Conclusie
Rolnummer C00/045
Mr Bakels
Zitting 23 november 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster 1] en [verweerster 2]
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zeer feitelijke zaak om de uitvoering van een overeenkomst die tussen [eiser] en [verweerster] c.s. is gesloten na beëindiging van het dienstverband dat tussen beide bestond.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)
(a) [Eiser] is van 1 januari 1989 tot 1 januari 1992 statutair directeur geweest van [verweerster 1] en van 1 januari 1983 tot 1 januari 1992 van [verweerster 2] (hierna tezamen: [verweerster] c.s.). In 1989 is tussen [eiser] en [verweerster 1] een schriftelijke arbeidsovereenkomst van kracht geworden, waarin wordt verwezen naar aanvullende arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding(2) is opgenomen.
(b) In verband met "gaandeweg tussen partijen gerezen verschillen van mening en inzicht omtrent het door [verweerster] c.s. te voeren beleid"(3) zijn [eiser] en [verweerster] c.s. op 20 december 1991 schriftelijk overeengekomen dat het dienstverband tussen partijen met ingang van 1 januari 1992 beëindigd zou worden (hierna: de beëindigingsovereenkomst).
(c) Op 20 oktober 1985 heeft [eiser] in privé samen met een zekere [betrokkene A] een koopoptie verworven op een stuk grond van ca 15.000 m2 te Dubbeldam. Het toentertijd geldende bestemmingsplan stond op dit perceel slechts agrarische bebouwing toe. Aanvankelijk hield de gemeente vast aan de agrarische bestemming. In 1990 heeft de gemeente zich alsnog bereid verklaard tot een door [eiser] en [betrokkene A] gewenste wijziging van het bestemmingsplan, waarna [eiser] en [betrokkene A] het perceel op 18 oktober 1991 hebben gekocht. Zij hebben het perceel vervolgens in elf bouwkavels gesplitst, waarvan zij er ieder één hebben behouden en de overige negen in oktober 1991 aan particulieren hebben doorverkocht. Op deze elf kavels zijn vervolgens elf verschillende villa's gebouwd, telkens naar tekeningen van een andere architect.
(d) Op 19 december 1991 is tussen [verweerster] Vastgoed B.V. i.o. en de gemeente Dordrecht een overeenkomst gesloten die voorziet in samenwerking ten aanzien van onder meer de ontwikkeling van een bouwplan in het gebied Achterhakkers in Dordrecht. Het bouwprogramma omvat - zo volgt uit artikel 5 van Pro de overeenkomst - onder meer ca 8.854 m2 ruimte voor (in hoofdzaak) volumineuze detailhandel (onderdeel a) en ca 5.849 m2 kantoorruimte, onder meer bestemd voor huisvesting van de GGD regio Dordrecht (onderdeel b). Beide onderdelen tezamen worden door partijen aangeduid als het project Maasplaza 1e fase. In deze overeenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
"[Verweerster] is verplicht de onderdelen a en b van het in artikel 5 genoemde Pro bouwprogramma te realiseren en de desbetreffende bouwterreinen te kopen indien en zodra 60% van de daarin opgenomen verhuurbare oppervlakte detailhandelsruimte is voorverhuurd en hetzij de voorverhuring van minimaal 3100 m2 v.n.o. daarin opgenomen kantoorruimte aan de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Regio Dordrecht vaststaat (de thans aangeboden oppervlakte) hetzij 60% van de daarin opgenomen verhuurbare oppervlakte kantoorruimte is voorverhuurd. (...)".
Voorts is met de gemeente overeengekomen dat indien vaststaat dat de start van de bouw van de onder a genoemde onderdelen van het bouwprogramma niet voor 1 juli 1992 kan of zal plaatsvinden, de overeenkomst door beide partijen ontbonden kan worden.
(e) [Eiser] heeft namens [verweerster] c.s. met de GGD regio Dordrecht onderhandeld over de huur van een ruimte in het Maasplaza-project.
(f) De artikelen 3 t/m 8 van de beëindigingsovereenkomst bevatten onder meer een regeling krachtens welke [verweerster] c.s. [eiser] in de gelegenheid stellen na het beëindigen van het dienstverband activiteiten te verrichten ten behoeve van de realisering van het Maasplaza-project 1e fase. [Verweerster] c.s. zullen daartoe een vennootschap oprichten waarvan [eiser] tot directeur zal worden benoemd. De winst die deze vennootschap op voornoemd project zal maken zal voor de helft toekomen aan [verweerster] c.s. en voor de helft aan [eiser].
(g) Ter uitwerking hiervan luidt artikel 3, lid 1 eerste volzin van de beëindigingsovereenkomst als volgt:
"Gedurende het kalenderjaar 1992 zal [verweerster] verder onderzoek doen betreffende de levensvatbaarheid van het project Maasplaza 1e fase waarbij als uitgangspunt zal gelden het zgn. Statusrapport d.d. 20 november 1991."
Artikel 6, lid 1, van de beëindigingsovereenkomst luidt als volgt:
"Indien gedurende het kalenderjaar 1992 en uiterlijk op 31 december 1992 géén kapitaalverschaffer/belegger is gevonden die bereid is om op voor [verweerster] acceptabele voorwaarden het project Maasplaza af te nemen dan wel het project Maasplaza 1e fase anderszins en met inachtneming van de uitgangspunten zoals geformuleerd in het zgn. Statusrapport d.d. 20 november 1991 niet realiseerbaar blijkt te zijn, komen [verweerster] en [eiser] nu reeds overeen dat [eiser] geen enkele aanspraak jegens [verweerster] meer heeft ter zake van de realisering van het project Maasplaza 1e fase en met name geen enkele aanspraak meer heeft op winstderving en/of schadevergoeding (hoe ook genaamd en onder welke titel ook opgekomen). Eveneens heeft [eiser] alsdan geen enkele aanspraak om deel te nemen in c.q. te participeren in een ander project van [verweerster]. [Verweerster] op haar beurt ziet in dat geval gaaf en onvoorwaardelijk af van iedere verrekening en/of terugvordering van het bruto-bedrag ad f 225.000,- als genoemd in artikel 2 van Pro deze overeenkomst."
