Conclusie
Mr Jörg
Nr. 03359/00P
Zitting 23 oktober 2001
Conclusie inzake:
[Betrokkene=verzoeker]
1. Aan verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 mei 2000 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van f 1.292.000, subsidiair 72 maanden hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel strekt ten betoge dat de verwerping door het hof van het verweer van de raadsman van verzoeker, dat niet is voldaan aan het uit artikel 36e, derde lid, Sr voortvloeiende vereiste dat verzoeker wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het feit waarvoor hij is veroordeeld, ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel onvoldoende is gemotiveerd.
4. Blijkens de door de raadsman van verzoeker ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota heeft hij aldaar - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende verweer gevoerd:
"2. Cliënt werd op 15 september 1996 te Amsterdam aangehouden als verdachte terzake het aanwezig hebben/vervoeren van 8.297,71 g cocaïne. De cocaïne bevond zich tezamen met een aanzienlijk geldbedrag in een blauwe sporttas. In totaal werd aan geld in de tas aangetroffen:
- Nederlands geld: fl. 635.055,-
- Duitse Marken: DM 61.250,-
- Zwitserse Franken: ZFr. 1.500,-
- Amerikaanse Dollars: Dol. 363.070,-
Van belang is het vast te stellen dat de cocaïne in beslag is genomen. Cliënt is op 8 februari 1998 door het Hof veroordeeld voor het opzettelijk vervoeren en aanwezig hebben van genoemde hoeveelheid cocaïne. Met betrekking tot het grondfeit is dus geen voordeel verkregen. ()
5. De tekst van het derde lid van artikel 36e Sr stelt dat ook andere strafbare feiten tot wederrechtelijk voordeel hebben geleid. ()
6. Duidelijk is dat met betrekking tot het grondfeit () geen voordeel is verkregen.()"
5. Het hof heeft in respons hierop het volgende overwogen:
"Het hof verwerpt dit verweer. Uit het dossier blijkt dat de veroordeelde op 15 september 1996 onenigheid had met een ander en beiden aan de tas trokken waarin zich onder meer ongeveer acht kilogram cocaïne en een grote hoeveelheid geld bevonden. Hieruit volgt dat beiden, [zowel] de veroordeelde als de ander, de beschikking betwistten en daarmee de beschikking opeisten van de inhoud van de tas. Dat brengt met zich mee dat de veroordeelde (mede) opzettelijk aanwezig heeft gehad en daarvoor vervoerd had de aangetroffen ongeveer acht kilogram cocaïne en het geldbedrag. Deze omstandigheden leveren naar 's hofs oordeel een voldoende juridische basis op voor een ontnemingsvordering als bedoeld in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht."
6. De eerste vraag die beantwoording behoeft is of artikel 36e, derde lid, Sr zo moet worden uitgelegd dat voor de toepasselijkheid daarvan als voorwaarde geldt dat wederrechtelijk voordeel is verkregen uit het feit waarvoor is veroordeeld (het `grondfeit')(1).
7. In het oorspronkelijke voorstel van wet dat heeft geleid tot artikel 36e Sr luidde het derde lid daarvan:
"Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."(2)
In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze bepaling het volgende opgemerkt:
3.3. Het derde lid van artikel 36e
In het derde lid schuilt mogelijk het meest verstrekkende onderdeel van het wetsvoorstel. Dit onderdeel houdt in dat in gevallen waarin volgens de geldende normen van bewijslevering door de rechter is vastgesteld dat een verdachte een misdrijf heeft begaan waarop naar wettelijke omschrijving een geldboete van de hoogste (vijfde) categorie kan worden opgelegd, daarin aanleiding kan worden gevonden hem mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld.
