Conclusie
Zaaknummer C00/330HR
Mr Huydecoper
Zitting 12 oktober 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
Winkel Beleggingen Nederland B.V.
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop.
1) Deze zaak betreft een arbeidsgeschil tussen eiser tot cassatie ([eiser]) en verweerster in cassatie (WBN). De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 2 augustus 2000 de feiten vastgesteld onder rov. 3.1 t/m 3.10, waarnaar ik verwijs.
Inzet van het geschil is dat [eiser] (die thans bij WBN in dienst is als projectleider, met een salaris volgens schaal 11) aanspraak maakt op een arbeidsovereenkomst als portefeuillemanager met een salaris volgens schaal 13. WBN heeft [eiser] van eind 1995 tot eind 1996 de gelegenheid gegeven bij wijze van proef als portefeuillemanager werkzaam te zijn, zodat hij zou kunnen laten zien dat hij geschikt was voor die functie. Aan het eind van dat jaar is WBN tot de conclusie gekomen dat [eiser] niet geschikt was voor de functie, en heeft zij geweigerd [eiser] een arbeidsovereenkomst als portefeuillemanager aan te bieden.
2) Op 19 oktober 1998 heeft [eiser] WBN gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht. Hij vorderde dat de Kantonrechter voor recht zou verklaren dat [eiser] bij WBN als portefeuillemanager in dienst is, althans behoort te zijn vanaf 1 januari 1996.
WBN heeft zich verweerd. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 19 mei 1999 de vordering afgewezen. Hij overwoog dat niet was gebleken dat WBN aan [eiser] ooit een onvoorwaardelijke toezegging had gedaan dat hij als portefeuillemanager zou worden aangesteld; en dat [eiser] op grond van de beoordelingen van 31 oktober 1995, 20 juni 1996 en 6 december 1996 niet erop mocht vertrouwen dat hij tot portefeuillemanager zou worden benoemd. Daarmee was niet gebleken, dat WBN zich niet als goed werkgeefster zou hebben gedragen.
3) Dit vonnis is door de rechtbank (te Utrecht) bekrachtigd.
4) [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen. WBN voerde ook in cassatie verweer. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel.
5) In cassatie (trouwens: ook in de feitelijke instanties) is niet lang stilgestaan bij de maatstaf die bij de beoordeling van de vordering van [eiser] moet worden aangelegd. Het lijkt mij dienstig daar wel iets over te zeggen.
6) Daarbij schijnt mij toe dat [eiser] twee verschillende uitgangspunten heeft verdedigd (overigens zonder daar steeds duidelijk onderscheid tussen te maken). Het eerste laat zich zo samenvatten, dat de gezamenlijke uitlatingen van WBN (en haar rechtsvoorgangsters) door [eiser] mochten worden opgevat als een toezegging, of althans als de aanvaarding van een verplichting om [eiser] in de functie van portefeuillemanager aan te stellen. Het vonnis van de Kantonrechter berust vooral op deze benadering van het standpunt van [eiser]. Rov. 4.5 van het vonnis van de Rechtbank (onderaan de eerste alinea) ziet ook op deze benadering.
De tweede benadering komt daarop neer, dat de posities die WBN heeft ingenomen in de loop van het jaar waarin [eiser] op proef in de functie van (tijdelijk) portefeuillemanager werkzaam was, het bewijs opleveren dat [eiser] de geschiktheid voor deze functie bezat(1); en dat de rechter daarom gehouden was, dit gegeven als bewezen aan te nemen, of op z'n minst: om nader te motiveren waarom niettemin aan dit gegeven voorbij mocht worden gegaan.
7) Het cassatiemiddel betreft alleen de tweede benaderingswijze, en niet de eerste. Ik wijs daarop, omdat die tweede benaderingswijze volgens mij een andere manier van beoordelen vraagt dan de eerste.
De vraag of [eiser] de uitlatingen en/of gesties van WBN (c.s.) mocht opvatten als een toezegging, vergt een (vooral op feitelijke waardering berustende) beoordeling van wat partijen over en weer redelijkerwijs als de bedoeling van de betreffende uitlatingen e.a. mochten aanmerken. In de feitelijke instanties is (vooral in de eerste aanleg) beoordeeld of dat het geval was, en is geoordeeld dat dat niet zo was. In cassatie wordt dit oordeel niet aangevochten.