(h) Artikel 7, lid 1 van de beëindigingsovereenkomst luidt als volgt:
"[Verweerster] verplicht zich om zodra het financiële risico met betrekking tot Maasplaza 1e fase op voor [verweerster] aanvaardbare condities afdoende is geregeld, het samenstel van rechten en plichten met betrekking tot Maasplaza 2e fase aan te bieden aan [eiser] tegen een koopsom die gelijk is aan de op die fase drukkende kosten inclusief rente."
1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verweerster] c.s. de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Dordrecht. Zij hebben gevorderd:
(a) primair dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de overeenkomst van 20 december 1991 tussen [verweerster] c.s. en [eiser], wat betreft de artikelen 3 tot en met 8 is ontbonden en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst voor wat betreft de genoemde artikelen zal ontbinden;
(b) dat de rechtbank het niet ontbonden deel van de tussen partijen op 20 december 1991 gesloten overeenkomst zal wijzigen op grond van dwaling, in dier voege dat [eiser] wordt veroordeeld om ter opheffing van het door [verweerster] c.s. geleden nadeel aan hen de somma van f 225.000,- te betalen;
(c) dat de rechtbank [eiser] zal veroordelen aan [verweerster] c.s. te voldoen de somma van f 250.000,- terzake van overtreding van het concurrentiebeding, zijnde de contractueel bedongen boete en voorts de somma van f 1.308.543,- terzake van winstderving voorzover deze het bedrag van de contractuele boete overschrijdt.
1.4 [Verweerster] c.s. hebben - kort gezegd - aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser], door een wijkje met elf villa's te Dubbeldam te ontwikkelen, het concurrentiebeding als vervat in de aanvullende arbeidsvoorwaarden heeft overtreden. Als zij dat hadden geweten, hadden zij de beëindigingsovereenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden gesloten.
[Verweerster] c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat [eiser] namens hen, doch buiten hun medeweten, met betrekking tot het Maasplaza-project, onvoorwaardelijke huurver-plichtingen is aangegaan jegens de GGD regio Dordrecht, ofschoon hij wist dat [verweerster] c.s. met de gemeente Dordrecht hadden afgesproken dat zij het project pas zouden realiseren als in totaal 60% van zowel de kantoor- als de detailhandelsruimte voorverhuurd was. Dit percentage was voor wat betreft de detailhandelsruimte ten tijde van de transactie met de GGD bij lange na nog niet gehaald. [Verweerster] c.s. zouden de beëindigingsovereenkomst niet (aldus) hebben gesloten als zij van de namens hen aangegane huurverplichtingen op de hoogte waren geweest.(4)
1.5 [Eiser] heeft de vorderingen van [verweerster] c.s. gemotiveerd bestreden. Hij heeft betwist dat hij in Dubbeldam investeringsaktiviteiten heeft ontwikkeld die de belangen van [verweerster] c.s. geschaad kunnen hebben en stelt dat hij mitsdien het concurrentiebeding niet heeft overtreden. Regel bij [verweerster] c.s. was dat projectontwikkeling pas belangstelling kreeg als een winstgevende bouwproduktie te verwachten viel. De gemeente Dordrecht heeft met betrekking tot het project Dubbeldam slechts medewerking toegezegd aan de wijziging van het bestemmingsplan onder de voorwaarde dat individuele bebouwing door particulieren zou plaatsvinden zonder dat aan één bouwer en/of architect exclusiviteit voor het totale gebied zou worden gegeven.
Ten aanzien van het beroep op dwaling heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat geen van de in artikel 6:228 BW Pro genoemde gevallen zich heeft voorgedaan. Voorts heeft hij gesteld dat hij namens [verweerster] c.s. geen huurverplichtingen met de GGD is aangegaan en dat hij dat, voor zover die huurverplichtingen wel zouden komen vast te staan, niet onvoorwaardelijk heeft gedaan en evenmin buiten medeweten van [verweerster] c.s..
1.6 [Eiser] heeft voorts een aantal vorderingen in reconventie ingesteld. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft hij gevorderd(5) dat [verweerster] c.s. worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van f 4.000.000,- als schadevergoeding terzake van wanprestatie met betrekking tot artikel 4 van Pro de beëindigingsovereenkomst (betreffende de betrokkenheid van [eiser] bij het project Maasplaza 1e fase) alsmede tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, ter zake van wanprestatie met betrekking tot artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst (betreffende de plicht tot aanbieden aan [eiser] van het project Maasplaza 2e fase).
[eiser] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] c.s. vóór 31 december 1992 een kapitaalverschaffer/belegger, te weten het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (verder: SfB) bereid hadden gevonden om het project Maasplaza 1e fase af te nemen. Voorts heeft [eiser] gesteld dat hem ten onrechte niet op de voet van artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst het project Maasplaza 2e fase is aangeboden.
