Conclusie
Nr. 03955/00
Mr Machielse
Zitting 13 november 2001
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 7 september 2000 voor het misdrijf van art.243 Sr veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende honderdveertig uren.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr M.J. Smit, advocaat te Dordrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. De steller van het middel betoogt dat de bewijsvoering in het arrest van het gerechtshof onvoldoende is omdat daaruit niet kan blijken dat de psychische stoornis van [het slachtoffer] zodanig ernstig was dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil te bepalen of weerstand te bieden. Daartoe doet de steller van het middel onder meer een beroep op de wetsgeschiedenis.
3.2. Tot het van kracht worden van de wet van 9 oktober 1991 (Stb. 519), die een ingrijpende revisie van de zedendelicten meebracht, sprak art.243 Sr slechts van "bewusteloosheid of onmacht". De Hoge Raad leerde dat de wetgever met de term "onmacht" slechts het oog heeft gehad op een toestand van fysieke weerloosheid die zijn oorzaak vindt in een bij het slachtoffer zelf bestaand onvermogen tot handelen.(1) Deze uitleg legde een hiaat bloot in de bescherming van diegenen die niet fysiek maar geestelijk weerloos waren. De Memorie van toelichting geeft de volgende uitleg:
Onder onmacht wordt alleen verstaan lichamelijke onmacht. In het oorspronkelijke ontwerp van de artikelen 243 en 247 was ook krankzinnigheid opgenomen, doch op grond van medisch advies er weer uit geschrapt. De Commissie-Melai adviseerde om de in de artikelen 243 en 247 gegeven bescherming van fysiek weerlozen uit te breiden tot personen wier psychische aandoening zo ernstig is dat een seksuele benadering geheel buiten hen om zal gaan. Dit voorstel werd over het algemeen goed ontvangen. Ook ik ben van oordeel dat het ontbreken in het strafrecht van bescherming van personen die in het maatschappelijk verkeer zo kwetsbaar zijn als de hier bedoelde categorie een ernstige leemte vormt.
Maar daar liet de minister het niet bij. Naast de psychisch of fysiek weerlozen behoren ook anderen beschermd te worden tegen hun eigen kwetsbaarheid. Ik citeer;
Er bestaat echter nog een leemte die enkele jaren geleden aan het licht is getreden. Seksueel misbruik van personen die zestien jaar of ouder zijn, zonder dat daarbij enige vorm van dwang aantoonbaar is, is niet strafbaar indien zij niet in een inrichting zijn opgenomen, en, indien zij wel in een inrichting zijn opgenomen, wanneer het feit wordt gepleegd door een niet in die inrichting werkzame dader.
Men heeft wel getracht op deze feiten artikel 248ter toepasselijk te verklaren. Ervan afgezien dat het zeer de vraag is of artikel 248ter - dat naar zijn wetsgeschiedenis en redactie een heel specifieke reikwijdte heeft - wel op die feiten van toepassing kan zijn, stuit een vervolging af op het aan artikel 248ter verbonden klachtenvereiste. Voor het indienen van een rechtsgeldige klacht als uiting van de wil van het slachtoffer dat het feit wordt vervolgd, moet worden verondersteld dat de klager in staat is de draagwijdte van zijn of haar handelen te overzien. Wanneer de geestelijke vermogens van het slachtoffer onvolkomen zijn, kan aan die eis niet worden voldaan. De indiening van een klacht namens het slachtoffer stuitte in het verleden af op de bepaling van artikel 64, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, die, wanneer het slachtoffer de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt, deze bij uitsluiting bevoegd verklaart om de klacht in te dienen.
Bij wet van 27 februari 1985 (Stb. 115) werden de artikelen 64 e.v. W.v.Sr. inmiddels gewijzigd, zodat als artikel 248ter voor deze gevallen van toepassing zou zijn, de wettelijke vertegenwoordiger rechtsgeldig een klacht kan indienen. Daar artikel 248ter alleen betrekking heeft op minderjarigen blijven door hun psychische gesteldheid kwetsbare personen, die ouder zijn dan achttien jaar (tot 1 januari 1988: eenentwintig jaar), zonder bescherming.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens constateerde deze leemte ook in zijn arrest van 26 maart 1985 in de zaak X en Y tegen Nederland. Het Hof was van mening dat personen als hier bedoeld beschermd dienden te worden door het strafrecht.
