Conclusie
Rolnr. C00/180
Zitting 9 november 2001
Conclusie mr J. Spier inzake
de Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
tegen
Canon Benelux N.V.
(hierna: Canon Beneluxof Canon)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in rov. 1.1 t/m 1.10 van haar vonnis d.d. 5 augustus 1998; ook het Hof is van die feiten uitgegaan (rov. 1.1).
1.2 Het ministerie van Landbouw, natuurbeheer en visserij (hierna: het Ministerie) heeft op 26 juli 1997 de aanbesteding aangekondigd van een raamovereenkomst betreffende de huur, lease of koop, plaatsing/installatie en onderhoud, instructie, begeleiding en nazorg van fotokopieer- en printapparatuur (hierna: de Advertentie). Op deze aanbesteding is de Richtlijn Leveringen (93/36/EEG)(1) (hierna: de Richtlijn) van toepassing.
1.3 Naar aanleiding van deze Advertentie meldden zich negen gegadigden, waaronder Canon Benelux. Canon Europa N.V. heeft zich niet gemeld.
1.4 Bij brief van 10 september 1997 zijn zeven gegadigden, waaronder Canon Benelux, uitgenodigd een offerte uit te brengen. Daartoe kregen zij een bestek met toelichting waarin genoemde raamovereenkomst nader is omschreven.
1.5 In het bestek wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds het beschikbaar stellen van apparatuur voor het hoofdgebouw van het Ministerie en anderzijds het beschikbaar stellen van apparatuur aan door het Ministerie gesubsidieerde en/of bij het Ministerie in administratief beheer zijnde instellingen, inclusief de onder het Ministerie ressorterende productschappen (hierna tezamen: de Instellingen). De Instellingen zijn niet in het hoofdgebouw maar verspreid over het land gevestigd.
1.6 De raamovereenkomst heeft een looptijd van 60 maanden. Volgens de raamovereenkomst worden door het Ministerie opdrachten voor de levering van de apparatuur geplaatst bij ondernemingen waarmee de raamovereenkomst wordt gesloten. De Instellingen zijn, anders dan het Ministerie voor het hoofdgebouw, wel gerechtigd, maar niet verplicht om onder de raamovereenkomst opdrachten te plaatsen bij die ondernemingen.
1.7 In het bestek is vermeld dat het in het hoofdgebouw gaat om de levering van kopieerapparaten voor de productie van het gepognostiseerd volume van 27 miljoen kopieën per jaar, waarvan 19 miljoen op de centrale repro en 8 miljoen op ongeveer 40 gangcopiers, dat op jaarbasis 4 miljoen printen worden gemaakt en dat het geprognostiseerde volume exclusief het hoofdgebouw ongeveer 30 miljoen kopieën op jaarbasis bedraagt.
1.8 Bij brief van 15 oktober 1997 is aan de geselecteerde gegadigden informatie verstrekt over het tijdstip van opening van de aanbiedingen (27 oktober 1997 om 15:00 uur) en zijn de antwoorden toegezonden die op schriftelijke vragen naar aanleiding van het bestek waren gesteld.
1.9 Bij brief van 24 oktober 1997 heeft (de advocaat van) Canon Benelux aan het Ministerie meegedeeld dat er onvoldoende inzicht wordt geboden in de hoeveelheid kopieën, dat ondernemers die reeds overeenkomsten hebben afgesloten met het Ministerie bij de aanbesteding in een gunstiger positie zijn dan ondernemers, waaronder Canon Benelux, die zulke overeenkomsten niet hebben afgesloten, dat in strijd met de Richtlijn een vrijblijvende raamovereenkomst wordt gesloten en dat Canon Benelux om die redenen afziet van het doen van een inschrijving.
1.10 Bij brief van 18 december 1997 heeft (de advocaat van) Canon Benelux voor de goede orde benadrukt dat zij geen uitstel of afstel van de gunning vordert en dat de beslissing om al dan niet te gunnen aan het Ministerie is.
1.11 Nadat de offertes waren ingediend is het Ministerie overgestapt op de procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking omdat de geselecteerde inschrijvers in hun offertes op een groot aantal punten waren afgeweken van de in het bestek gestelde voorwaarden en condities. Vervolgens is de opdracht gegund aan twee leveranciers die reeds overeenkomsten "met het Ministerie" hadden.
2. Verloop van de procedure
2.1 Bij dagvaarding van 30 januari 1998 hebben Canon Benelux en Canon Europa (hierna tezamen eveneens aangeduid als Canon) de Staat in rechte betrokken.(2)
2.2 Canon heeft haar vordering gegrond op onrechtmatige daad.(3)
2.3 Canon heeft in de eerste plaats een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende - kort gezegd - dat de Instellingen gehouden zijn hun opdrachten te plaatsen in overeenstemming met de Richtlijn ongeacht of deze opdrachten worden geplaatst onder de raamovereenkomst. Tevens wordt gevorderd dat de Instellingen van deze verklaring voor recht in kennis worden gesteld. Daarnaast een verklaring voor recht inhoudende dat de aanbesteding van de raamovereenkomst niet voldoet aan de eisen van de Richtlijn, de Raamwet EG Voorschriften Aanbestedingen en het Besluit Overheidsaanbestedingen, omdat het object van de aanbesteding onvoldoende is bepaald en/of het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers onvoldoende in acht is genomen.