1.7 [Verweerster] c.s. hebben de reconventionele vorderingen van [eiser] gemotiveerd bestreden. Zij stelden ten eerste dat [eiser] geen nakoming meer kan vorderen van de artikelen 3 t/m 8 van de beëindigingsovereenkomst, nu die overeenkomst is ontbonden, althans nu [verweerster] c.s. in redelijkheid niet tot nakoming gehouden zijn omdat [eiser] hen met betrekking tot het Maasplaza project op grove wijze heeft misleid (daarmee doelend op hun stelling dat [eiser] buiten hun medeweten ten onrechte namens hen een onvoorwaar-delijke huurovereenkomst met de GGD is aangegaan).
Voorts hebben [verweerster] c.s. gesteld dat er in 1992 weliswaar met het SfB onderhandelingen werden gevoerd, maar dat voor 31 december 1992 nog geen overeenstemming was bereikt.
1.8 Bij vonnis van 1 juni 1994 heeft de rechtbank zowel de vorderingen in conventie als de in cassatie nog van belang zijnde vorderingen(6) in reconventie afgewezen. Zij overwoog daartoe in conventie kort gezegd dat niet is komen vast te staan dat [eiser] door middel van het project-Dubbeldam investeringsactiviteiten heeft ontwikkeld in onroerend goed, waardoor de belangen van [verweerster] c.s. zouden zijn geschaad. Evenmin kan worden gezegd dat [verweerster] c.s. de beëindigingsovereenkomst met [eiser] zijn aangegaan, terwijl zij onvoldoende waren ingelicht over de inhoud van de huurovereenkomst die [eiser] namens hen met de GGD zou hebben gesloten.
In reconventie overwoog de rechtbank dat uit de ter beschikking staande stukken moeilijk anders kan worden geconcludeerd dan dat SfB en [verweerster] c.s. het in 1993 nog niet volledig eens waren over de voorwaarden voor aankoop door SfB van het project Maasplaza 1e fase. De tegenwerping van [eiser] dat niettemin al voor 31 december 1992 bij SfB "bereidheid" bestond in het Maasplazaproject deel te nemen, is ontoereikend, nu ook in 1993 nog geen duidelijkheid bestond omtrent de vervulling van bepaalde door het SfB gestelde voorwaarden.
1.9 Tegen deze uitspraak, voorzover in conventie gewezen, zijn [verweerster] c.s. in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [eiser] heeft zijnerzijds incidenteel geappelleerd ten aanzien van de in reconventie genomen beslissing.
1.10 Bij arrest van 10 januari 1996 heeft het hof in conventie de grieven verworpen. Het overwoog daartoe als volgt.
(a) Ten processe staat vast dat er bij het project Dubbeldam geen projectmatige bouw heeft plaatsgevonden; de elf kavels zijn bebouwd door individuele bouwers met afzonderlijke architecten. Niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] c.s. enig belang hebben bij bouw die niet plaatsvindt als project. Derhalve kan niet gezegd worden dat [eiser] hier investeringsactiviteiten in onroerend goed heeft ontwikkeld die de belangen van de [verweerster] Groep zouden kunnen schaden en aldus het concurrentiebeding van artikel 17 lid 4 van Pro de aanvullende arbeidsvoorwaarden heeft overtreden (rov. 2.2).
(b) Uit het door [verweerster] c.s. gestelde valt niet af te leiden dat [eiser] wanprestatie zou hebben gepleegd met betrekking tot de samenwerking ten aanzien van het Maasplaza-project, zoals die in de artikelen 3 t/m 8 van de beëindigingsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen. De aan [eiser] verweten gedraging belet beide partijen niet jegens elkaar vast te houden aan nakoming van deze overeenkomst (rov. 3.3).
(c) Het hof verwerpt de stelling van [verweerster] c.s. dat zij, indien zij bij het sluiten van de beëindigingsovereenkomst zouden hebben geweten dat zij door toedoen van [eiser] al definitief aan de verhuur aan de GGD vastzaten, de beëindigingsovereenkomst niet zouden hebben gesloten. De rechtbank is op goede gronden tot de conclusie gekomen dat enerzijds het statusrapport voor [verweerster] c.s. voldoende had moeten zijn om zich verder terzake te informeren en dat anderzijds [eiser] op grond van dat rapport ervan mocht uitgaan dat [verweerster] c.s. daardoor genoegzaam waren ingelicht (rov. 4.2 en 4.3). Nu niet gezegd kan worden dat [eiser] het concurrentiebeding heeft overtreden, kan ook deze grond het beroep op dwaling van [verweerster] c.s. niet dragen (rov. 4.4).
1.11 In reconventie heeft het hof [verweerster] c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat pas na 31 december 1992, te weten in mei 1994, tussen [verweerster] c.s. en SFB wilsovereenstemming is bereikt met betrekking tot de essentialia van de overname van het project Maasplaza 1e fase. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.
(a) Het gaat om de vraag of [verweerster] c.s. voor of op 31 december 1992 een kapitaalverschaffer/belegger hebben gevonden, die bereid was om op voor hen acceptabele voorwaarden het project Maasplaza 1e fase af te nemen (rov. 7.2).
(b) De inhoud van de door [eiser] overgelegde stukken(7) gevoegd bij het feit dat met de feitelijke bouw in september 1992 is aangevangen en dat [verweerster] c.s., als vaste bedrijfspolitiek, pas bouwen nadat zij een belegger hebben gevonden ofwel tenminste 60% voorverhuur/voorverkoop hebben gerealiseerd, leidt het hof tot de voorlopige conclusie dat [verweerster] c.s. voor of op 31 december 1992 een kapitaalverschaffer/belegger hebben gevonden in de zin van de beëindigingsovereenkomst, die bereid was om op voor hen acceptabele voorwaarden het project Maasplaza 1e fase af te nemen (rov. 9.3).
1.12 Na getuigenverhoren(8) en verdere stukkenwisseling heeft het hof op 13 oktober 1999 bij eindarrest in beide beroepen het vonnis a quo bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.
(a) Voldoende is komen vast te staan dat [verweerster] c.s. en SfB het noch in 1992, noch in verreweg het grootste deel van 1993, volledig met elkaar eens konden worden over de essentiële voorwaarden betreffende de overname van het project Maasplaza 1e fase. Dit betreft in het bijzonder twee van de kant van SfB gestelde voorwaarden, nl. (1) dat een flink gedeelte van de winkelruimte in het project vóórverhuurd moest zijn en dat anders [verweerster] c.s. een leegstandsgarantie voor een zekere periode voor het totale project dienden te verstrekken en (2) dat de gemeente Dordrecht een 'schone grondverklaring' zou afgeven. Voorts is komen vast te staan dat [verweerster] c.s. in 1992 en 1993 serieus bezig zijn geweest met het zoeken van een andere gegadigde voor overname van het project wegens de gerezen moeilijkheden in hun relatie met SfB (rov. 3.4). (b) Inzake het project Maasplaza 1e fase heeft [eiser] nog opgemerkt dat [verweerster] c.s. mede zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun in het tweede lid van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst neergelegde verplichting. Deze houdt, kort gezegd, in dat als gedurende 1992 geen kapitaalverschaffer/belegger bereid is gevonden tot afname van het project, [verweerster] c.s. uiterlijk op 31 maart 1993 bij [eiser] zullen informeren of deze dat project Maasplaza 1e fase wilde overnemen. Nu [eiser] geen zelfstandige grief heeft geformuleerd inzake dit punt, terwijl ook de wijziging die hij (in het incidenteel appèl) in zijn eis in reconventie heeft aangebracht hiermee geen verband houdt, gaat het hof hieraan voorbij (rov. 5).
(c) [Eiser] betoogt dat artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst impliceert dat, ongeacht of [verweerster] c.s. vóór 1 januari een kapitaalverschaffer/belegger bereid hebben gevonden het project Maasplaza 1e fase over te nemen, [verweerster] c.s. gehouden zijn hem de 2e fase aan te bieden en hij stelt voorts dat zij daarmede in gebreke zijn gebleven. Het hof acht deze grief ongegrond en de vordering, voorzover in hoger beroep gewijzigd, niet toewijsbaar. In de eerste plaats hébben [verweerster] c.s. bij brief van 13 juli 1994 het project Maasplaza 2e fase aan [eiser] aangeboden, welk aanbod door [eiser] niet is aanvaard. In de tweede plaats maakt [eiser] niet door aanvoering van concrete feiten en omstandigheden duidelijk dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden doordat hij die tweede fase niet heeft overgenomen, noch ook biedt hij, zo hij al schade heeft geleden, zelfs maar een vaag aanknopingspunt om de samenstelling van die schade te begrijpen (rov. 6.4 en 6.5).
1.13 [Eiser] is op de laatst mogelijk dag(9) in cassatie gekomen van het tussenarrest en het eindarrest. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft op zijn beurt geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Beide partijen hebben de zaak door hun advocaten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van de principale cassatiemiddelen
2.1 Middel I bevat onder 2, als ik het goed zie, slechts een inleiding zonder zelfstandige betekenis. De door het middel bestreden overwegingen betreffen de uitleg van artikel 4 lid 1 van Pro de beëindigingsovereenkomst, in het bijzonder de daarin opgenomen voorwaarde dat "vóór 31 december 1992 een kapitaalverschaffer/belegger wordt gevonden die bereid is om op voor [verweerster] acceptabele voorwaarden het project Maasplaza 1e fase af te nemen". Het middel betoogt dat [eiser] in feitelijke instanties heeft gesteld dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet voor ogen heeft gestaan dat al op 31 december 1992 een perfecte overeenkomst met de (toekomstig) kapitaalverschaffer/belegger gesloten diende te zijn en evenmin dat de door die (toekomstig) kapitaalverschaffer/belegger te stellen voorwaarden al op die datum vervuld dienden te zijn. Het ging, aldus [eiser], slechts erom dat op die datum een kapitaalverschaffer was gevonden die voorwaarden stelde welke voor [verweerster] c.s. acceptabel waren.
2.2 Mocht deze inleiding echter mede tot strekking hebben erover te klagen dat de rov. 9.1 t/m 9.4 van het tussenarrest in combinatie met de rov. 2.2, 2.3 en 3.3 t/m 3.5 van het eindarrest onbegrijpelijk zijn in het licht van zijn voormelde stelling, dan kan deze klacht geen doel treffen. Deze stelling is door het hof in rov. 2.2-2.3 van zijn eindarrest immers gemotiveerd verworpen. Alleen over die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde argumenten kan nu dus nog worden geklaagd.
2.3 Zoals bekend is de uitleg van een overeenkomst in beginsel een feitelijke kwestie. Bij die uitleg is richtinggevend de Haviltex-formule. Het middel klaagt niet dat het hof deze formule ten onrechte niet of onjuist heeft toegepast. Uitsluitend motiveringsklachten komen aan de orde.
2.4 Onderdeel a richt zich tegen rov. 9.4 van het tussenarrest. Het onderdeel betoogt dat de door het hof in die rechtsoverweging geformuleerde bewijsopdracht onbegrijpelijk is gelet op hetgeen het in rov. 9.3 voorshands aannemelijk heeft geacht.
