Conclusie
Mr. A.S. Hartkamp
nr. C00/063HR
zitting 14 december 2001
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
1. [Verweerster 1]
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
Feiten en procesverloop
1) Eisers tot cassatie, [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna [eiser] c.s.), hebben bij brief van 20 september 1996 aan verweersters in cassatie, de zusters en enig erfgenamen van de op 4 augustus 1996 overleden [erflater] (hierna de erven [...]), een bod van ƒ 400.000,-gedaan op de volgende onroerende zaken:
A: een perceel groot 51 a en 80 ca, met daarop een huis, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gemeente [D],
B: een perceel cultuurgrond groot 1 ha 22 a 80 ca, eveneens gelegen aan de [a-straat] en
C: een perceel cultuurgrond groot 30 are.
De onroerende zaken A en B behoorden op dat moment tot de onverdeelde nalatenschap van [erflater], de onroerende zaak C behoorde toe aan een van de drie erven [...], verweerster in cassatie sub 1, en haar echtgenoot.
Nadat [eiser] c.s. en de erven [...] vervolgens met elkaar in contact waren gekomen, heeft [betrokkene B], echtgenoot van verweerster in cassatie sub 2, in een telefoongesprek op 9 oktober 1996 [eiser 1] aangeboden een koopovereenkomst te sluiten slechts ten aanzien van de onroerende zaak A met als koopprijs ƒ 325.000,- kosten koper, waarbij hij tevens meedeelde dat verkoop van de onroerende zaken B en C niet aan de orde was.
Omdat de overige feiten en omstandigheden voor de in cassatie te beantwoorden vragen niet relevant zijn, verwijs ik daarvoor naar het hierna te bespreken arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 1 november 1999 onder 4.2 e.v.
2) Bij exploot van 29 oktober 1996 hebben [eiser] c.s. de erven [...] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank Breda en gevorderd de erven [...] zowel gezamenlijk als afzonderlijk te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de levering van de onroerende zaak A onder de voorwaarde dat zij de koopprijs van
ƒ 325.000,- kosten koper aan de erven [...] voldoen, met bepaling dat indien één of meer der gedaagden vanaf 30 dagen na betekening van het vonnis de medewerking weigert c.q. weigeren, het vonnis in de plaats zal treden van de notariële akte tot levering, een en ander met veroordeling van de erven [...] in de buitengerechtelijke kosten van [eiser] c.s.
Subsidiair hebben zij gevorderd de erven [...] zowel gezamenlijk als afzonderlijk te bevelen om met hen, met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid, de onderhandelingen voort te zetten betreffende de onroerende zaak A, leidende tot een koopovereenkomst onder meer inhoudende dat de koopprijs ƒ 325.000,- kosten koper zal bedragen, een en ander met veroordeling van de erven [...] in de buitengerechtelijke kosten van [eiser] c.s.
Meer subsidiair hebben zij gevorderd de erven [...] als hoofdelijke schuldenaren te veroordelen tot voldoening van de door hen als gevolg van de niet nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
Tenslotte hebben zij gevorderd de erven [...] te veroordelen in de kosten van de procedure.
In de procedure bij de rechtbank hebben [eiser] c.s. aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij tijdens het telefoongesprek op 9 oktober 1996 de erven [...] hebben bericht dat zij zich zouden beraden over het bod van de erven [...] en dat zij hun op 14 oktober 1996 hebben bericht dat zij het aanbod om een koopovereenkomst te sluiten voor alleen de onroerende zaak A tegen een koopprijs van f. 325.000,- kosten koper, aanvaardden. Aldus is volgens [eiser] c.s. een perfecte koopovereenkomst tot stand gekomen en voor zover dit niet zo zou zijn, waren volgens hen de onderhandelingen tussen partijen in een dusdanig ver stadium geraakt dat zij erop mochten vertrouwen dat er een koopovereenkomst tot stand zou komen ter zake van de onroerende zaak A, zodat het de erven [...] niet meer vrijstond de onderhandelingen met eisers zonder meer af te breken.