2.4 In de dagvaarding voert Canon aan dat de aanbesteding, voor zover het de Instellingen betreft, een "vrijblijvende raamovereenkomst" is. Daarmee wordt bedoeld een raamovereenkomst die op de aanbestedende dienst niet de verplichting legt om eventuele opdrachten bij de wederpartij bij de raamovereenkomst te plaatsen. Canon betoogt dat een dergelijke aanbesteding de aanbestedende dienst niet ontheft van de verplichting om concrete opdrachten alsnog aan te besteden indien die opdrachten overigens aanbestedingsplichtig zijn (onder 6).
2.5 Het Hof laat het antwoord op deze vraag uitdrukkelijk in het midden (rov. 5.3). Nu deze vraag in cassatie geen rol meer speelt, zal het procesverloop in zoverre niet worden weergegeven.
2.6.1 Daarnaast voert Canon aan dat het object van de aanbesteding onvoldoende bepaald is (onder 6). Het bestek geeft slechts aan dat het aantal af te nemen kopieën minimaal ongeveer 4 miljoen en maximaal ongeveer 40 miljoen zal bedragen. Niet gespecificeerd is hoe deze kopieën over de verschillende typen machines zullen worden verdeeld. Aldus is het, volgens Canon, niet mogelijk een concurrerende aanbieding te doen (onder 22). In een bij cve overgelegde brief van Canon aan haar raadsman (prod. 14) wordt dit nader uitgewerkt. Gewezen wordt op de grote bandbreedte van het bestek van de Staat (tussen 4 en 40 miljoen kopieën); deze staat aan het doen van een verantwoorde offerte in de weg.
2.6.2 Concurrenten van Canon, die voor de aanbesteding al aan het Ministerie leverden, verkeren, doordat zij uit eigen ervaring kunnen putten, hierdoor in een gunstiger positie (onder 23).
2.7 Tenslotte betoogt Canon dat "het Ministerie" onrechtmatig handelt jegens haar als het ingevolge de Richtlijn aanbestedingsplichtige opdrachten plaatst zonder de door de Richtlijn voorgeschreven procedures te volgen (onder 24).
2.8.1 Bij cve leggen Canon een brief van het Ministerie van 6 november 1997 over, waarin het Ministerie beaamt dat de op het moment van aanbesteding reeds aan het Ministerie leverende bedrijven " - wellicht - in een naar anderen toe bevoordeelde positie" verkeren (prod. 5).
2.8.2 Ook worden voorbeelden overgelegd van bestekken waarin, naar de mening van Canon, de hier bedoelde vraag wel voldoende was gespecificeerd (prod. 15).
2.9 De Staat voert in de eerste plaats ten verwere aan dat Canon geen, respectievelijk onvoldoende belang heeft bij haar vordering (cva onder 15-22).
2.10 Ten gronde heeft de Staat aangevoerd dat 4 offertes zijn ingediend (cva onder 36).
2.11 Daarnaast voert de Staat het verweer dat het onderwerp van de aanbesteding in voldoende mate is bepaald. Het is heel goed mogelijk, zoals ook is gebleken uit de ingediende offertes, om met de minimum- en maximumafname in de prijsvorming rekening te houden via een staffeling (onder 36). Tenslotte heeft de Staat betwist jegens Canon onrechtmatig te hebben gehandeld (onder 41)(4). De Staat bestrijdt dat Canon schade heeft geleden (onder 43).
2.12.1 Bij pleidooi heeft Canon haar stellingen nader uitgewerkt. De Instellingen vormen voor de onderhavige branche een belangrijke groep opdrachtgevers. Hun vraag naar printers en kopieën is ongeveer 10 maal zo groot als die van het "hoofdgebouw" (pleitnotitie mr Orobio de Castro onder 2.6).
2.12.2 Het Ministerie kón de vraag van Canon niet voldoende specificeren gezien de aard van een vrijblijvende raamovereenkomst: de Instellingen zijn volledig vrij om al dan niet van het arrangement gebruik te maken (onder 2.9). Canon wijst er op dat uit een door de Staat gepubliceerde advertentie valt op te maken dat geen van de inschrijvers dan ook aan de eisen van het bestek voldeed (onder 2.10).
2.13 Volgens Canon blijkt uit deze advertentie dat het Ministerie van de niet-openbare aanbestedingsprocedure is overgegaan op een procedure van gunning via onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking. Canon bestrijdt dat het Ministerie hiertoe gerechtigd was, nu laatstgenoemde procedure slechts in uitzonderlijke gevallen mag worden toegepast. In cassatie is in dit verband nog van belang haar stelling dat in de onderhandelingen "uiteindelijk prijzen, volumes en dergelijke (zijn) vastgelegd" (onder 2.11).