2.5 Het onderdeel mislukt om vier redenen.
Ten eerste valt niet in te zien dat iemand anders dan [verweerster] c.s. belang zou hebben bij deze klacht omdat laatstgenoemden door de formulering van de bewijsopdracht ogenschijnlijk worden beperkt in hun recht op tegenbewijs tegen hetgeen het hof voorshands bewezen heeft geacht.
Ten tweede heeft het hof in zijn eindarrest het door [verweerster] c.s. bijgebrachte tegenbewijs niet getoetst aan de letterlijke maatstaf van zijn tussenarrest, maar (alsnog) aan de vraag of [verweerster] c.s. voldoende tegenbewijs heeft bijgebracht om 's hofs aanvankelijke bewijsoordeel te ontzenuwen. Omdat hierin mede een aan het hof voorbehouden uitleg van het tussenarrest ligt besloten, welke uitleg niet onbegrijpelijk is, faalt het onderdeel ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Ten derde berust het onderdeel kennelijk op de gedachte dat het hof in rov. 9.3 van zijn tussenarrest [eiser] gelijk zou hebben gegeven maar in rov. 9.4 een daarmee strijdige beslissing heeft gegeven. Ook in zoverre mist het onderdeel doel. Aangenomen moet worden dat in de visie van het hof de in artikel 4 van Pro de beëindigingsovereenkomst opgenomen clausule pas was vervuld wanneer sprake was van een voldoende concreet uitzicht op vervulling van die voorwaarden en niet reeds doordat SfB in beginsel - onder nader overeen te komen condities, waarover nog moest worden onderhandeld - bereid was tot overname van het project Maasplaza 1e fase.
Ten vierde is de feitenrechter niet aan de formulering van een bewijsopdracht gebonden, tenzij daarin tevens een eindbeslissing ligt besloten. Dit geldt eens temeer voor de overwegingen die aan de bewijsopdracht ten grondslag liggen. Nu is - zoals gezien - van enige tegenstrijdigheid tussen de rov. 9.3 en 9.4 geen sprake, maar zelfs al zou dit wel zo zijn, een eindbeslissing ligt in deze overwegingen niet besloten, daar het hof uitdrukkelijk heeft overwogen dat het slechts een voorlopig oordeel geeft.
2.6 Onderdeel b klaagt eveneens over een tegenstrijdigheid tussen de rov. 9.4 en 9.3 van het tussenarrest.
Het onderdeel loopt vast op hetgeen omtrent onderdeel a is overwogen, nog daargelaten dat ik de daarin besloten klacht niet begrijp voorzover deze een verschil wil maken tussen toelaten van een partij tot tegenbewijs aan de ene kant en tot bewijs van het tegendeel van het voorlopig bewezen geachte aan de andere kant.
2.7 Onderdeel c verwijt het hof innerlijke tegenstrijdigheid, omdat het bij de voorlopige vaststelling dat een belegger bereid was gevonden het project af te nemen (op grond van de in rov. 9.1 a-e opgesomde bescheiden), niet ervan zou zijn uitgegaan dat aan de door SfB gestelde voorwaarden was voldaan.
Dit onderdeel stuit af op de laatste twee bij de bespreking van onderdeel a genoemde redenen. Afgezien daarvan faalt het omdat het hof heel wel aan de in die rechtsoverweging opgesomde bescheiden, met name de onder c-e genoemde, de voorlopige conclusie kon verbinden dat aan de door SfB gestelde voorwaarden was voldaan.
2.8 Ten slotte bouwt ook onderdeel d voort op de stelling dat de "bereidheid" in de zin van de beëindigingsovereenkomst niet gekoppeld hoeft te zijn aan de vervulling van de voorwaarden voor overname van Maasplaza 1e fase. Het onderdeel klaagt dat voorzover het hof in rov. 2.2 heeft willen aangeven, dat de vervulling van die voorwaarden voor het bestaan van die "bereidheid" noodzakelijk was, het hof op onbegrijpelijke wijze essentiële stellingen van [eiser] heeft gepasseerd.
Ook dit onderdeel moet worden verworpen. In de feitelijke instanties is enigszins onderbelicht gebleven wat nu precies de achtergrond is van de in artikel 4 van Pro de beeïndigingsovereenkomst opgenomen datum van 31 december 1992. [Eiser] klaagt echter niet dat zijn stellingen met betrekking tot de totstandkoming van die overeenkomst en de in dat kader over en weer afgelegde verklaringen, onbehandeld zijn gebleven. Hij klaagt slechts dat het hof zonder motivering de door hem voorgestane uitleg van de overeenkomst terzijde heeft geschoven, maar verwijst daarbij niet naar stellingen waaruit zou volgen, dat zijn uitleg de juiste is.(10) Daarom meen ik dat het onderdeel niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.
Afgezien daarvan is de door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg feitelijk en niet onbegrijpelijk. Dit geldt ook voor 's hofs verwijzing naar het feit dat [verweerster] c.s. tijdens de onderhandelingen met SfB serieus met anderen in onderhandeling zijn geweest. Niet onbegrijpelijk is de opvatting dat die omstandigheid erop duidt dat tussen [verweerster] c.s. en SfB nog geen overeenstemming bestond omtrent de essentialia van de overeenkomst.
2.9 In middel II wordt geklaagd dat het hof een essentiële stelling van [eiser] heeft gepasseerd, inhoudende dat [verweerster] c.s. in redelijkheid geen beroep toekomt op het niet vervuld zijn van de in artikel 4 van Pro de beëindigingsovereenkomst opgenomen voorwaarde, nu [verweerster] c.s. zich in strijd met het in artikel 8 lid 1 van Pro die overeenkomst bepaalde onvoldoende hebben ingespannen om een belegger te vinden.
