin werd gevorderd dat de rechtbank voorzoveel nodig alsnog de overeenkomst zou ontbinden ([eiser] had namelijk reeds bij brief van 3 juli 1996 - productie 5 bij conclusie van repliek - een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht) en Kringkoop tot terugbetaling van de koopprijs en tot schadevergoeding op te maken bij staat te veroordelen.
2) De Arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft in haar vonnis van 26 maart 1998 de vorderingen afgewezen, omdat zij het beroep van Kringkoop op art. 9 van Pro haar algemene voorwaarden heeft gehonoreerd.
Het Gerechtshof te Den Haag heeft in zijn arrest van 23 nov. 1999 dit vonnis bekrachtigd, nadat het had geoordeeld
1) dat het niet om een onredelijk bezwarend beding gaat (r.o. 5-11);
2) dat een beroep op het beding niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid is (r.o. 12-14);
3) dat het beding, uitgelegd in het voordeel van [eiser], een verjarings- en geen vervaltermijn inhoudt (r.o. 15-19);
4) dat de verjaringstermijn is begonnen te lopen op 20 juni 1995 (r.o. 23); en
5) dat de verjaringstermijn is voltooid, omdat
a) het hof de dagvaarding aldus begrijpt dat [eiser] ontbinding van de overeenkomst heeft gevorderd onder terugbetaling van de koopsom, terwijl de vordering tot schadevergoeding voortvloeit uit de vordering tot ontbinding (r.o. 24); zodat
b) niet art. 3:317 lid Pro 1, maar 317 lid 2 van toepassing is (r.o. 25); terwijl
c) aan de door die bepaling gestelde vereisten (kort gezegd: schriftelijke aanmaning, binnen zes maanden gevolgd door dagvaarding) niet is voldaan, omdat de door [eiser] aan Kringkoop gestuurde brieven niet kunnen worden beschouwd als aanmaningen en bovendien de laatste van die brieven (3 juli 1996) van langer dan een half jaar voor het uitbrengen van de dagvaarding dateert (r.o. 26-30).
3) [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld en voert een uit negen onderdelen opgebouwd cassatiemiddel tegen 's hofs arrest aan, dat schriftelijk is toegelicht. Tegen Kringkoop is verstek verleend.
Bespreking van het cassatiemiddel
Art. 317.- 1. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.
- 2. De verjaring van andere rechtsvorderingen wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning, indien deze binnen zes maanden wordt gevolgd door een stuitingshandeling als in het vorige artikel omschreven.(1)
5) [Eiser] heeft gesteld dat zij een schriftelijke buitengerechtelijke verklaring ter ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht. Kringkoop heeft dit erkend, doch zij heeft betwist dat [eiser] hiertoe bevoegd was. Naar haar oordeel rechtvaardigde de tekortkoming geen ontbinding, omdat zij heeft aangeboden de Ozomatic aan te passen, waardoor deze wel aan de overeenkomst zou beantwoorden; om die reden had [eiser] dat aanbod volgens haar niet van de hand mogen wijzen. Het hof heeft over deze kwestie geen beslissing gegeven, zodat er in cassatie veronderstellenderwijze van moet worden uitgegaan dat [eiser] bevoegd was tot ontbinding. Dienovereenkomstig heeft [eiser] in de dagvaarding ontbinding geëist "voorzoveel nodig", en voorts veroordeling van Kringkoop tot teruggave van de koopprijs en schadevergoeding. Deze laatste vorderingen zijn onmiskenbaar rechtsvorderingen in de zin van art. 317 lid Pro 1.(2)
Bovendien is de vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming een vordering die voortspruit uit de wanprestatie (zo is zij in de dagvaarding ook door [eiser] geformuleerd), niet een vordering die voortvloeit uit de ontbinding van de overeenkomst. Hieraan doet m.i. niet af dat de schuldenaar niet alleen tot vergoeding is gehouden van schade die rechtstreeks uit de wanprestatie voortvloeit, maar ook van schade die eerst ontstaat tengevolge van de ontbinding van de overeenkomst.(3)
6) Weliswaar pleegt te worden aangenomen dat een vordering tot ontbinding een vordering is in de zin van art. 317 lid Pro 2(4), maar art. 317 dwingt Pro niet tot de uitleg dat het tweede lid ook van toepassing is wanneer een vordering tot ontbinding wordt gecombineerd met een vordering tot nakoming van een verbintenis. Dit laatste geldt m.i. zowel voor het onderhavige geval, als wanneer de nakomingsvordering de primaire verbintenis betreft, dus in het veel voorkomende geval dat een schuldeiser primair nakoming en subsidiair ontbinding (al dan niet met schadevergoeding) eist. In dit verband lijkt mij van belang dat in de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt:(5)
"Lid 1 verklaart, dat bij verbintenissen een aanmaning(6) onvoorwaardelijk stuitende werking heeft zonder dat een eis in rechte hoeft te volgen. Het is niet gewenst dat men de schuldeiser dwingt dadelijk een procedure te beginnen. Wellicht is er voorlopig nog niets op de schuldenaar te verhalen of is de schuldeiser bereid zijn schuldenaar enig uitstel toe te staan."
