Conclusie
Nr. 02202/00
mr. N. Keijzer
zitting 30 oktober 2001
conclusie inzake
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij uitspraak van 28 oktober 1999 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte ter zake van (1) deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, (3) in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vals of vervalst is, en (4) medeplegen van het in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Tegen deze uitspraak heeft [verdachte] cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld. De zaak hangt samen met zaak 02199/00, waarin ik heden eveneens conclusie neem.
3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1. Bestreden wordt vooreerst dat uit de gebezigde bewijsmiddelen zou zijn af te leiden dat de verdachte aan de desbetreffende organisatie heeft deelgenomen, in de zin van art. 140 Sr Pro.
4. Onder 1 is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van november 1997 tot en met 14 april 1998 te Amsterdam en te Almere en te Diemen en elders in Nederland tezamen met anderen heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk mensensmokkel als bedoeld in artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht (begaan als gewoonte), vervalsing van reisdocumenten en het uit winstbejag voorhanden hebben en overdragen van gestolen en/of valse of vervalste reisdocumenten,
bestaande de deelneming aan die organisatie uit
* het leggen van contacten tussen te smokkelen personen en smokkelaars en
* het verschaffen van documenten aan anderen dan de tenaamgestelden en
* het verschaffen van inlichtingen aan te smokkelen personen omtrent de te volgen reisroutes en te volgen gedragslijn bij grenspassage of anderszins bij contact met instanties en
* het regelen en/of verschaffen van transport en onderdak gedurende en/of na de reis van die te smokkelen personen".
5. Het middel kiest als uitgangspunt, dat voor het bewezen verklaren van deelneming aan een organisatie in de zin van art. 140 Sr Pro vereist is dat de verdachte heeft beseft dat hij van de desbetreffende organisatie deel uitmaakte. Dat uitgangspunt lijkt me juist. In de term deelneming ligt immers opzet besloten.(1)
6. Mijns inziens echter ten onrechte gaat het middel er voorts van uit dat de delictsomschrijving van art. 140, eerste lid, Sr slechts vervuld kan zijn indien de verdachte met méér dan één der andere deelnemers aan de organisatie in onderling overleg participeert. De steller van het middel doet daarvoor tevergeefs een beroep op de dissertatie van De Vries-Leemans, die aan het middel in zoverre geen steun geeft. Eveneens tevergeefs beroept hij zich op een conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Remmelink, afgedrukt in NJ 1979, 11, die weliswaar spreekt van "onderling met elkaar te maken hebben" doch daarbij niet stelt dat het te maken hebben van de verdachte met slechts één der andere deelnemers onvoldoende zou zijn; het op die zaak betrekking hebbende arrest van Uw Raad(2) stelt die eis evenmin.
7. Uw Raad heeft geoordeeld dat voor deelneming in de zin van art. 140 Sr Pro nodig is het deelnemen in feitelijke zin aan een gestructureerd samenwerkingsverband dat tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.(3) Het komt mij voor dat van zo'n gestructureerd samenwerkingverband ook sprake kan zijn indien het verband een structuur vertoont waarbij de leden elkaar niet allemaal kennen en sommigen zelfs met slechts één ander lid in contact staan.
8. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte zich herhaaldelijk heeft ingelaten met mensensmokkel, en dat hij daartoe samenwerkte met dan wel instructies opvolgde van ene [betrokkene 1], van wie hij daartoe ook blanco- dan wel valse paspoorten ontving. Voorts kan uit bewijsmiddel 5 (een proces-verbaal van een afgeluisterd telefoongesprek) worden afgeleid dat de verdachte ervan uitging dat [betrokkene 1] aan een zekere [betrokkene 2]zou kunnen opdragen geld van [betrokkene 1] naar hem, verdachte, te brengen. Mede in aanmerking genomen dat het, naar ook de verdachte moet hebben begrepen, [betrokkene 1] de valse en de blanco paspoorten niet in zijn bezit kan hebben gekregen zonder hulp van derden, heeft het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte moet hebben beseft dat hij, door te handelen als bewezenverklaard, deel uitmaakte van een organisatie, die tot oogmerk had het (herhaaldelijk) plegen van mensensmokkel, en dat de verdachte, blijkens zijn activiteiten, daar ook deel van wilde uitmaken. Anders dan in het middel wordt betoogd heeft het Hof derhalve de voor deelneming in de zin van art. 140 Sr Pro vereiste opzet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.
9. Daaraan doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat het de verdachte er daarbij om te doen was de vriendschap en het vertrouwen van [betrokkene 1] te winnen, zodat zijn vriendin naar Nederland kon komen.
10. De toelichting op het middel bevat, in de slotzin, voorts nog de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte aan de desbetreffende organisatie heeft deelgenomen, gelijk bewezenverklaard, tezamen met anderen.
11. Indien de bewezenverklaring zou moeten worden opgevat als uitdrukkende dat de verdachte de deelneming aan de organisatie met anderen (meervoud) heeft medegepleegd,(4) zou deze inderdaad ontoereikend gemotiveerd moeten worden geacht, want uit de gebezigde bewijsmiddelen valt slechts af te leiden dat de verdachte zijn deelnemingshandelingen aan de organisatie heeft verricht in directe samenwerking met één ander, namelijk [betrokkene 1].