2.10 Onderdeel a klaagt erover dat het hof noch in rov. 5, noch elders is ingegaan op het "uitvoerige en gemotiveerde" betoog van [eiser] dat aan [verweerster] c.s. geen beroep toekomt op het niet vervuld zijn van de voorwaarde dat uiterlijk 31 december 1992 een kapitaalverschaffer/belegger moest zijn gevonden die op voor [verweerster] c.s. acceptabele voorwaarden bereid was het project Maasplaza 1e fase af te nemen, nu [verweerster] c.s. zelf zich onvoldoende hebben ingespannen deze deadline te halen.
2.11 Het onderdeel faalt om een processuele en een materiële reden.
[Eiser] verwijst naar zijn pleitnota in eerste aanleg onder 44 en zijn MvA/G onder 47. Inderdaad heeft hij in zijn pleitnota in eerste aanleg onder 44 gesteld dat [verweerster] c.s. hun inspanningsverplichting om voor 31 december 1991 een kapitaalverschaffer/ belegger te vinden, hebben geschonden. Hij heeft die stelling echter nauwelijks gemotiveerd. De rechtbank heeft daaraan geen overwegingen gewijd. Hiertegen heeft [eiser] geen grief gericht. Grief I(11) keert zich immers tegen de verwerping van de stelling, dat op 31 december 1992 een belegger bereid was gevonden in de in de beëindigingsovereenkomst bedoelde zin. In de toelichting op die grief onder 47 is in één enkele alinea en - anders dan het onderdeel suggereert - zonder nadere toelichting, gesteld dat [verweerster] c.s. [eiser] hadden dienen in te schakelen om eventueel verschillende inzichten tussen [verweerster] en het SfB op te lossen. Het hof heeft daarin blijkbaar geen grief gelezen met als strekking dat [verweerster] geen beroep toekomt op de in de beëindigingsovereenkomst opgenomen opschortende voorwaarde. Onbegrijpelijk is dat niet. Voor het overige valt te bedenken dat de feitenrechter niet is gehouden op elke stelling afzonderlijk te responderen.(12)
2.12 Daaraan kan worden toegevoegd dat het hof bij de motivering van zijn oordeel, dat op 31 december 1992 nog geen belegger in de in de beëindigingsovereenkomst bedoelde zin was gevonden, heeft overwogen dat door [verweerster] c.s. nogal wat inspanningen zijn verricht om te komen tot vervulling van de door SfB gestelde voorwaarden danwel het vinden van een andere belegger(13). Daarmee is impliciet de stelling van [eiser] verworpen, dat aan [verweerster] c.s. geen beroep toekomt op de opschortende voorwaarde omdat zij zich onvoldoende hebben ingespannen.
2.13 Het onderdeel klaagt voorts nog over rov. 5 van het eindarrest. In die overweging verwerpt het hof een beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de beëindigingsovereenkomst. Dit artikel behelst, kort gezegd, de verplichting voor [verweerster] c.s. om, als gedurende 1992 geen kapitaalverschaffer/belegger bereid is gevonden tot afname van het project Maasplaza 1e fase, uiterlijk 31 maart 1993 bij [eiser] te informeren of deze dat project wil overnemen. Het hof verwees in dit verband naar de MvG/A 47 van [eiser].
Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat in die alinea geen beroep op artikel 6 lid 2 van Pro de beëindigingsovereenkomst valt te lezen. Deze verplichting wordt echter wel aangehaald in de pleitnotities van [eiser] in hoger beroep, op de door het hof aangehaalde plaatsen. Het enkele feit dat het hof tevens (kennelijk abusievelijk) naar de MvG/A 47 verwijst, maakt zijn oordeel nog niet onbegrijpelijk, waarbij nog komt dat het hof om de genoemde reden niet op de door [eiser] geponeerde stellingen aangaande de inspanningsverplichting van [verweerster] behoefde te responderen. Het onderdeel faalt mitsdien in zijn geheel.
2.14 Onderdeel b klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op de stelling dat [eiser] ten onrechte niet is betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [verweerster] c.s. en SfB, omdat hij als insider mogelijke obstakels uit de weg had kunnen ruimen. [Eiser] verwijst naar zijn MvA/G 36, waar terzijde wordt gewezen op de verplichting van [verweerster] c.s. om [eiser] van de voortgang van het project Maasplaza 1e fase op de hoogte te houden.
Het onderdeel mist naast onderdeel a zelfstandige betekenis. Het faalt mitsdien op de gronden die hierboven zijn aangegeven.
2.15 Middel III richt zich tegen de verwerping door het hof van de vordering van [eiser] die betrekking heeft op het project Maasplaza 2e fase. Deze vorderingen zijn gebaseerd op artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst(14), dat aan [verweerster] c.s. de verplichting oplegt de 2e fase van dit project aan [eiser] aan te bieden zodra het financiële risico met betrekking tot de eerste fase afdoende is geregeld. Het hof heeft zijn oordeel dat deze vordering diende te worden afgewezen, doen steunen op twee pijlers.
2.16 Onderdeel a richt zich tegen de eerste pijler, te weten dat uit de niet weersproken stellingen van [verweerster] c.s., bezien in samenhang met een arrest gewezen in een door [eiser] tegen [verweerster] c.s. aanhangig gemaakt kort geding(15) volgt, dat [verweerster] c.s. het project Maasplaza 2e fase aan [eiser] hébben aangeboden voor een bedrag van f 3.726.094,25, welk aanbod door [eiser] niet is aanvaard.