2.14 Bij pleidooi heeft de Staat aangevoerd dat, in antwoord op de vraag van één van de gegadigden naar aanleiding van het bestek, een overzicht van de Instellingen is verstrekt in de vorm van de betreffende pagina's (P1-P20) van de Staatsalmanak voor het Koninkrijk der Nederlanden voor 1998 (onder 29).(5)
2.15 In een ingesprongen alinea met afwijkende regelafstand (1) vraagt de Staat er nog aandacht voor dat de omstandigheid dat de binnengekomen aanbiedingen "niet passend bleken" en dat de daaropvolgende wijziging van de procedure "niets van doen (had) met de omvang van de opdracht of de onzekerheid daarover" (onder 33).
2.16 Bij vonnis van 5 augustus 1998 heeft de Rechtbank Canon in haar vorderingen bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk verklaard.
2.17 Canon is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na wijziging van eis bij appèldagvaarding vordert zij - kort gezegd - het volgende.
(A) Een verklaring voor recht dat de Instellingen, althans de Staat gehouden zijn/is bij de plaatsing van opdrachten die betreffen de levering van fotokopieer- en printapparatuur als bedoeld in de Advertentie, ten behoeve van de Instellingen, die ingevolge de aanbestedingsregelgeving moeten worden aanbesteed (hierna: Opdrachten), deze dienovereenkomstig aan te besteden, ongeacht of de opdrachten worden geplaatst onder de raamovereenkomst.
(B) De Staat te veroordelen bij het plaatsen van Opdrachten als onder A bedoeld de vigerende regels toe te passen, ongeacht of de Opdrachten worden geplaatst onder de raamovereenkomst.
(C) De Staat te verbieden Opdrachten die overeenkomstig de vigerende regels moeten worden aanbesteed, te plaatsen onder de raamovereenkomst.
(D) De Staat te verbieden er medewerking aan te verlenen dat Instellingen Opdrachten plaatsen onder de raamovereenkomst indien deze moeten worden aanbesteed.
(E) De Staat te veroordelen aan de Instellingen een brief te versturen inhoudende dat het hen niet is toegestaan Opdrachten te plaatsen onder de raamovereenkomst.
(F) De Staat te veroordelen tot vergoeden van de door Canon geleden schade nader op te maken bij staat.
2.18 In de mvg wijst Canon er op dat over de omvang van de aanbestede "vraag naar kopieën" onduidelijkheid is ontstaan. In het bestek worden de door de Rechtbank in haar feitenvaststelling opgenomen aantallen genoemd, terwijl in de toelichting bij de aanbesteding (prod. 3 bij cve) het aantal door de Instellingen af te nemen kopieën wordt geraamd op 40 miljoen in plaats van 30 miljoen; de pretense onduidelijkheid wordt vervolgens nader uitgewerkt (onder 4.5). Een marge van tussen de 0 en 40 miljoen kopieën per jaar voor de Instellingen is te ruim om een behoorlijke calculatie op te baseren.
2.19 Wat de door Canon geleden schade betreft, zet zij uiteen dat deze bestaat uit gederfde winst nu zij niet heeft kunnen meedingen naar de opdracht, subsidiair uit vermogensschade door het verlies van een kans en uit kosten gemaakt in verband met onderzoek naar de mogelijkheid een aanbieding te doen (blz. 15 onderaan/16).
2.20.1 Volgens de Staat is over het volume van de afname door de Instellingen alleen een ruime schatting verstrekt. Hij vervolgt aldus:
"Het is zeer wel mogelijk om met deze schattingen (?, JS) rekening te houden in de hoogte van de prijzen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een staffeling. Dit is ook gebleken uit de ingediende offertes. Dat appellanten niet op deze wijze wilden offreren, komt voor hun eigen rekening" (onder 73-74).
2.20.2 Bij pleidooi formuleert mr Hooijman het namens de Staat aldus:
"Tevens werd voor de prijsstelling de mogelijkheid van staffeling aangegeven" (pleitnotities onder 31).
Daaraan wordt toegevoegd
"De inschrijvers hebben niet geklaagd over moeilijkheden bij het indienen van een offerte. Ook heeft Canon geen schriftelijke vraag gesteld" (idem).
2.21 De Staat betwist andermaal dat Canon schade heeft geleden (mva onder 78).
2.22 Bij pleidooi heeft Canon nog aangedrongen dat zij zich uitdrukkelijk het recht voorbehield aanbesteding te vorderen "van opdrachten die in het vervolg op de Raamovereenkomst zouden worden gegund" toen zij zich uit de aanbestedingsprocedure terugtrok (pleitnota mr Orobio de Castro onder 2.13)
2.23 Bij arrest van 16 maart 2000 heeft het Hof 's-Gravenhage in de zaak tussen Canon Benelux en de Staat de vordering onder (B) (voor wat betreft de Instellingen die geen eigen rechtspersoonlijkheid bezitten) en die onder E (voor Instellingen die wél een eigen rechtspersoonlijkheid hebben), zomede vordering (F) toegewezen en de overige vorderingen afgewezen.