3.3.1. Voorwaarden
De toepasselijkheid van deze, inderdaad drastische, maatregel is evenwel onderworpen aan twee belangrijke voorwaarden. Allereerst dient de betrokkene schuldig bevonden te zijn aan een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Met dit criterium is beoogd de toepasselijkheid te beperken tot gevallen van veroordeling wegens misdrijven die blijkens hun boetebedreiging tot de zware vermogensmisdrijven behoren. Te denken valt aan misdrijven als valsheid in geschrift, gekwalificeerde diefstal, afpersing en afdreiging, verduistering, verschillende vormen van bedrog, eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk, heling en bepaalde misdrijven uit de Opiumwet. Ook andere misdrijven die in de sfeer van de zware (georganiseerde) misdaad worden begaan komen in beeld, zoals misdrijven uit de Wet wapens en munitie.
Een tweede voorwaarde is dat tot de verruimde aansprakelijkheidstelling alleen kan worden besloten op grond van een strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit het ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk wordt.()"(3)
Bij de vijfde nota van wijziging heeft artikel 36e, derde lid, Sr zijn huidige redactie gekregen. Die wijziging en de bijbehorende toelichting werpen geen nieuw licht op de hier te beantwoorden vraag.
8. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer stelde het Tweede-Kamerlid Swildens-Roosendaal voor het derde lid van art. 36e Sr aldus te wijzigen dat het laatste zinsdeel zou komen te luiden:
"indien , gelet op dat onderzoek, aannemelijk is dat de veroordeelde door middel van of uit bate van dit misdrijf en andere strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
Zij voegde hieraan toe:
"Dat betekent namelijk dat [het] woordje "ook", dat terugslaat op "dit misdrijf" niet zo in de lucht komt te hangen."
De toenmalige minister van Justitie reageerde hierop met de vraag:
"Zou dan niet moeten worden gezegd: uit bate van dit misdrijf of (curs.v.NJ) andere strafbare feiten?" (4)
In een later stadium van het plenaire debat kwam voornoemd kamerlid op dit punt terug. Zij merkte op:
"()Ik heb de suggestie gedaan om - ter verduidelijking - aan te geven dat het ook in artikel 36e, lid 3, gaat om het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik neem aan dat de minister het hier van harte mee eens is; verder dat het voordeel dat verkregen is, terugslaat op het misdrijf waarvoor men veroordeeld is. Ik neem aan dat de minister het hier ook mee eens is."
De minister antwoordde:
"Wat mevrouw Swildens zegt is inderdaad ongeveer wat ik zoëven naar voren heb gebracht. Wat mij betreft bestaat er geen twijfel over dat het gaat om een maatregel ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en niet anders. Het kan daarbij zowel gaan om de baten van dat misdrijf als om die van andere criminaliteit. Het moet aannemelijk zijn dat de veroordeelde op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."(5)
9. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer merkte het lid Van Veldhuizen ten aanzien van het derde lid van artikel 36e Sr op:
""Ook" betekent onzes inziens, dat het misdrijf, ter zake waarvan de veroordeling plaatsvond, anders dan in het tweede lid wel degelijk aanwijsbaar wederrechtelijk voordeel opgeleverd dient te hebben, wil van toepassing van de maatregel sprake kunnen zijn."