De erven [...] hebben verweer gevoerd en gesteld dat [eiser] c.s. tijdens het telefoongesprek van 9 oktober 1996 het bod van ƒ 325.000,- kosten koper voor alleen de onroerende zaak A hebben verworpen en een nieuw bod hebben gedaan van ƒ 300.000,- kosten koper, welk bod op 13 oktober 1996 telefonisch door de erven [...] zou zijn afgewezen en dat er derhalve niet een koopovereenkomst met [eiser] c.s. tot stand is gekomen en evenmin een situatie is ontstaan waarin het de erven [...] niet meer vrij stond de onderhandelingen met [eiser] c.s. af te breken.
3) De rechtbank heeft bij vonnis van 28 april 1998 de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Haar oordeel berustte erop dat [eiser] c.s. na het gemotiveerde verweer van de erven [...] hebben nagelaten hun stelling dat door aanbod en aanvaarding een koopovereenkomst voor de onroerende zaak A tot stand is gekomen, nader te onderbouwen en dat in tegendeel de door hen overgelegde verklaring van [verweerster 1] en [verweerster 2] (productie 1 bij conclusie van repliek) zelfs steun geeft aan het standpunt van de erven [...], evenals de door [eiser] c.s. ingenomen stelling onder 4 in de conclusie van repliek. Op die plaats hebben [eiser] c.s. kort gezegd betoogd dat het aanbod dat namens de erven [...] op 9 oktober 1996 aan hen werd gedaan slechts betrof de onroerende zaak A, om welke reden zij hadden aangegeven dat de meerwaarde welke in het geheel van de onroerende zaken A, B en C was gelegen, niet meer aanwezig was, hetgeen zich zou moeten vertalen in een lagere verkoopprijs.
De vraag of partijen in zodanig stadium van onderhandeling met elkaar waren dat het de erven [...] niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken, heeft de rechtbank ontkennend beantwoord.
4) [Eiser] c.s. zijn van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's Hertogenbosch. In cassatie is van belang dat zij hun opvatting dat een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen in hoger beroep grondden op de stelling dat het aanbod dat namens de erven [...] op 9 oktober 1996 is gedaan, terstond door hen is aanvaard, maar dat zij daaraan hebben toegevoegd dat zij een lagere prijs, namelijk f. 300.000,-, redelijk zouden vinden. Om [betrokkene B] in de gelegenheid te stellen te onderzoeken in hoeverre de erven [...] bereid zouden zijn ook het lagere bedrag te accepteren, is tussen partijen een termijn afgesproken die tot 14 oktober 1996 liep. Dat nam echter niet weg dat het bod van ƒ 325.000,- kosten koper door [eiser] c.s. reeds was aanvaard.
Voorts hebben [eiser] c.s. een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen niet in een zodanig stadium van onderhandelingen met elkaar waren dat het de erven [...] vrijstond de onderhandelingen af te breken.
Van de erven [...] heeft slechts verweerster in cassatie onder 3 verweer gevoerd. Tegen verweersters in cassatie onder 1 en 2 is verstek verleend.
5) Bij arrest van 1 november 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen dat de feitencomplexen die door [eiser] c.s. bij de rechtbank resp. bij het hof zijn gepresenteerd wat de kern van het geschil betreft inhoudelijk onverenigbaar zijn, nu de stellingen ingenomen bij dagvaarding en bij repliek inhouden dat op 14 oktober 1996 een perfecte koopovereenkomst is gesloten en de stelling ingenomen in de grieven inhoudt dat zulks reeds op 9 oktober 1996 is geschied (en bevestigd op 14 oktober 1996). Bovendien gaan de feitencomplexen zoals die in de procedure bij de rechtbank zijn gepresenteerd ervan uit dat op 9 oktober 1996 slechts opties zijn verleend, terwijl daarvan in het feitencomplex gepresenteerd in hoger beroep geen sprake was.
Op grond hiervan heeft het hof in r.o. 4.4 overwogen als volgt:
"In een appelprocedure kunnen in eerste aanleg begane omissies en vergissingen worden hersteld, maar zulks houdt niet in, dat een eisende partij in hoger beroep zonder enige redelijke verklaring een feitencomplex aan haar vordering ten grondslag kan leggen dat voor wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar is met de feiten die zij ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg heeft gesteld.