2.24 Het Hof memoreert in de eerste plaats waar de zaak om gaat. Hier is met name rov. 3.1 in fine van belang:
"(...) De ondernemingen aan wie het Ministerie de Raamovereenkomst gunt zijn verplicht de door de Instellingen geplaatste opdrachten te aanvaarden tegen de in de Raamovereenkomst neergelegde voorwaarden. De Instellingen zelf zijn echter niet verplicht opdrachten onder de Raamovereenkomst te plaatsen, zij zijn vrij fotokopieer- en printapparatuur van elders te betrekken".
2.25 De kern van het geschil is, naar 's Hofs oordeel, de vraag of de Instellingen Opdrachten die "op zich zelf" zouden moeten worden aanbesteed overeenkomstig de voorschriften van de Richtlijn, niet aldus behoeven te worden aanbesteed indien de Instellingen deze plaatsen onder de raamovereenkomst. Het Hof is van oordeel dat het gelijk hier aan de zijde van Canon ligt (rov. 5.2)
2.26.1 Het Hof laat in het midden in hoeverre het in het algemeen toelaatbaar is
"een raamovereenkomst aan te besteden op grond waarvan de aanbestedende dienst de vrijheid behoudt onder de reikwijdte van de raamovereenkomst vallende opdrachten elders aan te besteden."
2.26.2 Ook laat het Hof in het midden of
"in het algemeen aanbestedende diensten onder een in beginsel op hen rustende verplichting tot aanbesteding kunnen uitkomen, door zich aan te sluiten bij een bestaande, wel overeenkomstig de regels aanbestede raamovereenkomst waarbij zij weliswaar geen partij zijn maar waarin een derdenbeding is opgenomen dat hun het recht geeft om opdrachten onder die overeenkomst te plaatsen" (beide citaten rov. 5.3).
2.26.3 Het Hof is van oordeel dat een dergelijke gang van zaken
"er in ieder geval niet toe mag leiden dat het object van de aanbesteding onvoldoende is bepaald, waardoor de door de Richtlijn Leveringen beoogde transparantie en gelijke behandeling van inschrijvers bij de aanbesteding van overheidsopdrachten zouden worden doorkruist. Met name dreigt dan immers het gevaar dat bepaalde leveranciers, bijvoorbeeld uit hoofde van in het verleden verrichte leveringen, over meer informatie beschikken dan andere en aldus in strijd met de doelstellingen van de richtlijn in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere inschrijvers komen te verkeren" (rov. 5.3).
2.27 Volgens het Hof is het object van de aanbesteding in de zojuist bedoelde zin onvoldoende bepaald waar het de Instellingen betrof. Dit oordeel wordt als volgt uitgewerkt:
"De Instellingen variëren in omvang en zijn gevestigd op locaties die verspreid liggen over het land. Het hof acht aannemelijk dat (...) voor een verantwoorde inschrijving van essentieel belang is te weten op welke locaties de apparatuur moet worden geplaatst (en dus ook) onderhouden, welke hoeveelheden kopieën en prints op die locatie naar redelijke schatting worden gemaakt en hoe per locatie de verdeling tussen gangcopiers en een eventuele centrale kopieerafdeling is. Al deze informatie ontbreekt in het bestek ten aanzien van de Instellingen" (rov. 5.4).
2.28 Bedoeld gebrek aan informatie (de hoeveelheid kopieën, de locatie en de onderverdeling tussen gangcopiers en een eventuele centrale kopieerafdeling) kan naar het oordeel van het Hof niet worden ondervangen door het gebruik van een staffel "zoals de Staat heeft gesuggereerd" (rov. 5.5).
2.29 Het feit dat vier partijen hebben ingeschreven brengt het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof motiveert dat ("immers") door er op te wijzen dat zich daaronder twee leveranciers bevonden die voorheen reeds aan het Ministerie en de Instellingen leverden en die dus, "naar de Staat ook zelf mogelijk acht", uit dien hoofde over informatie beschikten die niet uit het bestek blijkt. Aan deze twee leveranciers is de opdracht uiteindelijk ook gegund. Het Hof wijst er nog op dat
"in ieder geval vaststaat dat geen van de inschrijvingen aan het bestek beantwoordde" (rov. 5.5).
2.30 Het argument van de Staat dat hij(6) niet over de bedoelde informatie beschikt, wordt door het Hof verworpen. Het bestek moet toereikende informatie bevatten met betrekking tot de derden te wier behoeve een aanbestedende dienst een derdenbeding als waarvan in deze procedure sprake is, overeenkomt. Indien de aanbestedende dienst niet over deze informatie beschikt en deze derden die informatie niet willen verstrekken, zal de aanbesteding niet tot gevolg hebben dat deze derden opdrachten die zij onder de raamovereenkomst willen plaatsen niet meer behoeven aan te besteden indien zij overigens aanbestedingsplichtig zijn (rov. 5.6).
2.31 Het Hof komt aldus tot de slotsom dat "de aanbesteding van de Raamovereenkomst" onrechtmatig was jegens Canon. Immers was de "opdracht in het bestek met onvoldoende bepaaldheid omschreven waar het de Instellingen betrof" (rov. 5.7).
2.32 Naar 's Hofs oordeel is de Staat "in beginsel" aansprakelijk voor de schade die Canon "door de onjuiste aanbestedingsprocedure" heeft geleden. In dat verband tekent het Hof aan dat de "mogelijkheid dat Canon schade heeft geleden niet valt uit te sluiten" (rov. 5.7).