Echter, hoewel de in de telastelegging onder (1) voorkomende woorden "tezamen met anderen of een ander heeft deelgenomen" door de steller daarvan naar ik vermoed waren bedoeld in de betekenis dat de verdachte de deelnemingshandelingen aan de organisatie heeft medegepleegd (als bedoeld in art. 47 Sr Pro) met een of meer anderen, heeft het Hof, blijkens de aan het onder (1) bewezenverklaarde gegeven enkele kwalificatie "deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "tezamen met anderen" kennelijk opgevat als uitdrukkende dat er méér dan één andere deelnemers aan de organisatie waren. Die opvatting acht ik weliswaar niet zeer voor de hand liggend maar ook niet (geheel) onbegrijpelijk.
Bij die opvatting van de bewezenverklaring faalt de klacht.
12. Het middel treft daarom mijns inziens geen doel.
13. Het tweede en het derde middel klagen over de motivering van de bewezenverklaring van feit 3.
14. Onder 3 heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 13 maart tot en met 4 april in Nederland in het bezit is geweest van een Italiaans paspoort, waarvan hij wist dat dit vals of vervalst was, bestaande die valsheid/vervalsing daarin dat in dat paspoort een foto was aangebracht van een persoon genaamd [betrokkene 4] welke niet de foto was van degene op wiens naam dat paspoort was gesteld."
15. In de toelichting op het tweede middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het desbetreffende paspoort een Italiaans paspoort was, althans dat de dienaangaand gebezigde bewijsmiddelen onderling tegenstrijdig zijn.
16. Dat het desbetreffende paspoort een Italiaans paspoort was heeft het Hof kunnen afleiden uit, in onderling verband:
* Bewijsmiddel 9: aangifte door een Italiaanse dat haar Italiaanse paspoort in Amsterdam is vermist.
* Bewijsmiddel 11: weergave van een telefoongesprek van [betrokkene 4] met [betrokkene 1], waarbij wordt gesproken over het opsturen door [betrokkene 4] van een foto.
* Bewijsmiddel 13: weergave van een telefoongesprek van [betrokkene 1] met [betrokkene 5] waarin [betrokkene 1] opdracht geeft "de Italiaan" klaar te maken voor een jongen van negentien jaar.
* Bewijsmiddel 14: weergave van een telefoongesprek van de verdachte met [betrokkene 1], waarin laatstgenoemde op de vraag "Heeft hij ([betrokkene 4]) een Engelse schrift?" antwoordt: "Nee, Italiaans".
* Bewijsmiddel 7: verklaring door de verdachte afgelegd ter terechtzitting, onder meer inhoudende: "U houdt mij voor dat ik op 19 april 1998 bij de politie heb verklaard dat ik van [betrokkene 1] een paspoort voor [betrokkene 4] had meegekregen (...)".
* Bewijsmiddel 28: weergave van een verklaring van [betrokkene 6], onder meer inhoudende: "Ik weet dat mijn broer [betrokkene 5] paspoorten vervalst.
17. Hiertegen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd:
(A) dat onwaarschijnlijk is dat een foto van de mannelijke [betrokkene 4] in een op naam van een vrouwelijke Italiaanse staand paspoort zou zijn geplakt "met handhaving van de naam en van het geslacht".
Dat naam en geslacht zijn gehandhaafd is echter niet vastgesteld. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag.
(B) dat bewijsmiddel 8 als verklaring van de verdachte onder meer inhoudt: "[betrokkene 4] had het paspoort bij zich, ik kan mij die naam niet herinneren, volgens mij was het een Engelse naam."
Deze verklaring is echter niet in strijd met de bewezenverklaring voorzover inhoudende dat het desbetreffende paspoort een Italiaans paspoort was. Niet onmogelijk is immers dat in een Italiaans paspoort een Engelse naam staat. Niet uitgesloten is dat [betrokkene 5] de tenaamstelling van het door de oorspronkelijke houdster verloren paspoort heeft gewijzigd.
(C) dat bewijsmiddel 14 onder meer inhoudt als mededeling van [betrokkene 1] dat [betrokkene 4] 18 jaar is, terwijl in bewijsmiddel 13 wordt gesproken van een jongen van 19 jaar.
Deze geringe discrepantie met betrekking tot de opgegeven leeftijd maakt de bewijsvoering met betrekking tot de aard van het paspoort mijns inziens niet innerlijk tegenstrijdig. [betrokkene 1] kan zich in bewijsmiddel 14 hebben gecorrigeerd.
(D) dat in bewijsmiddel 15 (een weergave van een telefoongesprek van [betrokkene 4] met [betrokkene 1]) een gesprek van [betrokkene 4] met kennelijk een grensbewaker wordt weergegeven waarbij [betrokkene 4] zou hebben beweerd uit Roemenië te komen.
