Conclusie
Nr. 01989/00
Mr Machielse
Zitting: 13 november 2001
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 3 september 1999 is verzoeker door het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het hem onder 1. primair, subsidiair en meer subsidiair, 3. primair en 5. primair tenlastegelegde en veroordeeld ter zake van 3. subsidiair "met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" en 5. subsidiair "met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" tot een gevangenisstraf van vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van tweehonderdentien uren in plaats van vijf maanden gevangenisstraf. Voorts is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van tienduizend gulden en is aan verzoeker de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat, subsidiair honderd dagen hechtenis, waarbij is bepaald dat voldoening aan de ene betalingsverplichting de ander doet vervallen.(1)
2. Namens verzoeker heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Doetinchem, één middel van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep richt zich niet tegen de gegeven vrijspraken. Daarnaast is namens de benadeelde partij een schriftuur ingediend, die echter geen middel over een rechtspunt hetwelk uitsluitend haar vordering betreft bevat, zodat deze schriftuur verder buiten beschouwing dient te worden gelaten.
3.1. Het middel komt op tegen de bewezenverklaring door het hof dat verzoeker "wist dat [dat slachtoffer] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens leed dat [dat slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden". Zowel onder 3 (art. 243 Sr) als onder 5 (art. 247 Sr) is zulks ten laste van verzoeker bewezenverklaard.
3.2. De steller van het middel wijst erop dat er ten aanzien van dit onderdeel van de bewezenverklaringen slechts één bewijsmiddel in de aanvulling op het verkorte arrest is opgenomen, namelijk de verklaring van verzoeker zelf (bewijsmiddel 5, AM), voor zover inhoudende: "[Het slachtoffer] [[...], het slachtoffer, AM] was op sommige punten geestelijk op een leeftijd van een jaar of 14/15." De steller van het middel betwist daarbij dat verzoeker met "sommige punten" heeft gedoeld op de seksuele weerbaarheid van het slachtoffer en dat het hof die verklaring derhalve heeft gedenatureerd.
3.3. Hoewel de steller van het middel dat arrest in zijn schriftuur niet noemt, lijkt hij het oog te hebben op HR NJ 1997, 600. In dat arrest is door Uw Raad beslist dat de enkele verklaring van de verdachte dat "hij wist dat deze vrouw een beetje achterlijk was" onvoldoende is om tot het bewijs te komen dat verdachte wetenschap had van de geestestoestand als bedoeld in artikel 243 Sr, en, zo voeg ik daaraan toe, ook in artikel 247 Sr. Die geestestoestand is in beide artikelen omschreven als "zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens (..) dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden."
3.4. De aanvulling op het verkorte arrest bevat, voor zover hier van belang, als bewijsmiddel naast de verklaring van verzoeker een rapport van de Sociaal Pedagogische Dienst Oost Gelderland, opgesteld door H. Kleinpenning. De letterlijke tekst van dat schrijven luidt:
"Ten aanzien van [slachtoffers] persoonlijkheid wil ik vermelden dat bij [het slachtoffer] in het verleden een intelligentie-onderzoek heeft plaatsgevonden. Zij scoorde hier een IQ van ongeveer 55-60, hetgeen inhoudt dat zij functioneert op een kalenderleeftijd van een kind van ongeveer 8 jaar. Als karaktereigenschappen wordt beschreven: "teruggetrokken, beïnvloedbaar".
Naar mijn mening zijn bovenvermelde psychologische conclusies meer dan juist en ik heb [het slachtoffer] ervaren als iemand met weinig/geen zelfreflectie, weinig, niet assertief en slachtoffer van een onbeschreven overwichtssituatie."
Hieruit heeft het Gerechtshof kunnen afleiden dat het slachtoffer bijzonder kwetsbaar was en dat haar geestestoestand voldeed aan de eisen die de artikelen 243 en 247 Sr stellen. Die bepalingen eisen, zoals mijn voormalig ambtgenoot mr Van Dorst in zijn conclusie voor HR NJ 1997, 600 formuleerde, een stoornis die aan een vrije seksuele wilsvorming of -uiting in de weg staat. Hoewel de in die conclusie besproken wetsgeschiedenis houvast geeft voor het standpunt dat de handicap van een zwaar kaliber moet zijn(2), zijn er anderzijds ook aanknopingspunten voor de uitleg dat de strafrechtelijke bescherming van art. 243 Sr zich reeds uitstrekt tot "door hun psychische gesteldheid kwetsbare personen" die onvolkomen in staat zijn hun wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden.(3) Dat [het slachtoffer] aan die kwalifikatie voldeed blijkt voldoende uit het rapport.