2.33 De Staat is tijdig in cassatie gekomen. Canon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten waarna re- en dupliek is gevolgd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Men zou een ogenblik kunnen menen dat deze procedure in cassatie een principiële kwestie aansnijdt. Dat is evenwel niet het geval. De Staat bestrijdt 's Hofs hiervoor geciteerde oordeel in rov. 5.3 niet. Het arrest wordt, waar het de aanbestedingskwestie betreft, slechts bestookt met motiveringsklachten.
3.2 Der partijen wens om de principiële vraag buiten de discussie te houden, respecteer ik. Ik kom daarmee op de klachten ten gronde.
3.3.1 Het eerste onderdeel richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 5.4. Het Hof overwoog dat het object van aanbesteding onvoldoende bepaald was. Het onderdeel brengt daartegen in dat niet valt in te zien dat voor een verantwoorde inschrijving informatie over locaties van de Instellingen, hoeveelheden kopieën en prints per Instelling en een verdeling tussen gangcopiers en een eventuele centrale kopieerafdeling per Instelling van essentieel belang is.
3.3.2 Subsidiair wordt het Hof verweten dat in elk geval niet begrijpelijk is "hoe het enkele ontbreken van deze informatie in het bestek ten aanzien van de Instellingen beslissend zou zijn, wanneer en zolang ter zake, ter voorbereiding van de inschrijving, door [Canon] geen vragen naar aanleiding van het bestek zijn gesteld."
3.4 Volgens de geëerde steller van de s.t. voor Canon zou de onder 3.3.1 weergegeven klacht niet voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. (onder 5.4). Dat standpunt acht ik niet juist. Als 's Hofs gewraakte redenering inderdaad onbegrijpelijk zou zijn dan valt er weinig meer over te zeggen dan dat.
3.5 's Hofs gedachtegang is m.i. evenwel allerminst onbegrijpelijk. Canon heeft er in deze procedure - zeer kort samengevat - op gewezen dat een verantwoorde offerte onmogelijk was gezien de vele grote onzekerheden op het stuk van de mogelijke afname van de Instellingen. Het Hof heeft zich tot dat standpunt bekeerd.
3.6 De door het Hof gevolgde redenering van Canon komt op het volgende neer. Het maakt wezenlijk uit of een Instelling een groot of een klein aantal kopieën maakt. Wordt één of worden enkele kopieermachines door een of meer Instellingen onder de raamovereenkomst gebracht dan is mede van belang waar die Instellingen zijn gevestigd. Gaat het om één of meer Instellingen die ver uiteen liggen(7), of die ver afliggen van de plaats(en) waar Canon vestigingen of personeel heeft dan is uiteraard van grote betekenis vooraf te weten of het - huiselijk gezegd - de moeite loont om voor een scherpe prijs (die onontbeerlijk is om de inschrijving in de wacht te slepen) dergelijke Instellingen te bedienen.
3.7 Deze gedachtegang is volstrekt begrijpelijk. De klacht stuit reeds daarop af.
3.8 De Staat ziet er bovendien aan voorbij dat rov. 5.4 spreekt van onvoldoende bepaald zijn "in vorenbedoelde zin". Aldus wordt teruggegrepen op rov. 5.3. Daarin wordt in dit verband mede gewezen op het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
3.9 In het licht van 's Hofs vaststelling dat de twee leveranciers, die vóór de aanbesteding al aan het Ministerie en de Instellingen leverden, over informatie beschikten die niet uit het bestek blijkt (rov. 5.5) en van de gedingstukken,(8) is niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat al deze informatie in casu essentieel was in de door het Hof bedoelde zin. Dat deel van 's Hofs redenering wordt niet bestreden. Ook daarop loopt de klacht stuk.
3.10 Blijkens de s.t. van mrs Groen en Tjon Tjin Tai bedoelt de onder 3.3.2 weergegeven klacht erover te klagen dat het Hof niet op het desbetreffende verweer van de Staat heeft gerespondeerd.
3.11.1 Die klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat in het middel niet wordt aangegeven waar in de schriftelijke stukken een dergelijke stelling is betrokken. Zo'n verzuim kan niet bij s.t. worden hersteld. Immers moet de wederpartij op basis van de klachten zelf kunnen beoordelen of het zin heeft (vaak aanzienlijke) kosten voor het voeren van verweer te maken.
3.11.2 In een recente Borgers-brief over een conclusie waarin ik eenzelfde standpunt had betrokken(9), wordt tegen deze opvatting van leer getrokken. De betrokken cassatie-advocaat schrijft daarin:
"Ik vraag er aandacht voor dat de cassatie-advocaat van de eiser in cassatie bij het formuleren van de middelen een gerechtvaardigd belang kan hebben bij het behouden van enige bewegingsvrijheid. De strekking van een middel kan bij de toelichting daarom in bijzonderheden worden verduidelijkt."