8) In de tweede benadering, waarin het dus gaat om de stelling dat bewezen was dat [eiser] geschikt was voor de door hem geambieerde functie, verschilt de beoordelingsmaatstaf in niet onbelangrijke aspecten van de zojuist globaal omschrevene.
Die stelling moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het gegeven dat [eiser] gedurende een periode van ca. een jaar de gelegenheid was geboden om te laten zien dat hij de geschiktheid bezat voor de functie waarop hij aanspraak meende te hebben (waarbij het het vermelden waard is dat degenen die daarover kort tevoren hadden moeten oordelen, tot de conclusie waren gekomen dat [eiser] deze geschiktheid niet bezat(2)).
9) Als het gaat om de beoordeling of een werknemer geschikt is voor een (door deze geambieerde) functie waarin de betrokkene nog niet werkzaam is, komt aan de werkgever een aanzienlijke mate van beoordelingsvrijheid toe, zoals dat ook het geval is bij de beoordeling of een sollicitant de geschiktheid bezit voor de functie waarnaar hij solliciteert(3).
De Nederlandse literatuur op het gebied van het arbeidsrecht neemt dit kennelijk als iets vanzelfsprekends aan (en behandelt het onderwerp daarom verder niet). In de literatuur en rechtspraak over het ambtenarenrecht heeft het onderwerp meer aandacht gekregen. Daarbij heeft de rechtsleer zich gevormd in de zojuist aangegeven zin(4).
10) Dat de regel zo is, heeft inderdaad iets vanzelfsprekends. Het verbaast dan ook niet dat ook de Duitse en Franse rechtsleer hetzelfde uitgangspunt te zien geven(5).
De werkgever moet bij beoordeling van de geschiktheid van kandidaten wel zorgvuldig te werk gaan, en hij moet daarbij redelijke en objectieve, en niet-discriminatoire maatstaven aanleggen. Aanwijzingen dat die maatstaven miskend zouden zijn, zijn echter in deze zaak niet (aan de orde) gesteld.
11) Het is verder denkbaar dat de werkgever de hem in beginsel toekomende beoordelingsvrijheid inperkt, bijvoorbeeld door met de werknemer af te spreken dat deze benoemd zal worden als hij aan een eenvoudig meetbaar niveau (ik noem als voorbeeld: behalen van een bepaalde omzet) voldoet. In deze zaak was echter niet gesteld dat WBN in dit opzicht de haar toekomende beoordelingsvrijheid geheel of gedeeltelijk zou hebben prijsgegeven(6); en de Rechtbank is daar dan ook klaarblijkelijk niet van uit gegaan.
12) Het middel betoogt, zoals in al. 6 hiervóór al aangestipt, dat de rechter gehouden was om ten laste van WBN als bewezen aan te nemen dat [eiser] voor de in geding zijnde functie geschikt was, of tenminste gehouden was het oordeel daarover nader te motiveren.
Daarmee kiest het middel volgens mij een verkeerd uitgangspunt: het gaat niet om de vraag of de rechter, alles achteraf overziende, vaststelt (dus: bewezen acht) dat [eiser] naar zijn, 's rechters, oordeel voor de functie geschikt was; het gaat erom of WBN, binnen de hiervóór beschreven marge, in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat [eiser] voor die functie (nog) niet geschikt was.
13) De hier tegenover elkaar gestelde benaderingen verschillen, omdat in de eerste benadering de rechter gehouden is de geschiktheid van de betrokkene ten gronde te beoordelen en zijn oordeel daarover eventueel in de plaats van dat van de werkgever te stellen, terwijl dat bij de tweede benadering juist niet het geval is.
14) Die benaderingen verschillen intussen ook daarom, omdat in het ene geval - het geval waarin de rechter het betreffende gegeven "ten gronde" moet beoordelen - de rechter wel alle aan hem gebleken gegevens in zijn oordeel moet betrekken, maar er geen rekening mee kan houden, en dus geen rekening mee hoeft te houden, dat er "meer tussen hemel en aarde is", dan wat hem, rechter, aan gegevens en stukken gepresenteerd kan worden.