De minister reageerde hierop als volgt:
"()Zonder vanaf deze plaats een definitief oordeel te willen geven over de juiste uitleg van de wet heb ik de neiging om met de heer Van Veldhuizen de interpretatie van "ook" te geven dat er ook voordeel moet zijn uit het grondfeit. Maar het lijkt mij dat in zo'n geval de zaak vermoedelijk wordt opgelost met alsnog een afzonderlijke vervolging, eventueel in combinatie met een strafrechtelijk financieel onderzoek."(6)
10. Uit de hierboven vermelde wetsgeschiedenis valt naar mijn mening geen eenduidige bedoeling van de wetgever omtrent de betekenis van het woord "ook" af te leiden.(7) De onder punt 7 aangehaalde passages uit de memorie van toelichting wijzen er enerzijds op dat geen voorwaarde is dat het grondfeit wederrechtelijk voordeel voor de veroordeelde ten gevolge heeft gehad, nu uitdrukkelijk is ingegaan op de voorwaarden voor toepasselijkheid van de bepaling en de bedoelde voorwaarde daarin niet is genoemd. Anderzijds spreekt de memorie van toelichting van "het strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit het ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk verkregen voordeel aannemelijk wordt". Ook de uitlatingen van de minister tijdens de behandeling in het parlement wekken geen eenduidige indruk: in zijn antwoorden op vragen uit Tweede Kamer lijkt hij de mening te zijn toegedaan dat voor toepassing van art. 36e, derde lid, de bedoelde voorwaarde niet geldt, terwijl zijn reactie op vragen uit de Eerste Kamer een tegenovergestelde opvatting suggereert.(8)
11. Men zou kunnen redeneren dat het woord "ook" niet terugslaat op het in het eerste zinsdeel daarvan vermelde "misdrijf". De rechtbank Middelburg bereikte dat resultaat als volgt:
"Naar het oordeel van de rechtbank verwijst het woordje "ook" in artikel 36e lid 3 slechts naar de aldaar bedoelde categorie feiten (andere strafbare feiten), met uitsluiting van de categorieën feiten genoemd in de leden 1 en 2 van dat artikel (respectievelijk grondmisdrijven en soortgelijke feiten), en niet naar het wederrechtelijk voordeel dat uit die feiten is verkregen.
De rechtbank ontleent deze uitleg aan de tekst van de Memorie van Toelichting (nr. 3) bij de ontnemingswetgeving, onder "3.3. Het derde lid van artikel 36e", onder meer inhoudende dat "in gevallen waarin ... vervolgd en veroordeeld.""(9) (Zie hierboven onder punt 7.)
Deze gedachtegang komt op mij niet erg overtuigend over.(10) Indien men namelijk het woordje `ook' zou weglaten, zou het in de lezing van de rechtbank eveneens om andere strafbare feiten gaat dan die van het eerste en tweede lid. In deze opvatting heeft het woordje `ook' geen enkele betekenis.
12. Gelet op de hierboven geciteerde passages uit de memorie van toelichting is met art. 36e, derde lid, Sr beoogd een 'verstrekkende', ja zelfs 'drastische' maatregel in te voeren. Het ligt naar mijn mening in de lijn van deze bedoeling de toepasselijkheid van een dergelijke regeling niet te onderwerpen aan voorwaarden die het bereik daarvan (aanzienlijk) zouden beperken als die voorwaarden niet uitdrukkelijk beoogd zijn en geen waarborg bevatten tegen een ongerechtvaardigde voordeelsontneming. Immers, niet goed valt in te zien wat de ratio zou zijn van een eis dat in ieder geval met het grondfeit voordeel is behaald.(11) Enige kwantitatieve norm voor dat voordeel is er in ieder geval niet, zodat elk uit het grondfeit getrokken voordeel, hoe klein ook, al voldoende zou zijn.(12) Van een serieuze waarborg voor de veroordeelde is naar het mij voorkomt geen sprake. Dergelijke degelijke waarborgen zijn gelegen in de eis van een schuldigverklaring ter zake van een bepaald kaliber misdrijf; in een deugdelijk onderzoek naar aanwezigheid en omvang van wederrechtelijk verkregen voordeel; en in een overtuigende bewijsvoering daarvan. Bovendien onderscheidt de maatregel van het derde lid zich voor het overige van die van de eerste twee leden van art. 36e Sr juist door een lossere band tussen het feit waarvoor veroordeeld is en het (de) strafbare feit(en) waaruit het ontneembare voordeel is verkregen. Ook in dat licht ligt het niet voor de hand de band tussen het grondfeit en het wederrechtelijk voordeel voor de toepassing van het derde lid juist weer aan te halen, met als gevolg dat deze zelfs strakker zou worden dan bij de maatregel van het tweede lid, dat betrekking heeft op soortgelijke feiten (als het grondfeit) of op feiten van de vijfde geldboetecategorie(13).