3.11.3 Mijns inziens legt deze passage nauwkeurig de vinger op de wonde plek. Zou men zulks toestaan dan wordt aanvaard dat de verweerder uit de cassatiedagvaarding niet nauwkeurig kan opmaken welke bezwaren tegen het bestreden arrest worden aangevoerd en dat hij dus niet kan bepalen of het nuttig of nodig is om verweer te voeren. Zo'n stelsel strookt niet met art. 407 lid 2 Rv Pro. en staat, naar ik geneigd ben te menen, ook op gespannen voet met art. 6 EVRM Pro.
3.12 Ten overvloede: uit de in de s.t. genoemde eerste vindplaats (cva onder 5 en meer in het bijzonder de daar genoemde prod. 2) blijkt dat inhoudelijke beoordeling de Staat niet zou kunnen baten. Deze productie behelst een notitie van een medewerker van de Staat (mr van Romburgh) die gewaagt van een telefoongesprek waarin Canon "op of omstreeks 15 oktober 1997"(10) nadere informatie vroeg over "de verdeling van het copieervolume over de diverse apparatuur".(11) Mr Van Romburgh gaf als antwoord die informatie niet te hebben. Ook het Hof heeft vastgesteld dat de Staat de desbetreffende informatie niet had (rov. 5.6). Naleving van de door de Staat gepropageerde onderzoekplicht zou derhalve goede zin hebben gemist. Tegen die achtergrond behoefde het Hof op deze kwestie niet in te gaan.
3.13 De Staat dringt nog aan dat aanbesteding een hachelijke zaak zou worden wanneer van een leverancier niet mag worden verwacht "dat hij aangeeft waar het aan schort" (s.t. onder 3.5). Met die stellingname ben ik het op zich wel eens. Zou het Hof een zo algemeen geformuleerd oordeel hebben gegeven dan zou dat m.i. rechtens onjuist zijn geweest.(12) Dat is evenwel niet het geval. Het Hof heeft zich begrijpelijkerwijs beperkt tot de onderhavige zaak. Deze is - naar valt te hopen - zo specieus dat er voor de Staat weinig precedentwerking van is te vrezen.
3.14 Voorzover de s.t. nog meer of andere klachten vertolkt, behoeven deze geen bespreking omdat ze in het onderdeel niet zijn te lezen.
3.15.1 Onderdeel 2 behelst twee motiveringsklachten. Het richt zich in de eerste plaats tegen rov. 5.5, waar het Hof heeft geoordeeld dat het gebrek aan informatie ten aanzien van de Instellingen niet kan worden ondervangen door een staffel.
3.15.2 Onbegrijpelijk zou voorts zijn dat de stelling van de Staat dat vier partijen wel hebben ingeschreven het Hof niet tot een ander oordeel brengt, waaraan niet kan afdoen dat vaststaat dat over de kwaliteit van de inschrijvingen geen mededelingen zijn gedaan en dat geen van de inschrijvingen aan het bestek beantwoordde.
3.16 Voorzover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, faalt het.
3.17 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat sprake was van zoveel onzekerheden en een zo grote hoeveelheid mogelijke combinaties (in aantal printers, kopieën en locaties)(13) dat een staffel geen oplossing kon bieden.(14) Dat oordeel is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet.
3.18.1 Hier komt nog het volgende bij. In § 6 onder 5 van het bestek is te lezen:
"Er dienen standaardprijzen te worden afgegeven die gelden voor alle af te sluiten contracten binnen de raamovereenkomst".
3.18.2 Voorzover deze bepaling al zou kunnen worden misverstaan, neemt lid 7 alle twijfel weg:
"Om optimaal gebruik te kunnen maken van de schaalvoordelen die het afsluiten van een raamovereenkomst biedt, is het volume niet gebaseerd op het volume per budgethouder maar op het volume van alle binnen de raamovereenkomst afgenomen kopieën. De kopieprijs is gerelateerd aan het volume dat is gebaseerd op alle kopieën die binnen de raamovereenkomst afgenomen worden."
3.18.3 Verderop wordt bepaald dat ook voor huurapparatuur "vaste prjzen" gelden.
3.18.4 De betrokken paragraaf mondt uit in de volgende passage:
"Voor de kopieprijzen dient volgens een door de leverancier te specificeren staffel, staffelkorting te worden aangegeven."
Hierop volgt een "staatje" waarop onder het hoofdje "Volumes per jaar" staat: meer dan(15) 8.000.000.
3.18.5 De Staat(16) (en in zijn voetspoor mr Asser(17)) leidt hieruit kennelijk af dat het bestek staffels toestond. Nog daargelaten dat dit in elk geval niet geldt voor de kopieerapparatuur, komt het mij voor dat een staffel in de door de Staat bedoelde zin (te weten gerelateerd aan het aantal kopieën en de locatie) niet door het bestek wordt toegestaan. Zowel het aantal van 8.000.000 als het begrip "staffelkorting" wijzen onmiskenbaar op een staffel voor zéér grote aantallen. Daarvan is luce clarius geen sprake bij talloze locaties.
3.19 Zelfs als juist zou zijn, hetgeen de Staat suggereert (rov. 5.5, in zoverre in cassatie expliciet niet bestreden(18)) maar niet stelt,(19) dat hij Canon heeft aangegeven dat zij een staffelmethode zou kunnen hanteren, zou hem dat niet kunnen baten. Naast de zojuist onder 3.6 genoemde praktische onmogelijkheid stond het de Staat en Canon niet vrij om op basis van een onderlinge afspraak van het bestek af te wijken.