In het licht van deze toelichting(7) dient lid 1 m.i. niet restrictief te worden uitgelegd, indien het om een rechtsvordering van een schuldeiser tegen zijn schuldenaar gaat, die mede een vordering tot nakoming van een - primaire of vervangende - verbintenis betreft.
7) Om deze reden kon het hof m.i. niet volstaan met vast te stellen dat de door of namens [eiser] geschreven brieven in het geheel niet over een eventueel in te stellen vordering tot ontbinding repten, terwijl ook de termijn van zes maanden in casu niet van toepassing is. Het hof had behoren te onderzoeken of een of meer van die brieven een tijdige aanmaning of mededeling als bedoeld in lid 1 inhielden. Daar heeft het m.i. (mede gelet op HR 14 febr. 1997, NJ 1997, 244 en 1 dec. 2000, NJ 2001, 46) alle schijn van, nu de brief van 9 augustus 1995 een aansprakelijkstelling inhoudt (zie r.o. 28 van het bestreden arrest) en de brief van 3 juli 1996(8) een sommatie tot terugbetaling van de koopsom, de ontbinding van de overeenkomst en een aankondiging van een procedure tot vergoeding van schade behelst. De eerste brief is verstuurd binnen een jaar na 20 juni 1995, de tweede binnen een jaar na de eerste, terwijl de dagvaarding weer binnen een jaar na de tweede brief is uitgebracht (vgl. art. 3:319 lid Pro 2).
8) Blijkens het bovenstaande acht ik de onderdelen 1-5, 7 (eerste zin) en 8 gegrond. De overige klachten behoeven geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Van de in art. 316 omschreven Pro stuitingshandelingen komt in dit geval alleen het uitbrengen van een dagvaarding in aanmerking.
2 Vgl. voor de vordering tot schadevergoeding Breedveld-de Voogd en Stolker, WPNR 6084 (1993).
3 Zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 537.
4 Zie Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen naar Boek 3 van het nieuwe BW (1986), p. 435; Koopmann, Bevrijdende verjaring (1993), p. 79; Breedveld-de Voogd en Stolker, WPNR 6084 (1993); Olthoff, Advocatenblad 1993, p. 76; Brunner/De Jong, Verbintenissenrecht algemeen (1999), nr. 316. Zie voorts het literatuuroverzicht in Losbl. Vermogensrecht, Art. 317 (Koopmann), aant. 4.
5 Parl. Gesch. Boek 3, p. 936.
6 In de invoeringswet is hieraan de schriftelijke mededeling toegevoegd.
7 Vgl. ook Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1418, waarbij de aanvulling met de schriftelijke mededeling wordt gemotiveerd met de opmerking dat in geval van onderhandelingen of anderszins een aanmaning een voor de schuldeiser minder passend middel kan zijn om zijn rechten veilig te stellen (curs. van schr. dezes).
8 Zie conclusie van repliek, laatste brief bij prod. 5.