13. Steun voor deze opvatting meen ik voorts te kunnen ontlenen aan art. 126f Sv. Het tweede lid van dat artikel schrijft voor dat de officier van justitie het strafrechtelijk financieel onderzoek sluit, indien de verdachte bij de einduitspraak terzake van het strafbare feit of het misdrijf, bedoeld in artikel 36e, eerste onderscheidenlijk derde lid, Sr niet wordt veroordeeld. Indien voor de toepassing van de maatregel van het derde lid de voorwaarde zou gelden dat het grondfeit zelf wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, dan was sluiting van het SFO - indien de daarmee beoogde ontneming alleen zou zijn gebaseerd op art. 36e lid 3 Sr - ook geïndiceerd geweest als geen wederrechtelijk voordeel door dat grondfeit valt aan te tonen. De ontnemingsmaatregel van het derde lid zou dan immers niet kunnen worden opgelegd, zodat ook voortzetting van het SFO dan zinloos zou zijn.
14. Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat in artikel 36e, derde lid, Sr niet de voorwaarde moet worden gelezen dat de veroordeelde uit het grondfeit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het woordje 'ook' heeft naar mijn mening slechts een stilistische betekenis. Het middel gaat uit van een andersluidende opvatting, zodat het faalt.
15. Het tweede middel bevat een zestal klachten betreffende de bewijsvoering.
16. De eerste drie klachten bepleiten dat het hof zonder nadere motivering niet had mogen aannemen dat het inbeslaggenomen geld (omgerekend f 1.292.000) verworven is met illegale activiteiten. Blijkens de nadere bewijsoverweging in de aanvulling verkort arrest heeft het hof aannemelijk geoordeeld dat verzoeker de hoeveelheid aangetroffen geld heeft verworven uit de handel in verdovende middelen.
De verklaring van de echtgenote van verzoeker dat zijn familie hen financieel ondersteunt, welke het hof eveneens tot het bewijs heeft gebezigd, is met dat oordeel niet in strijd. De hierop betrekking hebbende klacht faalt.
17. De klacht dat 's hofs oordeel niet te rijmen valt met de omstandigheid dat ook [de getuige] - degene met wie verzoeker onenigheid had op het moment van aanhouding(14) - de beschikking van de inhoud van de tas voor zich opeiste, faalt eveneens, nu deze omstandigheid niets afdoet aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel.
18. De klacht dat het oordeel niet te rijmen valt met een door [de getuige] afgelegde en door het hof in de hoofdzaak als bewijsmiddel 5 gebruikte verklaring, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu [de getuige] aldaar niet, zoals de klacht (in onderdeel 2.9) vermeldt, heeft verklaard dat het geld een ander toebehoorde, maar dat de tas bestemd was voor een ander.
19. Het hof kon voorts zonder in zijn motiveringsplicht tekort te schieten voorbijgaan aan de in de hoofdzaak tot het bewijs gebezigde verklaring van verzoeker dat de tas niet van hem maar van een landgenoot was. Door het verkort arrest van het hof in de hoofdzaak en de aanvulling daarop tot het bewijs te bezigen heeft het hof kennelijk niet meer of anders bedoeld in zijn bewijsconstructie te incorporeren dat verzoeker voor het grondfeit veroordeeld is. Mede in aanmerking genomen dat in de ontnemingszaak blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman van verzoeker overgelegde pleitnota niet het verweer is gevoerd dat het geld de verzoeker niet toebehoorde, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.
20. De vierde klacht dat de nadere bewijsoverweging in strijd is met bewijsmiddel 3, is in zoverre gegrond, dat in de bewijsoverweging is vermeld dat verzoeker en zijn echtgenote woonden op het adres [a-straat 1], terwijl uit de als bewijsmiddel 3 opgenomen verklaring van die echtgenote volgt dat zij op het adres [a-straat 2] woonden. Tot cassatie kan dit echter niet leiden, nu bewijsmiddel 4, inhoudende dat verzoeker in het bezit was van een sleutel van het pand [a-straat 1], 's hofs kennelijke oordeel dat aannemelijk is dat verzoeker toegang had tot het pand [a-straat 1] en dus betrokken was bij hetgeen zich daar afspeelde, zelfstandig kan dragen.