3.20 De onder 3.15.2 genoemde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waarom een en ander onbegrijpelijk zou zijn, hetgeen allerminst aanstonds in het oog springt.
3.21 Hierbij valt zo nodig te bedenken dat de Staat geen concrete mededelingen heeft willen doen over de vraag waarom geen van de inschrijvingen aan het bestek voldeed, zoals het Hof - enigszins anders geformuleerd - in cassatie niet bestreden aanneemt (rov. 5.5 in fine). Bij die stand van zaken kan de Staat er niet met vrucht over klagen dat de rechter aanneemt, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan, dat zulks mede met de hier bedoelde problematiek van doen had.(20) Het vermoeden dat de moeilijkheden (mede) verband hielden met de door Canon breed uitgemeten onzekerheden brengt het Hof tot uitdrukking door erop te wijzen dat gunning heeft plaatsgevonden aan twee bedrijven die uit hoofde van eerdere eigen ervaringen wél over die informatie beschikten. Deze redenering acht ik zeer wel begrijpelijk.
3.22 Het derde onderdeel keert zich tegen rov. 5.6 met de klacht dat zij niet alleen onbegrijpelijk is in het licht van de voorgaande onderdelen maar ook omdat niet blijkt op grond waarvan het Hof tot de slotsom komt dat "bedoelde derden, indien de informatie naar aanleiding van het bestek zou zijn gevraagd, die informatie niet aan de belanghebbende zouden hebben willen verstrekken."
3.23 Het onderdeel bevat in de eerste plaats een klacht die voortborduurt op hetgeen hiervoor reeds werd besproken. Daarop behoeft niet meer afzonderlijk te worden ingegaan.
3.24.1 Voor het overige kan het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft hooguit overwogen dat bedoelde derden (de Instellingen) de informatie niet aan de aanbestedende dienst wilden verstrekken. Hooguit, want de desbetreffende volzin wordt ingeluid met "Indien". In de bestreden rov. is niets te vinden over hetgeen de "derden" zouden hebben gedaan indien zij een vraag als in het onderdeel bedoeld zouden hebben gekregen.
3.24.2 Eerlijkheidshalve: het ligt in de rede dat de Instellingen de vraag niet zouden hebben willen beantwoorden. Het mag hoogst onaannemelijk heten dat staatsinstellingen niet aan de Staat (of een ministerie) maar wel aan zijn (beoogde) leveranciers "bedrijfs"informatie willen prijsgeven. Zou het Hof hebben geoordeeld als in het onderdeel weergegeven, dan zou dat oordeel zeker niet onbegrijpelijk zijn geweest.(21)
3.25 Onderdeel vier tenslotte klaagt erover dat het Hof in rov. 5.7 ten onrechte heeft aangenomen dat de Staat in beginsel jegens Canon aansprakelijk is voor de schade die Canon door de onjuiste aanbestedingsprocedure heeft geleden. Voor die aansprakelijkheid is, aldus het onderdeel, niet reeds voldoende dat de mogelijkheid niet valt uit te sluiten dat Canon schade heeft geleden. Vastgesteld moet ten minste worden dat aannemelijk is dat Canon schade heeft geleden.
3.26 Alvorens te komen tot een inhoudelijke bespreking van deze klacht lijkt goed het volgende voorop te stellen. Zoals blijkt uit het onder 2 geschetste procesverloop heeft de Staat in prima zijn kaarten vooral gezet op de ontvankelijkheid. De Rechtbank heeft hem daarin gevolgd, wat er van dat oordeel ook zij. In appèl heeft Canon, die - naar ik begrijp - aanvankelijk geen schadevergoeding had willen vorderen, eieren voor haar geld gekozen; zij heeft dat alsnog gedaan om het ontvankelijkheidsverweer (dat bij de Rechtbank gehoor had gevonden) te omzeilen. Vervolgens hebben beide partijen in essentie gedebatteerd over de kernvraag (de aansprakelijkheid). Canon heeft haar schade gesteld en summierlijk uitgewerkt.(22) De Staat heeft bestreden dat Canon schade heeft geleden.
3.27 Het Hof heeft aangenomen en m.i. wordt tevergeefs bestreden dat de Staat onrechtmatig jegens Canon heeft gehandeld. Mede in het licht van het kleine aantal resterende inschrijvers is op voorhand bepaaldelijk aannemelijk dat Canon ten minste enige schade heeft geleden. Bij een onregelmatige aanbestedingsprocedure zal, in elk geval in een situatie als de onderhavige, moeten worden aangenomen dat de rechter, zo hij niet kan bepalen of Canon de opdracht zou zijn gegund bij regelmatige aanbesteding, de kans mag bepalen dat zulks zou zijn geschied.(23)(24)
3.28 Zulks brengt mee dat de klacht belang mist omdat na een eventuele verwijzing tot geen ander oordeel kan worden gekomen dan dat aan het door de Staat geponeerde criterium is voldaan.