(...)
De stelplicht in het kader van een civielrechtelijk geschil houdt niet alleen in dat een procespartij concrete feiten stelt ter onderbouwing van haar vordering of verweer, maar óók dat de in de loop van een procedure gestelde feiten, voorzover die betrekking hebben op de kern van het geschil, niet onderling tegenstrijdig zijn, en dat de stellende partij, voorzover ogenschijnlijk van zulk een onverenigbaarheid sprake is, daarvoor een deugdelijke verklaring geeft.
In de zin van al het voorgaande heeft [eiser 1] in hoger beroep niet voldaan aan zijn stelplicht, zodat de grondslag aan zijn primaire vordering is komen te ontvallen.
Op dezelfde gronden zal [eiser 1] niet worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling in hoger beroep dat (reeds) op 9 oktober 1996 een perfecte koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaak A is gesloten."
De grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de subsidiaire vordering van [eiser] c.s., inhoudende dat de erven [...] de onderhandelingen ten onrechte hebben afgebroken en deze dienen voort te zetten dan wel de door [eiser] c.s. geleden schade dienen te vergoeden, faalt naar het oordeel van het hof eveneens. Het zet in r.o. 4.6 uiteen dat [eiser] c.s. zich in hun betoog beperkt hebben tot het geven van juridische kwalificaties die betrekking hebben op het afbreken van onderhandelingen, zonder dat zij in voldoende mate met concrete feiten en omstandigheden hun stelling hebben onderbouwd dat bij [eiser] c.s. het "gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de koopovereenkomst tot stand zou komen, althans dat er 'enigerlei overeenkomst' tot stand zou komen, zodat de erfgenamen niet meer gerechtigd waren de vergevorderde onderhandelingen af te breken."
6) [Eiser] c.s. zijn tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe hebben zij een middel van cassatie aangevoerd dat bestaat uit drie, deels uit subonderdelen opgebouwde onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 2a inleidend van aard zijn en geen zelfstandige klacht bevatten. Tegen verweersters in cassatie onder 1 en 2 is verstek verleend. Verweerster in cassatie onder 3 heeft geconcludeerd voor antwoord en daarbij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en een middel aangevoerd dat bestaat uit een inleiding en uit een klacht die in drie onderdelen uiteenvalt. [Eiser] c.s. hebben in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
7) Onderdeel 2.b van het middel is gericht tegen de overwegingen in 's hofs arrest waarin het heeft geoordeeld dat een eisende partij in hoger beroep niet zonder redelijke verklaring een feitencomplex aan haar vordering ten grondslag kan leggen dat wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar is met de feiten die zij ter onderbouwing van haar vordering in eerste aanleg heeft gesteld. Het klaagt erover dat het hof hiermee heeft miskend dat geen rechtsregel meebrengt dat een koerswijziging (in hoger beroep) als waarvan volgens het hof sprake is, (altijd) dient te worden toegelicht of gerechtvaardigd en dat indien het hof van oordeel mocht zijn dat zich in het onderhavige geval omstandigheden voordoen die meebrengen dat van [eiser] c.s. (toch) gevergd kan worden dat zij een redelijke verklaring geven voor het gegeven dat hun in hoger beroep gestelde feitencomplex wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar is met het in eerste aanleg gestelde feitencomplex, zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd is.
Onderdeel 2.c van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de stelplicht in het kader van een civielrechtelijk geschil inhoudt dat de in de loop van een procedure gestelde feiten, voor zover die betrekking hebben op de kern van het geschil, niet onderling tegenstrijdig zijn en dat de stellende partij, voorzover ogenschijnlijk van zulk een onverenigbaarheid sprake is, daarvoor een deugdelijke verklaring geeft. Het onderdeel klaagt erover dat het hof hiermee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu de regel dat de stelplicht inhoudt dat een procespartij in de loop van een procedure geen onderling tegenstrijdige feiten mag stellen, althans een deugdelijke verklaring dient te geven voor ogenschijnlijk onverenigbare (gestelde) feiten, (in zijn algemeenheid althans) in ons recht geen steun vindt.