21. De vijfde klacht luidt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het hof de bewijsmiddelen 7, 7a, 7b en 8 redengevend heeft geacht voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders dan waar de klacht van uitgaat, heeft het hof de vermelde bewijsmiddelen niet gebezigd ter ondersteuning van zijn oordeel omtrent de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar ter ondersteuning van zijn kennelijke oordeel dat aannemelijk is dat verzoeker andere bronnen van inkomsten heeft gehad dan de in bewijsmiddel 3 genoemde, kort daarvoor stopgezette, uitkering. Dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is uitgekeerd in de vorm van geld dat uit Colombia is binnengekomen, van de familie van verzoeker, acht ik niet onmogelijk, maar dat doet er au fond niet toe. De klacht gaat derhalve uit van een onjuiste lezing van 's hofs uitspraak, zodat deze faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
22. De zesde klacht deelt het lot van de vijfde. De klacht gaat ervan uit dat het hof in het midden heeft gelaten of het in de sporttas aangetroffen geld aan verzoeker toebehoorde, terwijl het hof in de nadere bewijsoverweging aannemelijk heeft geoordeeld dat verzoeker dit geld heeft verworven uit de opbrengst in verdovende middelen.
23. Het tweede middel kan mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden uitspraak zou behoren te worden vernietigd.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In onderdeel 18 van mijn conclusie voor HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575, heb ik deze kwestie al aangestipt. In de onderhavige conclusie zal ik dit punt diepgaander bespreken.
2 TK, 1989-1990, nr. 21504, nrs. 1-2, blz. 3.
3 TK, 1989-1990, nr. 21504, nr. 3, blz. 12-13.
4 Handelingen TK 4 juni 1992, blz. 5217.
5 Handelingen TK 4 juni 1992, blz. 5226
6 Handelingen EK 8 december 1992, blz. 348 en 351.
7 Reijntjes houdt het er in zijn noot onder HR 14 september 1999, NJ 2000, 55 op dat de wetgever niet lijkt te hebben voorzien "dat alleen uit andere strafbare feiten voordeel zou kunnen zijn verworven".
8 Reijntjes t.a.p. spreekt van "de notoir verwarde wetsgeschiedenis"; Borgers merkt in zijn Tilburgse diss. (2001), De ontnemingsmaatregel, blz. 133-134, op "dat op dit onderdeel wederom blijkt dat de wetgever er niet in geslaagd is om de toepassing van de (ontnemingsmaatregel van art. 36e lid 3 Sr) op een rationele wijze vorm te geven."
9 Rb. Middelburg 15 juli 1998, JOW 1999, 9.
10 Vgl. Borgers t.a.p.: "De rechtbank gaat wellicht niet uit van de meest voor de hand liggende lezing van art. 36e lid 3 Sr, maar het resultaat is mijns inziens niet onbevredigend."
11 In gelijke zin Reijntjes en Borgers, t.a.p. Zie (iets anders): Van der Neut, in: Groenhuijsen e.a., Ontneming van voordeel in het strafrecht (1997), blz. 50; Keulen, in: Crimineel vermogen in het strafrecht (1999), blz. 77.
12 Vgl. Doorenbos, in: Witwassen en voordeelsontneming (1997), blz. 86.
13 In het in 1998 verschenen eindrapport van de door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum uitgevoerde evaluatie van de ontnemingswetgeving, getiteld 'Het vermogen te ontnemen', komt de vraag naar de betekenis van het woordje 'ook' niet ter sprake. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het naar aanleiding van dat rapport ontworpen wetsvoorstel op dit onderwerp ingaat. Het wetsvoorstel is inmiddels voor advies naar de Raad van State gezonden en zal bij indiening bij de Tweede Kamer openbaar worden gemaakt.
14 Uit de bewijsmiddelen volgt overigens niet dat de heren ruzie hadden: ze droegen ieder een hengsel van een zware tas en sloegen op de vlucht bij het zien van de politie.