15) In het andere geval ligt dat juist iets anders. Bij wege van voorbeeld: of het functioneren van een werknemer op het vlak van communicatieve of sociale eigenschappen goed, (juist) voldoende of onvoldoende is kan een rechter, naar de aard der dingen, maar zeer ten dele beoordelen. Het is immers onvermijdelijk dat hem (de rechter) hierover maar fragmentarisch en onvolledig (en bovendien alleen al door het feit dat men inmiddels ten overstaan van de rechter in conflict is geraakt: niet objectief) informatie wordt verstrekt. In dezelfde trant geldt dat het onvermijdelijk is, dat de rechter de kwaliteiten die bij de betreffende functie te pas komen, op zijn best globaal kan " inschatten" - terwijl degenen die met de betrokkene samenwerken, en diens werkervaring in belangrijke mate delen, veel beter (kunnen) weten welke kwaliteiten de functie eist.
16) Degenen die de betrokkene in de werksituatie van nabij meemaken zijn daarom (meestal) véél beter gepositioneerd om zich over zulke aspecten van het functioneren van de betrokkene een oordeel te vormen.
Daar staat natuurlijk tegenover dat voor zulke personen niet de waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bestaan die voor de rechter wèl gelden. Die personen zijn, sterk vereenvoudigd gezegd, veel beter geïnformeerd dan de rechter, maar ook veel minder geëquipeerd om onbevangen en neutraal te oordelen.
17) Dit was, in grote lijnen, het kader waarin de Rechtbank deze zaak moest beoordelen: met inachtneming van het uitgangspunt dat het aan de werkgever was om over de geschiktheid van de betrokkene het uiteindelijke oordeel te geven; met inachtneming van de ervaringsregel dat de werkgever daarbij over gedetailleerde informatie, en over dagelijkse ervaring kan beschikken die bij een rechterlijke beoordeling van dezelfde vraag nooit geëvenaard kan worden; en uiteraard ook met inachtneming van het gegeven dat een werkgever die tot een dergelijk oordeel geroepen is, niet altijd in staat blijkt de objectiviteit en neutraliteit die daarbij (ook in deze context) vereist is, ten volle in acht te nemen.
18) Het is daarom voor deze zaak niet beslissend - anders dan het middel tot uitgangspunt lijkt te nemen - of het voorhanden bewijsmateriaal de rechter zou moeten overtuigen dat [eiser] de geschiktheid voor de functie van portefeuillemanager bezat. Beslissend is, of WBN binnen de kaders van het redelijke tot het oordeel kon komen dat [eiser] niet de juiste man voor deze functie was - met inachtneming van de hiervóór kort weergegeven bijzonderheden die bij die beoordeling een rol spelen.
19) Voor de juridische beoordeling van de door WBN gegeven beoordeling, zijn de uitlatingen die in verslagen van functioneringsgesprekken e.d. in de loop van het jaar zijn gedaan natuurlijk van betekenis, maar niet van het doorslaggevende belang dat het middel daaraan verbonden wil zien. Het is niet uitgesloten, en zelfs niet uitzonderlijk, dat een functionaris wiens werk tijdens een proefperiode als "voldoende" is beoordeeld, toch bij de evaluatie aan het eind van de proefperiode als onvoldoende geschikt wordt aangemerkt. Men kan een bepaalde functie, ook langere tijd, op een "voldoende" niveau vervullen, en toch wezenlijke eigenschappen voor de goede vervulling van die functie in onvoldoende mate bezitten(7). En ik herhaal: het gaat niet om het oordeel van "buitenstaanders" over de vraag of dit geval zich voordoet - het gaat erom of de werkgever de hem toekomende beoordelingsmarge heeft overschreden, door de kennelijk bij hem (voort)bestaande aarzelingen de doorslag te laten geven.
20) Daarom vertoont de beslissing van de Rechtbank niet de logische tegenstrijdigheid die de onderdelen i) en i.i) van het middel aanvoeren; en daarom leveren de verschillende documenten waarop het middel in onderdelen i.ii) en ii) een beroep doet, niet het onontkoombare bewijs op dat het middel daaraan verbindt. Ook leveren die gegevens (daargelaten dat het middel daarover niet klaagt) niet op, dat WBN in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de ten laste van [eiser] genomen beslissing; en ook niet - zeker niet - dat de wijze waarop de Rechtbank het besluit van WBN heeft beoordeeld, onvoldoende begrijpelijk is.
21) De Rechtbank heeft klaarblijkelijk het voorhanden materiaal zo gewaardeerd, dat WBN zich op verdedigbare gronden een redelijk (wat tevens impliceert: een voldoende onbevooroordeeld) oordeel over de geschiktheid van [eiser] heeft gevormd, en dat de rechter gehouden is dat oordeel te respecteren. Het eerste gedeelte van de aldus geparafraseerde beslissing berust op een begrijpelijke en in sterk overwegende mate feitelijke appreciatie van het aan de Rechtbank voorgelegde materiaal. Het tweede vormt een juiste toepassing van de hier aan te leggen maatstaf.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Als die geschiktheid eenmaal vaststond, zou een verplichting om [eiser] als portefeuillemanager aan te stellen dan vermoedelijk moeten worden afgeleid uit door WBN gewekte verwachtingen, of uit WBN's algemene verplichtingen als (goed) werkgeefster.
2 Zie voor dit gegeven bijvoorbeeld het vonnis van de Kantonrechter van 19 mei 1999, p. 2, voorlaatste alinea,
. en Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
3 Ik teken daarbij aan dat dit niet hetzelfde is als de beoordeling, of de betrokkene ook de juiste kandidaat voor de betreffende functie is. Bij het laatste komen nog andere aspecten dan alleen de geschiktheid van de kandidaat aan de orde; maar zoals in voetnoot 1 al aangestipt, strekten de stellingen van [eiser] er kennelijk toe dat aan dit nadere aspect van de beoordelingsvrijheid van de werkgever die een functie te "vergeven" heeft, voorbij kon worden gegaan.
4 Van Peijpe-Riphagen, Schets van het Nederlands Ambtenarenrecht (1998), p. 56-57; Korteweg-Wiers c.s., Hoofdlijnen van het ambtenarenrecht (1998), p. 114 e.v..
5 Zie bijvoorbeeld Schaub, Arbeitsrechtshandbuch (1996), p. 930-931 (art 108 par Pro. V nr. 3); Dalloz, Droit de l'emploi (1997), p. 181 e.v. (nrs 630-638, i.h.b. nr. 636 en nrs. 660-669)
6 Dat is (misschien) anders als het gaat om de beoordeling of de betrokken kandidaat, nadat eenmaal diens geschiktheid is gebleken, ook in de betreffende functie benoemd moet worden, zie voetnoten 1 en 3. Maar dat WBN haar beoordelingsvrijheid ten aanzien van [eisers] geschiktheid in enig opzicht zou hebben beperkt, was niet aan de orde.
7 Het is dan ook zeker niet zo dat een beoordeling waarbij wordt vastgesteld dat iemand in een bepaald beoordelingstijdvak op een voldoende niveau heeft gefunctioneerd, "bewijst" dat de betrokkene voor de functie die hij in dat tijdvak vervulde geschikt is. Het kan zeer wel alleen betekenen dat het functioneren van de betrokkene in het beoordelingstijdvak aan de eisen heeft beantwoord. Dat kan een aanwijzing opleveren dat de betrokkene voor de functie geschikt is, maar niet meer dan dat. Dat geldt a fortiori als de beoordeling betrekking heeft op een proefperiode, omdat zo'n periode niet noodzakelijkerwijs representatief is voor de manier van werken van de betrokkene. Kortom, dergelijke beoordelingen zijn niet persé in tegenspraak met een negatief eindoordeel. Voor een voorstel dat de werkgever doet om uit de t.o.v. de werknemer bestaande impasse te geraken - zie middelonderdeel ii - geldt in zo mogelijk nog sterkere mate, dat dat geen onweerlegbare aanwijzing oplevert voor de geschiktheid van de werknemer. Al om deze, heel wat minder omslachtig onder woorden te brengen redenen behoort het middel niet te slagen.