3.29 Leest men het arrest enigszins vrijmoedig dan heeft het Hof dat criterium ook willen hanteren. Het heeft zijn bedoeling slechts enigszins ongelukkig geformuleerd.
3.30 Voor de goede orde stip ik nog aan dat de Staat terecht aanvoert dat het door het Hof geformuleerde criterium, indien letterlijk genomen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de PG van art. 612 Rv Pro. valt op te maken dat het aankomt op de vraag of "de mogelijkheid van schade aannemelijk is".(25) Ook in recente rechtspraak wordt dit criterium genoemd.(26)
3.31 Op hetgeen door de Staat in de s.t. onder 3.12 te berde wordt gebracht kan, zo nodig, in de schadestaatprocedure worden ingegaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 S&J nr 131 (1995), blz. 240 e.v. De Richtlijn is aangepast aan de Agreement on Government Procurement bij Richtlijn 97/52/EG.
2 Canon Europa is in appèl niet-ontvankelijk verklaard; zij is in cassatie geen partij meer.
3 Inleidende dagvaarding onder 24; pleitnota in appèl van mr Orobio de Castro namens Canon c.s. onder 3.3.
4 De nadere uitwerking van dit standpunt speelt in cassatie geen rol.
5 Canon bevestigt bij cvd in cassatie dat het gaat om een opsomming van alle in de Staatsalmanak genoemde instellingen en productschappen (onder 3).
6 Het Hof spreekt van "zij". Dat is minder juist maar zinkt in het niet bij het aanduiden van onzijdige woorden met "zij en "haar" zoals Canon bij herhaling (overeenkomstig de huidige mode) in feitelijke aanleg deed.
7 Als gezegd heeft de Staat verwezen naar de Staatsalmanak (2.14). Uit de versie 2001 (§ O) maak ik op dat het onder veel meer gaat om Groningen, Deventer, Dordrecht, Kerkrade, Posterholt, Helmond, Wageningen en Hoorn.
8 Zie de brief van Canon aan haar advocaat van 13 november 1997 (zie in de tekst onder 2.6.1).
9 Rolnr C00/101.
10 In het bestek (blz. 12) is gewezen op de mogelijkheid tot zes dagen voor het verstrijken van de termijn voor inschrijving (27 oktober 1997) schriftelijk vragen te stellen naar aanleiding van het bestek; vgl. art. 11 lid 5 Richtlijn Pro (in het bestek wordt abusievelijk verwezen naar de bepaling voor openbare procedures).
11 Ook overigens heeft Canon aan de bel getrokken; zie s.t. mr Asser onder 5.7.
12 Terzijde: het middel formuleert geen rechtsklacht.
13 Zie hiervoor onder 3.6.
14 Hetgeen de s.t. op dit punt te berde brengt onder 3.7 is tardief. Het gaat om een novum en daarvoor is in cassatie geen plaats.
15 In een teken dat ik met behulp van mijn computerkennis niet kan reproduceren.
16 Bij pleidooi in appèl is, zonder nadere toelichting, naar de betrokken pagina van het bestek verwezen (onder 31).
17 Dupliek onder 4.
18 Immers neemt het onderdeel 's Hofs formulering over.
19 Zie het citaat onder 2.20.2. Wanneer, hoe en aan wie een en ander zou zijn "aangegeven" blijft geheel in het vage. Ook de stelling die onder 2.20.1 is geciteerd is - vermoedelijk bewust - vaag en onduidelijk; dat geldt met name voor de cruciale tweede volzin. Wat wil de Staat zeggen? Dat andere inschrijvers een staffelmethode hebben gebruikt? De stelling zou zo relevant zijn dat verwacht had mogen worden dat de Staat zulks eerder en met name ook gedetailleerder zou hebben uiteengezet.
20 Vgl. hiervoor 2.13 en 2.15.
21 Overigens kan ik mij geheel vinden in de s.t. van mr Asser onder 5.16.
22 Mvg blz. 15/16 en pleitnota in appèl blz. 14. Anders dan de Staat doet aanvoeren (s.t onder 3.11) is die uiteenzetting m.i. niet té summier.
23 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 PAS rov. 5.2; HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456; Asser-Hartkamp I (2000) nr 434c; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief) (2000) nr 201; Schadevergoeding (Lindenbergh) art. 96 aant Pro. 135 en vooral, ook met een schat aan rechtsvergelijkende gegevens, A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband blz. 107-254. Vgl. Verbintenissenrecht II (Van Boom) aant. 41.9.6.
24 Ik ben geneigd te denken dat de schade niet erg groot zal zijn omdat 1) de waarde van het misgelopen contract (volgens de Staat) relatief beperkt is, 2) moet worden uitgegaan van een kans en 3) Canon volgens eigen opgave scherp wilde calculeren hetgeen allicht ten koste van haar winstmarge gaat. Als partijen die kwestie niet in der minne kunnen regelen is dat uiteindelijk aan de rechter.
25 PG Inv. boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering c.a. blz. 269 en daar genoemde oude rechtspraak.
26 Zie bijvoorbeeld HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 PAS rov. 3.5; zie nader Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 42.