3.5. Het hof heeft klaarblijkelijk de uitlating van verzoeker dat hij wist, dat [het slachtoffer] op sommige punten geestelijk op een leeftijd van een jaar of 14/15 was, aldus uitgelegd dat verzoeker ook heeft beseft dat het slachtoffer leed aan een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens als in art. 243 en 247 Sr bedoeld. De steller van het middel betoogt dat het hof de woorden van verzoeker uit hun context heeft gelicht waardoor aan deze woorden een andere betekenis is gehecht dan daaraan toekwam. Ik meen evenwel dat het hof het gewraakte deel van de verklaring van verzoeker niet heeft gedenatureerd, hetgeen juist kan blijken uit de in de toelichting op het middel gereleveerde context. De toelichting op het middel citeert uitvoerig de verklaring van verzoeker waaruit de bedoelde zinsnede afkomstig is. In die verklaring stipt verzoeker nu juist aan dat het seksuele gedrag van het slachtoffer in zijn ogen niet normaal was. Tevens vermeldt verzoeker in zijn verklaring dat de stiefvader van het slachtoffer hem heeft verteld dat [het slachtoffer] "niet helemaal goed was. Hij vertelde dat [het slachtoffer] de jongens versierde in plaats van andersom."
Het hof heeft de verklaring van verzoeker klaarblijkelijk aldus verstaan dat aan verzoeker bleek dat [het slachtoffer] geestelijk op kinderlijk niveau acteerde, gelet op de manier waarop zij met jongens omging. [Slachtoffers] achterstand had dus, volgens 's hofs uitleg van verzoekers verklaring, een duidelijke impact op haar seksuele gedrag. Haar houding tegenover seksualiteit oversteeg volgens verzoeker niet het niveau dat men van een 14 à 15-jarige mag verwachten. In dat licht beschouwd heeft het hof, door op te nemen dat verzoeker wist dat het slachtoffer "op sommige punten niet helemaal goed was", aan zijn verklaring geen geheel andere betekenis gegeven dan dat verzoeker deze - blijkens de context - bedoeld moet hebben.(4)
Seksuele handelingen met jeugdigen van die leeftijd, gepleegd door iemand van verzoekers leeftijd, leveren - nog eens in aanmerking genomen het overwicht dat verzoeker op het slachtoffer had - zonder meer het misdrijf van art. 245 Sr op. Ik vermag niet in te zien waarom de mentaal gehandicapte die functioneert op het niveau van de jeugdige van 14 à 15 jaar beduidend minder beschermd zou behoeven te worden dan de jeugdige van die kalenderleeftijd. De dader behoeft immers niet eens opzet te hebben op de kalenderleeftijd van de jeugdige. De dader die wel weet dat een ander door een geestelijke handicap op hetzelfde rijpingsniveau acteert behoort evenmin vrijuit te gaan.(5)
3.9. Het middel faalt.
4. Ambtshalve maak ik nog gewag van de omstandigheid dat in deze zaak het cassatieberoep is ingesteld op 14 september 1999 en de zaak voor het eerst ter terechtzitting van Uw Raad is behandeld op 2 oktober 2001, hetgeen tot gevolg heeft dat een uitspraak in deze zaak niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep valt te verwachten. Dat brengt mee dat de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden, in aanmerking genomen dat geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die dit tijdsverloop zouden kunnen rechtvaardigen.(6) Dit moet leiden tot strafvermindering.
6. Nu ik ambtshalve geen andere gronden tot cassatie dan bovengenoemde heb aangetroffen, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de opgelegde straf en overigens tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Aan 's hofs oordeel was niet de door de rechtbank gegeven vrijspraak van de feiten 2 en 4 onderworpen.
2 Zo spreekt de Minister van justitie in dit verband van "nagenoeg geheel weerloos zijn"; Kamerstukken II, 1990-1991, 20 930, nr. 13, p. 4.
3 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 6 tot en met 8.
4 Vgl. Corstens Handboek, 3e druk, pag. 624.
5 Verschil is natuurlijk wel dat in de regel wel voor iedereen duidelijk is dat het gaat om een jeugdige, terwijl een mentale handicap niet met fysieke kenmerken gepaard behoeft te gaan. Vandaar dat een zekere subjectieve eis in het laatste geval wel aan de dader mag worden gesteld. Maar voorwaardelijk opzet moet voldoende zijn. Zo ook NLR aant. 5 bij art. 243 Sr.
6 Vgl. HR NJ 2000, 721, m.nt. JdH.