Gezien het bovenstaande dienen zowel art. 243 als artikel 247 te worden aangevuld. Voorgesteld wordt in beide artikelen voor <<onmacht>> in te voegen <<lichamelijke>> en daarna in te voegen <<dan wel een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens lijdt dat hij (in artikel 243: zij) niet of onvolkomen in staat is zijn/ haar wil daaromtrent (de ontucht) te bepalen of kenbaar te maken of daartegen (tegen de ontucht)weerstand te bieden>>. Door de Commissie-Melai werd voorgesteld te spreken van psychische stoornis. Ik geef er de voorkeur aan aan te sluiten bij de terminologie van artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht zoals dat luidt sinds de hiervoor vermelde wijziging van 1985.(2)
3.3. Art.243 Sr is dus ook van toepassing op "door hun psychische gesteldheid kwetsbare personen" die onvolkomen in staat zijn hun wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden. Dat de psychische stoornis zodanig ernstig moet zijn "dat zij de wilsbepaling, de wilsuiting en het weerstandsvermogen van het slachtoffer ten aanzien van de seksuele handeling in zeer ernstige mate frustreert" vermag ik op grond van de wetsgeschiedenis niet in te zien. Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is naar mijn mening voor zo een opvatting geen steun te vinden. De Hoge Raad heeft beslist dat art.243 Sr ook van toepassing is wanneer het slachtoffer wegens een psychische handicap labiel, zeer beïnvloedbaar en kwetsbaar is en daarom is opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis.(3)
3.4. De BGH legt de verwante bepaling in het StGB, § 179 I Nr. 1, aldus uit dat een vergelijking wordt getrokken met de mate van "Schuldfähigkeit":
Widerstandsunfähig im Sinne dieser Vorschrift ist zwar auch, wer aufgrund einer schweren seelischen Störung - unter Umständen auch im Zusammenwirken mit einer besonderen Tatsituation - keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen bilden, äußern oder durchsetzen kann (BGHSt 36,1.45,147). Für die Beurteilung der geistig-seelischen Beeinträchtigung sind die von der Rechtsprechung zum Ausschluß oder zur erheblichen Minderung der Schuldfähigkeit eines Täters entwickelten Grundsätze entsprechend anwendbar. Dies bedeutet, daß der Tatrichter aufgrund einer Gesamtbetrachtung, in die auch die Besonderheiten des Tatgeschehens einzubeziehen sind, die geistig-seelische Verfassung des Opfers und deren konkrete Auswirkung auf das Opferverhalten zu prüfen hat (BGH aa0).(4)
3.5. Het Gerechtshof heeft voor het bewijs gebezigd een geschrift, opgemaakt door A. Langhout, orthopedagoog, voor zover inhoudende:
[Het slachtoffer] is een meisje dat verstandelijk functioneert op de grens tussen matige en lichte verstandelijke handicap (totaal IQ 57). Dit is vergelijkbaar met het niveau van functioneren van een 8-jarige. Naast deze verstandelijke handicap heeft [het slachtoffer] een bijkomende handicap: de non-verbale leerstoornis. Kenmerkend voor deze stoornis is dat men verbaal zéér vaardig is, maar géén inzicht heeft in sociale situaties. Als iemand maar lacht is ze verliefd.
Het feit dat het slachtoffer verstandelijk functioneert op het niveau van een 8-jarige is voldoende om aan te nemen dat het slachtoffer zodanig kwetsbaar is dat het onvolkomen in staat is haar wil te bepalen.(5) Ook een 8-jarig kind kan wellicht initiatief nemen voor een seksueel contact of op dat gebied keuzes maken, maar de ontwikkeling van de persoonlijkheid is nog zo onvoltooid dat zo een kind in bescherming moet worden genomen tegen de consequenties van de eigen prilheid en naïviteit. Voor de keuzes die zo een persoon maakt geldt dat zij wegens "Schuldunfähigkeit" niet aangerekend worden.
Weliswaar wijst de steller van het middel op bijlage VI bij het proces-verbaal waarin H. van Wouwe, orthopedagoog, stelt dat het slachtoffer zelf de keuze kan maken of zij al dan niet seksueel contact met iemand wil, maar het Gerechtshof heeft aan het rapport van Langhout meer gewicht toegekend. Dat stond het hof vrij.(6)
Het voorgestelde middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR NJ 1989,658.
2 Handelingen II, 1988-1989, 20 930, nr.3, p.6/7.
3 HR 26 november 1996, nr. 103.677.
4 BGH 23 september 1997, NStZ 1998, p.83.
5 In HR NJ 1997,600 was de veroordeling gebaseerd op een rapport waarin te lezen was dat hersencellen van het slachtoffer waren afgebroken, dat zij moeilijk iets kon uitleggen en naïef en goedgelovig was. Dat was onvoldoende om het bewijs van het misdrijf van art.243 Sr aan te nemen. Zie voor een uitgebreide behandeling van de wetsgeschiedenis van het nieuwe art.243 Sr de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot mr Van Dorst.
6 HR NJ 1991,346.