Vervolgens wordt er in onderdeel 2.d over geklaagd dat 's hofs oordeel dat de koerswijziging van [eiser] c.s. de kern van het geschil betreft onbegrijpelijk is, omdat [eiser] c.s. in beide instanties primair hebben gesteld dat met betrekking tot de onroerende zaak A een perfecte koopovereenkomst tot stand is gekomen en slechts met betrekking tot het moment waarop dat zou zijn gebeurd in eerste aanleg en in hoger beroep een verschillende datum hebben genoemd.
Onderdeel 2.e richt zich tenslotte tegen het in r.o. 4.4 neergelegde oordeel van het hof dat [eiser] c.s. niet worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling in hoger beroep dat (reeds) op 9 oktober 1996 een perfecte overeenkomst met betrekking tot onroerende zaak A is gesloten.
8) Deze klachten dienen te worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Het hoger beroep dient er mede toe in eerste aanleg begane verzuimen te herstellen. Om deze reden staat het partijen vrij andere argumenten, feiten of gezichtspunten naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Zie HR 3 september 1993, NJ 1993, 714 en de conclusie van A-G Koopmans voor dit arrest onder 5; HR 9 september 1994, NJ 1995, 6 en de conclusie van A-G Vranken voor dit arrest onder 16; Asser/Vranken, Algemeen Deel (1995), nr. 53. In de lijn hiervan ligt dat de Hoge Raad art. 348 Rv Pro beperkt uitlegt; deze bepaling geldt ten aanzien van de oorspronkelijk gedaagde die in hoger beroep zowel als appellant als als geïntimeerde kan optreden en zal in het nieuwe Rechtsvordering inhoudelijk niet veranderen; zie Eerste Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 26 855, nr. 250, p. 68 onder S. In HR 19 januari 1996, NJ 1996, 709 m.nt. HJS is overwogen als volgt:
"Nu hoger beroep mede ertoe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, kan een verweer niet als "gedekt" worden aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer "onverenigbaar" is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding; daarvoor is uitsluitend plaats indien uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven."
Vgl. ook HR 23 mei 1997, NJ 1997, 532, r.o. 3.6:
"Het Hof heeft miskend dat een door een procespartij subsidiair aangevoerde stelling niet terzijde mag worden gesteld op de enkele grond dat deze stelling strijdig is met hetgeen die partij primair heeft gesteld."
In het onderhavige geval is het echter niet de oorspronkelijke gedaagde die zijn stellingen heeft gewijzigd, maar de oorspronkelijke eiser. Ten aanzien van de mate waarin toelaatbaar is dat deze zijn oorspronkelijke standpunt verandert, dient te worden getoetst aan art. 134 Rv Pro. (dat blijkens art. 347 ook Pro in hoger beroep geldt), dat in lid 1 bepaalt dat de eiser bevoegd is tot de afloop van het geding zijn eis bij conclusie of bij acte ter rolle te verminderen, te veranderen of te vermeerderen. Krachtens lid 2 is de gedaagde bevoegd zich bij acte ter rolle tegen een verandering of vermeerdering te verzetten, indien hij daardoor in zijn verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
De bevoegdheid van de oorspronkelijke eiser zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen blijft volgens art. 2.4.6 NRv jo 347 NRv behouden. Krachtens deze bepalingen heeft hij deze bevoegdheid zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen.
De bevoegdheid om de feitelijke grondslag van de eis te wijzigen brengt mee dat appellant/oorspronkelijk eiser in de loop van het geding in hoger beroep nieuwe feiten waarop zijn vordering berust, mag stellen; zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), p. 43. Hieraan staat volgens HR 8 december 2000, NJ 2001, 197 niet in de weg dat de ten aanzien van de verschillende grondslagen ingenomen standpunten met elkaar in strijd zijn:
"Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Op grond van art. 347 Rv Pro. in verbinding met art. 134 Rv Pro. komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen, hetgeen onder meer kan geschieden door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag, ook ingeval de eiser in de procedure in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen."