Mijns inziens is het al dan niet uit Roemenië komen echter niet van betekenis voor de aard van het door [betrokkene 4] overgelegde paspoort. Ter vergelijking: velen die niet in Nederland zijn geboren hebben wel een Nederlands paspoort.
18. Naar mijn mening is het tweede middel daarom vruchteloos voorgesteld.
19. Het derde middel houdt de klacht in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het in de bewezenverklaring onder 3 bedoelde paspoort vals was.
20. Het Hof heeft bewezenverklaard dat het bedoelde paspoort vals of vervalst was, bestaande die valsheid/vervalsing daarin dat in dat paspoort een foto was aangebracht van een persoon welke niet de foto was van degene op wiens naam dat paspoort was gesteld.
21. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het bewezenverklaarde aanbrengen van een foto in een paspoort welke niet de foto is van degene op wiens naam dat paspoort is gesteld slechts vervalsing en niet valsheid kan opleveren.
Met die stelling ben ik het niet eens. Indien een paspoort is opgemaakt met gebruikmaking van een foto van een persoon welke niet de foto is van degene op wiens naam dat paspoort is gesteld, is immers sprake van valsheid. Slechts indien in een bestaand paspoort de foto wordt vervangen door die van een ander persoon is sprake van vervalsing.(5)
22. Dat de gebezigde bewijsmiddelen uitsluiten dat het in de bewezenverklaring onder 3 bedoelde paspoort valselijk is opgemaakt kan ik niet inzien. In het bijzonder bewijsmiddel 13, waarin een gesprek tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 5] wordt weergegeven, laat de mogelijkheid open dat [betrokkene 5] niet een bestaand Italiaans paspoort vervalste maar een tevoren blanco Italiaans paspoort vals opmaakte.
23. Het derde middel faalt derhalve eveneens.
24. Het vierde middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaring onder 4.
25. Onder 4 heeft het Hof ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 26 maart 1998 tot en met 8 april 1998 te Amsterdam en te Diemen tezamen en in vereniging met anderen in het bezit is geweest van twee reisdocumenten, te weten twee vervalste Nederlandse paspoorten op naam gesteld van [betrokkene 7] en [betrokkene 8], bestaande die vervalsing hierin dat in die paspoorten telkens een andere foto was aangebracht dan die welke door de bevoegde autoriteiten daarin was aangebracht, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat deze reisdocumenten vervalst waren".
26. In het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de vervalsing erin bestond dat in de paspoorten, gelijk bewezenverklaard, telkens een andere foto was aangebracht dan die welke door de bevoegde autoriteiten daarin was aangebracht.
27. Het Hof heeft dat echter kunnen afleiden uit de bewijsmiddelen 20 en 21. Volgens bewijsmiddel 20 waren de paspoorten van [betrokkene 7] en [betrokkene 8] gestolen. Volgens bewijsmiddel 21 heeft [betrokkene 9] verklaard dat hij foto's moest afgeven voor het regelen van paspoorten, en dat hij twee dagen nadien de paspoorten op naam van [betrokkene 7] en van [betrokkene 8] heeft gekregen.
28. In de toelichting op het middel wordt miskend dat, indien op de paspoorten niet telkens de foto die daarop was aangebracht door de bevoegde autoriteiten zou zijn vervangen door een andere, niet zou zijn in te zien waarom [betrokkene 9] voor het regelen van paspoorten foto's moest afgeven.
29. Het middel is derhalve ondeugdelijk.
30. Ambtshalve zij gewezen op het volgende. Het cassatieberoep is ingesteld op 3 november 1999. De door het Hof toegezonden stukken hebben de Hoge Raad bereikt op 9 juni 2000. Kennelijk als gevolg van een administratieve hapering is de zaak ter terechtzitting van Uw Raad niet eerder behandeld dan op 18 september 2001. Naar mijn stellige verwachting zal Uw Raad niet eerder uitspraak doen dan na verloop van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. In het licht, mutatis mutandis, van HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, m.nt. JdH, leidt dat tot de conclusie dat de duur van het onvoorwaardelijke gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf - te weten: 10 maanden - wegens overschrijding van wat nog als een redelijke duur van berechting kan worden aangemerkt met 5% zal moeten worden verminderd.
31. Ambtshalve heb ik geen andere reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven dan de evengenoemde. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom dat Uw Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen doch uitsluitend voor wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, die duur nader zal stellen op 14 maanden en vijftien dagen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.
Voor de Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Waarnemend Advocaat-Generaal
1 Vgl. Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 4 op art. 140; De Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek Pro van Strafrecht, diss. K.U.B., Deventer, 1995, blz. 57-58 en 290; Buiting & Wedzinga in T&C Strafrecht, derde druk, Deventer, 2000, aant. 9 op art. 140 Sr Pro.
2 HR 30 mei 1978, NJ 1979, 11.
3 HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442 (r.o. 13.1) m.nt. C; HR 29 januari 1991, DD 91.168.
4 Zie over deelneming aan deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro: De Vries-Leemans, o.c., blz. 57.
5 Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 5-7 op art. 225 Sr Pro.