Conclusie
Nr. 03471/00
Mr Jörg
Zitting: 23 oktober 2001
Conclusie inzake
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is bij vonnis van 3 december 1999 door de arrondissementsrechtbank te Rotterdam wegens zogenaamd drugsrunnen (overtreding van de Algemene Plaatselijke Verordening van Rotterdam) veroordeeld tot twee weken hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat twee klachten.
De eerste komt er, met een beroep op onder andere HR 26 november 1996, NJ 1997, 279, op neer, dat nu in de appèlakte een ander adres wordt vermeld dan het GBA-adres, verzoeker ook aan het adres uit de appèlakte had moeten worden opgeroepen. De Hoge Raad heeft echter al in HR 30 juni 1998, NJ 1998, 698 uitgemaakt dat de in 1997 geformuleerde regel niet van toepassing is wanneer de inschrijving op het GBA-adres heeft plaatsgevonden na het instellen van het hoger beroep, omdat de rechter er dan van kan uitgaan dat het in de appèlakte vermelde adres achterhaald is.
4. De tweede klacht luidt dat de oproeping voor de zitting in hoger beroep op 3 december 1999 niet is te beschouwen als een dagvaarding in hoger beroep in de zin van art. 412 Sv Pro, nu daarin niet is vermeld dat verzoeker terecht dient te staan ter zake in eerste aanleg tenlastegelegde feiten en evenmin naar de dagvaarding in eerste aanleg wordt verwezen.
5. Art 412, tweede lid, Sv schrijft voor dat een zaak in hoger beroep aanhangig wordt gemaakt door een dagvaarding of een oproeping (dat laatste sedert de wijziging van het artikel per 1 juni 1999) "ten einde terecht te staan ter zake van een of meer van de feiten hem in eerste aanleg telastegelegd". De strekking van deze bepaling is dat een verdachte weet waarvoor hij zich in appèl dient te verantwoorden. Om dat doel te bereiken is niet vereist dat de appèldagvaarding of de oproeping een uitgeschreven tenlastelegging van de verweten feiten bevat. Voldoende is - en dat is ook de praktijk - dat naar de inleidende dagvaarding wordt verwezen.
6. In het geval van verzoeker bevatte de eerste dagvaarding, voor de zitting van 13 augustus 1999, een dergelijke verwijzing. In de oproeping voor de daarop volgende zitting van 3 december 1999 ontbreekt die toevoeging, maar wel wordt vermeld dat het een zitting betreft waarop de nadere behandeling zal plaatsvinden van een tegen verzoeker aanhangige strafzaak waarin ter terechtzitting van 13 augustus 1999 het onderzoek werd geschorst.
7. Wanneer een verwijzing onvoldoende duidelijk is én de verdachte daardoor in zijn verdediging wordt geschaad, lijdt de appèldagvaarding aan nietigheid. Nu in deze zaak weliswaar een expliciete verwijzing naar de tenlastelegging in eerste aanleg ontbreekt, maar wél aan de hand van het parketnummer, dat gelijkluidend is aan het nummer van het in eerste aanleg op tegenspraak gewezen vonnis, voor verzoeker duidelijk kan zijn geworden op welke zaak de oproeping betrekking had, zie ik niet hoe verzoeker in zijn belang kan zijn geschaad. Het middel maakt overigens ook geen melding van dergelijke schade. Zie voor een vergelijkbaar geval HR 26 april 1994, DD 94.327.
8. Het middel faalt in beide onderdelen en kan met de aan art. 101a RO ontleende motivering worden afgedaan.
9. Het tweede middel klaagt erover dat voor het bewijs gebruik is gemaakt van een in een ambtsedig proces-verbaal opgenomen verklaring van verzoeker die zou zijn afgelegd zonder dat hem de cautie was gegeven.
10. Het middel roept het probleem op of een dergelijke klacht voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. Het is stellig zo dat een bewijsconstructie die mede is gebaseerd op de verklaring van een verdachte afgelegd ten overstaan van politiefunctionarissen terwijl vast staat dat hem voorafgaande aan zijn verhoor de cautie niet is gegeven, in cassatie met vrucht kan worden aangevallen, indien de verdachte in hoger beroep niet door een raadsman ter zijde werd gestaan en hij ter terechtzitting een andersluidende verklaring heeft afgelegd (cf. HR 26 juni 1979, NJ 1979, 567 m.nt. ThWvV). Onder die omstandigheden kleeft er een zó fundamenteel gebrek aan het bewijsmiddel, dat de rechter die over de feiten oordeelt deze verklaring niet zal mogen bezigen tot bewijs. Doet hij dit toch, dan zal zijn beslissing in cassatie sneuvelen, indien de bewijsconstructie het niet zonder de verklaring van de verdachte kan stellen.
11. Hiertegenover staat echter de categorie gevallen, waarin niet luce clarius is dat de cautie ten onrechte achterwege is gebleven. Die situatie zal zich vooral voordoen indien het dossier voeding geeft aan twijfel of van een verhoor in de zin van art. 29 Sv Pro sprake is. Voordat de vraag of de cautie (ten onrechte) achterwege is gebleven kan worden beantwoord dient eerst helderheid te ontstaan over de vraag of er van een zodanig verhoor sprake was. De jurisprudentie op art. 27 en Pro 29 Sv is hierbij weliswaar behulpzaam, maar kan niet verhinderen dat de feitenrechter na desgevraagd onderzoek te hebben verricht hierover een feitelijk oordeel dient te geven. Zonder een dergelijk feitelijk oordeel over een onduidelijke situatie (was er wel of geen sprake van een verhoor?) kan de cassatierechter niet controleren of het voorschrift van art. 29, tweede lid, Sv ten onrechte niet is nageleefd. Kortom, in deze categorie gevallen spreek ik mr Remmelink na, die in zijn conclusie voor HR 14 april 1981, NJ 1981, 400 m.nt. ThWvV de opvatting verdedigde dat (in het geval waarin de verdachte ter terechtzitting een verklaring met wezenlijk dezelfde strekking aflegt als bij de politie,) een verweer dat de cautie niet is gegeven niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. Mijn inziens geldt dit dus ook voor een cautieverweer dat eerst nog de feitelijke vaststelling behoeft dat van een verhoor sprake was.
12. In de onderhavige zaak vond de laatste feitelijke instantie bij verstek plaats, terwijl in eerste aanleg verzoeker zelf geen verweer omtrent de cautie heeft gevoerd. De juistheid van de stelling in het cassatiemiddel dat aan verzoeker de cautie had moeten worden gegeven is afhankelijk van de vaststelling of van een verhoor sprake was. Immers, art. 29 Sv Pro bevat een bij een verhoor van een verdachte door verhoorders in acht te nemen (waarschuwings)plicht. Of in casu de ongeüniformeerde verbalisanten vroegen naar de betrokkenheid van verzoeker bij een strafbaar feit (cf. HR 2 oktober 1979, NJ 1980, 243 m.nt. GEM), hetgeen bij positieve beantwoording tot de conclusie zou moeten leiden dat van een verhoor sprake was, dan wel naar zijn bereidheid om een strafbaar feit te begaan (hetgeen niet aanstonds onder een verhoor kan worden gerubriceerd), is nu juist iets dat op een daartoe strekkend verweer door de feitenrechter had moeten worden onderzocht en beslist.
Op de merites van het impliciet door de appèlrechter ingenomen standpunt dat niet van een verhoor in de zin van art. 29 Sv Pro sprake was, behoef ik dus niet meer in te gaan.
13. Omdat het tweede middel tardief is voorgesteld deelt het het lot van het eerste middel.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG