Conclusie
Rekest nr. R01/102
Mr. J. K. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 26 november 2001
Conclusie inzake
[De vader]
tegen
[De moeder]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
1.1 Het hof heeft in zijn beschikking van 12 oktober 2000 de volgende feiten vastgesteld:
"2.1 Partijen hebben van 1996 tot november 1998 een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij wonen sedert 8 november 1998 feitelijk gescheiden. Uit hun relatie is geboren [het kind] op 23 november 1997. De vader [thans verzoeker tot cassatie, M.] heeft [het kind] op 1 december 1997 erkend. [Het kind] verblijft bij de vader.
2.2. Bij een beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 30 januari 1998 zijn partijen gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [het kind].
2.3. De vader heeft op 28 oktober 1998 bij de rechtbank te Amsterdam een verzoekschrift ingediend tot toewijzing van het ouderlijk gezag over [het kind] aan hem. De moeder [thans verweerster in cassatie, M.] heeft hiertegen verweer gevoerd en verzocht haar te belasten met het ouderlijk gezag over [het kind].
2.4. Bij een vonnis van de president van de rechtbank te Amsterdam van 17 december 1998 is de door de moeder, in afwachting van de behandeling van het verzoek tot wijziging van het gezag over [het kind], verzochte afgifte van [het kind] aan haar afgewezen.
2.5. Bij een tussenbeschikking van 24 maart 1999 van de rechtbank te Amsterdam is, in afwachting van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming vestiging Amsterdam (hierna: de Raad) omtrent de verzochte gezagswijziging en een te bepalen omgangsregeling, een voorlopige omgangsregeling vastgesteld, inhoudende dat de moeder [het kind] iedere dag, behalve zondag, van 9:00 uur tot 13:00 uur bij zich zal hebben, waarbij de vader zorgdraagt voor het vervoer.
2.6. De Raad heeft op 19 juli 1999 een raadsrapport uitgebracht. Hierin wordt aangegeven dat partijen redelijk met elkaar kunnen communiceren voor zover het over algemene onderwerpen gaat. Bij verschil van mening betreffende [het kind] is vader, in opinie van de Raad, merendeels toon aangevend in wat er gebeurt. De Raad heeft in voornoemd rapport geconcludeerd dat er geen gronden zijn gevonden die een van beide partijen uitsluiten van het ouderlijk gezag. De affectieve pedagogische mogelijkheden van beide partijen zijn voldoende. De vader is volgens de Raad pedagogisch wat beter uitgerust. Hij zal echter moeten leren om moeder ruimte te geven om op haar eigen wijze een band met [het kind] op te bouwen en hij zal [het kind] gedurende de periode dat hij bij moeder is los moeten laten. Aan te bevelen is volgens de Raad dat moeder opvoedingsondersteuning zoekt bij Bureau Jeugdzorg of RIAGG.
De Raad heeft de rechtbank geadviseerd het gezamenlijk gezag van partijen over [het kind] te laten voortbestaan en de zaak met betrekking tot de omgangsregeling aan te houden voor de periode van een half jaar. De Raad adviseert in de tussenliggende periode een proefomgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en [het kind] van vijf dagen per week gedurende vier uren per dag, alsmede een dag in de week van 9:00 uur tot 17:00 uur bij de moeder, waarbij de vader [het kind] zal halen en terugbrengen. De Raad heeft in voormeld rapport voorts geadviseerd de regeling uit te breiden naar vier dagen per week vier uren, alsmede twee dagen aaneen van 9:00 uur tot de volgende dag 17:00 uur, zodra de moeder over ruimere huisvesting beschikt.
2.7 (....)
2.8. De vader heeft een eigen bedrijf en heeft zijn kantoor aan huis.
2.9. De moeder woont in studentenflat [...]. Zij heeft in november/december 1999 een cursus "Praten over Peuters" afgerond."
1.2 Vervolgens heeft het hof de beschikking van de Rechtbank van 3 november 1999, waarbij de verzoeken van de vader en de moeder tot wijziging van de gezagsvoorziening werden afgewezen, bekrachtigd en de beslissing met betrekking tot de omgangsregeling aangehouden.
1.3 In zijn eindbeschikking van 14 juli 2001 heeft het hof nog de volgende feiten vermeld:
"2.1. De Raad heeft naar aanleiding van hetgeen is bepaald in de tussenbeschikking onderzoek verricht en bij rapport gedateerd 23 januari 2001 geadviseerd om de bestaande omgangsregeling te wijzigen in drie dagen bij de moeder van 9.00 uur tot 17.00 uur - bijvoorbeeld de donderdag, vrijdag en zaterdag - en wanneer de moeder over passende huisvesting beschikt, een omgangsregeling vast te stellen waarbij [het kind] drie dagen aaneen bij de moeder verblijft en vier dagen aaneen bij de vader. De ouders dienen, in de visie van de Raad, zelf afspraken te maken over het halen en brengen van [het kind].
2.2. De moeder heeft de afgelopen periode een secretariële opleiding gevolgd. Begin juni van dit jaar heeft zij het afsluitende examen van die opleiding afgelegd. In juli aanstaande wil zij in Polen haar familie bezoeken. In augustus daaropvolgend hoopt zij gedurende enige dagen per week aan het werk te gaan in een secretariële functie.
2.3. [Het kind] gaat naar verwachting in november aanstaande naar groep 1 van de basisschool
2.4. De vader kan zijn werktijden in hoge mate zelf bepalen."
1.4 Het hof heeft daarna onder meer het volgende overwogen:
"4.6. Het hof is met de Raad van oordeel dat beide ouders goed voor [het kind] zorgen. Het hof kiest er dan ook voor om de tijd die elk van de ouders met [het kind] kan doorbrengen evenwichtiger tussen hen te verdelen. Bovendien staat het hof een regeling voor ogen die bestendiger is dan de huidige, omdat in het leven van [het kind] meer rust gecreëerd moet worden. De vast te stellen omgangsregeling dient dus zodanig te worden ingericht dat deze in stand kan blijven wanneer de moeder gaat werken en wanneer [het kind] in november 2001 naar de basisschool gaat. Naar 's hofs oordeel is een omgangsregeling waarbij [het kind] drie dagen per week vrijdag, zaterdag en zondag, telkens van 9.00 tot 17.00 uur bij de moeder verblijft in zijn belang. Zodra de moeder over een ruimere woonruimte beschikt, kunnen de dagen met aansluitende overnachtingen worden uitgebreid, zodat [het kind] deze dagen aaneengesloten tot en met maandagochtend bij de moeder verblijft. De moeder kan [het kind] dan te zijner tijd vanuit haar woning naar school brengen. De vader kan [het kind] op vrijdag naar school brengen."
1.5 Het hof komt dan tot de volgende omgangsregeling:
"(...)
bepaalt in het kader van een omgangsregeling dat de moeder [het kind] iedere week op vrijdag, zaterdag en zondag, telkens van 9.00 uur tot 17.00 uur bij zich mag hebben:
bepaalt dat zodra de moeder over ruimere huisvesting beschikt zij [het kind] van vrijdagmorgen 9.00 uur tot maandagmorgen 9.00 uur bij zich mag hebben, met dien verstande dat , wanneer [het kind] naar school gaat, de vader [het kind] op vrijdagmorgen naar school brengt en de moeder op maandagmorgen;
bepaalt voorts dat de moeder [het kind] twee weken aaneengesloten in de zomervakantie en twee weken verspreid over de resterende vakanties bij zich mag hebben;
(...)"
1.6 De vader heeft tegen deze beschikking van 14 juli 2001 tijdig beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel van de vader bevat één motiveringsklacht die uitsluitend is gericht tegen de door het hof vastgestelde dagen waarop omgang tussen de moeder en [het kind] zal plaatsvinden. Het cassatieberoep strekt zich niet uit tot de door het hof vastgestelde vakantieregeling.
2.2 De vader klaagt dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is omdat die ertoe leidt dat de vader, behalve wanneer hij en [het kind] samen vakantie hebben, nooit een hele vrije dag met [het kind] zal kunnen doorbrengen (de vader heeft [het kind] slechts op werkdagen bij zich en [het kind] gaat ook nog vanaf 1 november 2001 naar de basisschool). Uit de motivering van het hof blijkt niet dat het hof dit gevolg van zijn beslissing in zijn overwegingen heeft betrokken, aldus de klacht.
2.3 In het licht van de omstandigheden
- dat moeder heeft aangegeven dat zij drie dagen wilde gaan werken (zie haar brief van 20 december 2000, bijlage IV bij het raadsrapport van 23 januari 2001);
- te kennen heeft gegeven dat zij vindt dat beide ouders van een vol weekend moeten kunnen genieten (zie dezelfde bijlage, tweede ongedateerde brief van de moeder aan de raadsonderzoeker);
- de omgang tussen de vader en [het kind] door de regeling van het hof (afgezien van gezamenlijke vakanties) wordt beperkt tot niet vrije dagen,
acht ik de beslissing van het hof - mede gelet op de tweede volzin van de hierboven geciteerde rov. 4.6 - onbegrijpelijk en de daarop gerichte klacht van de vader derhalve gegrond.
2.4 Het had bovendien in het licht van eerdergenoemde omstandigheden mijns inziens voor de hand gelegen dat het hof zijn voornemen om deze omgangsregeling vast te stellen kenbaar had gemaakt aan partijen en hen in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten.
2.5 Nu de vader blijkens het feit dat zijn cassatieberoep zich beperkt tot een klacht gericht tegen de beslissing met betrekking tot de dagen waarop de omgang met de moeder plaatsvindt, zich kennelijk heeft neergelegd bij het aantal dagen dat de moeder en [het kind] omgang hebben alsmede de vakantieregeling, zou de Hoge Raad - uit oogpunt van proceseconomie - kunnen overwegen zelf een omgangsregeling vast te stellen, bijv. in de trant van het voorstel van de Raad (zie punt 1.3. hiervoor), waarbij in de door het hof vastgestelde omgangsregeling de zondag wordt vervangen door de donderdag. Er zijn echter ook alternatieven denkbaar, bijv. vader en moeder om de beurt een heel weekend. Naar het mij voorkomt zou het wenselijk zijn dat partijen alsnog in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten. Het verdient daarom naar mijn mening de voorkeur de zaak terug te wijzen naar hetzelfde hof.
3 Conclusie
Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het hof te Amsterdam voor wat betreft de dagen waarop de moeder en [het kind] omgang zullen hebben en tot terugwijzing van de zaak naar hetzelfde hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.