9) Hoewel het hof in dit geval niet heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. hun eis of de grondslag van hun vordering hebben gewijzigd(1), is het tegen de hierboven geschetste achtergrond, waaruit blijkt dat verbetering en aanvulling van in eerste aanleg ingenomen stellingen in ruime mate mogelijk zijn, naar mijn mening onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. in hoger beroep niet zonder enige redelijke verklaring een feitencomplex aan hun vordering ten grondslag konden leggen dat wat betreft de kern van het geschil inhoudelijk onverenigbaar was met de feiten die zij ter onderbouwing van hun vordering in eerste aanleg hadden gesteld. Subonderdeel 2.b slaagt derhalve.
Nu dit oordeel van het hof ten grondslag ligt aan zijn overweging dat de stelplicht van de partij die in de loop van de procedure feiten stelt die betrekking hebben op de kern van het geschil en die (ogenschijnlijk) met elkaar onverenigbaar zijn, meebrengt dat zij daarvoor een deugdelijke verklaring geeft, slaagt onderdeel 2.c dat hiertegen is gericht, eveneens. Met de hierboven geschetste achtergrond is immers onverenigbaar dat een partij die in hoger beroep nieuwe feiten aanvoert daarvoor een voldoende rechtvaardiging moet geven indien deze in strijd (lijken te) zijn met de in eerste aanleg aangevoerde feiten, zulks op straffe van terzijdestelling van zijn nieuwe stelling wegens strijd met een goede procesorde. Zie HR 11 november 1998, NJ 1999, 341, waarin is geoordeeld dat dit onder bijzondere omstandigheden wellicht anders kan zijn. Nu het hof niet heeft aangegeven dat zijn hierboven samengevatte oordeel berust op dergelijke bijzondere omstandigheden, is zijn oordeel onjuist danwel onvoldoende gemotiveerd.
Gezien het voorgaande behoeft onderdeel 2.d geen afzonderlijke bespreking.
Nu de oordelen van het hof in r.o. 4.4 - dat de grondslag aan de primaire vordering van [eiser] c.s. is komen te ontvallen omdat zij niet hebben voldaan aan de door het hof bedoelde stelplicht en dat [eiser] c.s. niet worden toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat reeds op 9 oktober 1996 een perfecte koopovereenkomst met betrekking tot onroerende zaak A is gesloten - op de voormelde gronden voortbouwt, slaagt ook de daartegen in onderdeel 2.e vervatte klacht.
De in onderdeel 3 vervatte klacht behoeft om dezelfde reden geen afzonderlijke bespreking.
Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
10) Nu het principale cassatieberoep naar mijn mening slaagt, komt het voorwaardelijk ingestelde cassatieberoep aan de orde. Het incidentele cassatiemiddel gaat ervan uit dat de stellingname van [eiser] c.s. rechtens dient te worden gekwalificeerd als een verandering van (de feitelijke grondslag van) de eis, en bevat hiervan uitgaande drie klachten. De klacht onder c houdt in dat indien het hof die stellingname niet als een eisverandering in de zin van art. 134 Rv Pro. heeft opgevat, zulks onbegrijpelijk zou zijn.
Deze klacht faalt naar mijn mening. Nu [eiser] c.s. in hoger beroep hetzelfde hebben gevorderd als in eerste aanleg (voor zover hier van belang: veroordeling tot nakoming van een koopovereenkomst), maar deze vordering met een uiteenlopende weergave van de feiten (ten aanzien het tijdstip van het totstandkomen van die overeenkomst) hebben gemotiveerd, is het niet onbegrijpelijk dat het hof niet een wijziging van de grondslag van de eis aanwezig heeft geacht. Vgl. HR 25 september 1998, NJ 1999, 570 (r.o. 3.5 en conclusie A-G Bakels onder 2.19).
De klachten onder a en b - die betogen dat een verandering van eis in deze zaak op grond van art. 134 lid 4 Rv Pro. niet toelaatbaar was, omdat twee van de drie gedaagden in hoger beroep niet zijn verschenen - behoeven derhalve geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie daarover het incidentele cassatieberoep.