Het onderdeel betoogt dat deze overweging onbegrijpelijk is, nu uit het in kort geding gewezen arrest volgt dat dit aanbod losstond van artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst.
Het is op zichzelf inderdaad waar dat dit in het kort-geding-arrest te lezen staat, zodat het op het eerste gezicht kan lijken dat deze motiveringsklacht doel treft. Toch meen ik dat het onderdeel faalt. De vordering van [eiser] is immers erop gebaseerd dat [verweerster] c.s. hebben verzuimd het project Maasplaza 2e fase aan hem aan te bieden. Uit de niet weersproken stellingen van [verweerster] c.s.(16) én uit het door [verweerster] c.s. overgelegde arrest, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerster] c.s. aan [eiser] wel degelijk het project Maasplaza 2e fase hebben aangeboden. Het hof heeft in het meergenoemde arrest in kort geding geoordeeld, dat dit aanbod niet door [eiser] is aanvaard.(17) Dat in de desbetreffende kortgedingprocedure kennelijk door beide partijen naar voren is gebracht dat het aanbod losstond van artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst(18), doet daaraan niet af en maakt het oordeel van het hof in deze procedure niet onbegrijpelijk. De vordering van [eiser] is immers niet erop gebaseerd dat dit aanbod niet in verband met die overeenkomst is gedaan, doch op de stelling dat het in het geheel niet is gedaan.(19) [eiser] heeft ook niet gesteld dat [verweerster] c.s. irreële en/of niet overeengekomen voorwaarden aan haar aanbod heeft verbonden. Uit het desbetreffende arrest van het hof volgt, integendeel, dat de koopprijs conform het bepaalde in artikel 7 van Pro de beëindigingsovereenkomst is vastgesteld.
2.17 Onderdeel b richt zich tegen de tweede pijler van het oordeel van het hof, inhoudende dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] als gevolg van het niet-aanbieden van de tweede fase van dit project enige schade heeft geleden. Nu de met onderdeel a tevergeefs aangevallen overweging het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, behoeft onderdeel b geen behandeling.
3. Bespreking van het incidentele middel
3.1 Ook bij verwerping van het principale middel hebben [verweerster] c.s. belang bij de behandeling van het incidentele middel, nu zij op hun beroep op dwaling mede een vordering tot terugbetaling van het voldane bedrag van f 225.000,- hebben gebaseerd.
3.2 [Verweerster] c.s. hebben een uit vier onderdelen opgebouwd cassatiemiddel voorgedragen.
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.2 van het tussenarrest en betreft de afwijzing van de vorderingen van [verweerster] c.s., voorzover deze zijn gebaseerd op de gestelde overtreding door [eiser] van het concurrentiebeding doordat hij (samen met [betrokkene A]) het villawijkje te Dubbeldam heeft ontwikkeld. In rov. 2.2 heeft het hof geoordeeld dat ten processe vaststaat dat geen projectmatige bouw heeft plaatsgevonden, terwijl voorts niet is gesteld of gebleken dat [verweerster] c.s. enig belang hebben bij een bouw die niet plaats vindt als project.
3.3 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof niet is ingegaan op stellingen van [verweerster] c.s. in de toelichting op grief I, in het bijzonder op de stelling dat [eiser] niet zou hebben aangetoond dat de gemeente als voorwaarde bij de bestemmingsplanwijziging heeft gesteld, dat het wijkje gebouwd zou worden door individuele opdrachtgevers met afzonderlijke architecten.
De klacht faalt. De enkele stelling van [verweerster] c.s., dat [eiser] niet zou hebben aangetoond dat de gemeente deze eis stelde, was nog geen gemotiveerde betwisting en noopte het hof daarom niet tot een uitgebreidere motivering dan het heeft gegeven, terwijl overigens niet valt in te zien waarom het feitelijke oordeel van hof onbegrijpelijk zou zijn.
Bovendien rustte conform artikel 177 Rv Pro de bewijslast van de stelling, dat door [eiser] investeringsactiviteiten in onroerend goed zijn gedaan die de belangen van [verweerster] c.s. konden schaden, op [verweerster] c.s.. [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat de belangen van [verweerster] c.s. door zijn activiteiten konden zijn geschaad. Dit betekent niet dat de bewijslast van zijn in dit kader aangevoerde stellingen op hem kwam te rusten.
3.4 Door [verweerster] c.s. wordt voorts nog aangevoerd dat een ten processe door [eiser] overgelegde brief(20) onvoldoende onderbouwing is voor de stelling, dat de gemeente de bedoelde eis zou hebben gesteld. Voor zover dat juist is, maakt dit het oordeel van het hof nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat de desbetreffende stelling van [eiser] door [verweerster] c.s. onvoldoende is betwist, zodat van de juistheid van die stelling kon worden uitgegaan. Overigens blijkt niet dat het hof zijn oordeel (uitsluitend of mede) op die brief zou hebben gebaseerd.(21)
3.5 Het onderdeel bevat voorts de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, nu [verweerster] c.s. in feitelijke instanties niet hebben gesteld dat zij schade hebben geleden doordat zij de bouw van het wijkje op projectbasis gemist hebben. De vordering van [verweerster] c.s., zo vervolgt het onderdeel, is in feitelijke instanties gebaseerd op het missen van een investeringsactiviteit.
In de klacht ontbreekt een verwijzing naar de passages in de processtukken waarin door [verweerster] c.s. gesteld zou zijn, dat de door hen geleden schade het gevolg was van het missen van een investeringsactiviteit, zodat de klacht niet voldoet aan de daaraan op de voet van artikel 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen.
Bovendien heeft het hof in rov. 2.2 van zijn tussenarrest geoordeeld dat [verweerster] c.s. geen belang hadden bij investeringsactiviteiten die niet leidden tot projectmatige bouw. Nu dit oordeel niet wordt bestreden, kan de klacht ook daarom niet tot cassatie leiden.
3.6 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.3 van het tussenarrest. In deze overweging verwerpt het hof het beroep van [verweerster] c.s. op dwaling, voor zover het is gebaseerd op de stelling dat zij zonder het te weten door toedoen van [eiser] ten tijde van de beëindigingsovereenkomst al definitief aan de GGD vastzaten.
Het onderdeel betoogt dat het hof bij de bekrachtiging van het gelijkluidende oordeel van de rechtbank(22), ten onrechte niet is uitgegaan van de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan het statusrapport van 20 november 1991 mochten hechten, in het bijzonder in het licht van de stellingen van [verweerster] c.s. in de toelichting op grief III, inhoudende dat zij gerechtvaardigd erop hebben vertrouwd dat [eiser] aan de eis van 60 % voorverhuur jegens de GGD had vastgehouden.
De klacht faalt. Uit de door het hof bekrachtigde overwegingen van de rechtbank volgt niet dat de rechtbank van een onjuiste maatstaf is uitgegaan bij de beoordeling van de betekenis van het statusrapport. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat de inhoud van dat rapport voldoende had kunnen zijn voor [verweerster] c.s. om zich terzake verder te infor-meren. Daarmee heeft de rechtbank en op het voetspoor daarvan het hof, willen aangeven dat voor zover de inhoud van dat rapport als gevolg van bij [verweerster] c.s. bestaande verwachtingen al niet vanzelf zou spreken, het in elk geval op de weg lag van [verweerster] c.s. daarnaar een nader onderzoek in te stellen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan het oordeel van het hof in cassatie niet ten toets komen.
3.7 Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof het bewijsaanbod van [verweerster] c.s. met betrekking tot de omvang van de als gevolg van het concurrentiebeding geleden schade als niet ter zake doend heeft gepasseerd.
Het onderdeel kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 2.2 vastgesteld dat de belangen van [verweerster] c.s. niet zijn geschaad als gevolg van de door [eiser] gedane investeringsactiviteiten. Een bewijsaanbod ten aanzien van de omvang van de schade is dan niet meer van belang. Voor zover het onderdeel ertoe strekt dat [verweerster] c.s. hadden willen bewijzen dat sprake was van investeringsactiviteiten die wél zouden passen binnen hun gebruikelijke activiteiten, faalt het evenzeer. Het hof heeft het bewijsaanbod kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aldus gelezen.
4. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep met veroordeling van [eiser] in de kosten van het principale beroep en [verweerster] c.s. in de kosten van het incidentele beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 2 en 3 van het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 juni 1994.
2 In de stukken van de feitelijke instanties consequent als non-concurrentiebeding aangeduid.
3 Formulering afkomstig uit de considerans van de als productie 3 bij conclusie van eis overgelegde beëindigingsovereenkomst.
4 [verweerster] c.s. hebben hun stellingen ten aanzien van deze onderbouwing van hun vordering in hoger beroep nader uitgewerkt.
5 Na zijn eis diverse malen te hebben gewijzigd/aangevuld.
6 [Eiser] heeft ook een hem nog toekomend bedrag aan tantième gevorderd. Deze vordering, die is toegewezen, speelt in cassatie geen rol meer.
7 Door het hof opgesomd in rov. 9.1.
8 In totaal zijn acht getuigen uitgebreid gehoord, drie daarvan zelfs twee keer.
9 De cassatiedagvaarding dateert van 13 januari 2000.
10 In de s.t. van Mr Snijders wordt de klacht nog iets aangekleed door te wijzen op diverse stellingen die [eiser] in feitelijke instanties dienaangaande heeft gedaan. Deze toelichting is echter te laat gegeven, waarbij ik overigens aanteken dat de cassatiedagvaarding van de hand van een andere advocaat is.
11 Zie MvA/G van [eiser] blz. 16 sub 35.
12 Vademecum BPR, deel 3 (78-)61, HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288.
13 Zie rov.3.5, tweede tekstblok op blz. 3 en vierde tekstblok op blz. 3.
14 Zie onder 1.2(h) van deze conclusie.
15 Productie 7 bij de memorie van antwoord in het incidenteel appèl van [verweerster].
16 Memorie van antwoord in het incident onder 26.
17 [Eiser] is van het oordeel van het hof niet in cassatie gekomen en heeft ook in de bodemprocedure niet verdedigd dat dit aanbod wél door hem is geaccepteerd.
18 [Verweerster] c.s. achtten zich immers niet langer aan de artikelen 3 t/m 8 van de beëindigingsovereenkomst gebonden.
19 Opmerkelijk in dit verband is, dat [eiser] in zijn pleitnotities in hoger beroep geen letter heeft gewijd aan de stelling van [verweerster] c.s., geponeerd bij conclusie van antwoord in het incidentele beroep, dat wel degelijk een aanbod gedaan is. Ook de kort-geding-procedure en de uitkomst daarvan wordt door [eiser] niet gememoreerd.
20 Productie 4 bij conclusie van dupliek in conventie van [eiser].
21 [Eiser] heeft als productie 1 bij akte houdende overlegging producties van 1 november 1995 nog een brief van de gemeente van 30 augustus 1995 aan zijn toenmalige advocaat overgelegd, waarin door de gemeente wordt bevestigd dat die eis is gesteld.
22 Zie rov. 18.1 t/m 18.4 van de uitspraak van 1 juni 1994.